潘愛國

（三峽大學(xué)法學(xué)與公共管理學(xué)院，湖北宜昌，443002）

論德國憲政體制中的“防衛(wèi)性民主”

潘愛國

（三峽大學(xué)法學(xué)與公共管理學(xué)院，湖北宜昌，443002）

德國憲政體制中的防衛(wèi)性民主表明民主需要“防衛(wèi)”，這是因?yàn)槊裰魇菍Ｖ频姆穸?，因而民主面臨著被專制“反否定”的危險；民主是對自由的保障，而缺乏限制的自由必然會危及民主本身；而傳統(tǒng)的反“多數(shù)人暴政”制度設(shè)計(jì)并不能消除“反民主”的行為。防衛(wèi)性民主的前提是政治民主化的實(shí)現(xiàn)、政治問題法律化和自由民主基本秩序面臨著威脅。從防衛(wèi)性民主的程序設(shè)計(jì)來看，其實(shí)施的主體是司法機(jī)構(gòu)，實(shí)施的對象是政黨的行動而非觀念，實(shí)施的標(biāo)準(zhǔn)是是否對自由民主的基本秩序構(gòu)成威脅。

防衛(wèi)性民主；憲政體制；德國

防衛(wèi)性民主是德國憲政體制中的一項(xiàng)獨(dú)具特色的制度設(shè)計(jì)，這一制度是德國政黨國體制度的一個重要組成部分。德國基本法對防衛(wèi)性民主作出了明確規(guī)定，基本法對防衛(wèi)性民主的規(guī)定主要有兩條，其中第21條第2款適用的對象是政黨組織：“政黨依其目的及其黨員之行為，意圖損害或廢除自由、民主之基本秩序或意圖危害德意志聯(lián)邦共和國之存在者，為違憲。至于是否違憲，由聯(lián)邦憲法法院決定之。”第18條適用的對象是個人：“凡濫用言論自由，尤其是出版自由（第五條第一項(xiàng)）、講學(xué)自由（第五條第三項(xiàng)）、集會自由（第八條）、結(jié)社自由（第九條）、書信、郵件與電訊秘密（第十條）、財(cái)產(chǎn)權(quán)（第十四條）、或庇護(hù)權(quán)（第十六條之一），以攻擊自由、民主之基本秩序者，應(yīng)剝奪此等基本權(quán)利。此等權(quán)利之剝奪及其范圍由聯(lián)邦憲法法院宣告之。”。防衛(wèi)性民主是對民主制度的一種保護(hù)措施，它通過對政黨及個人的行為施加某種限制來保護(hù)民主的自由民主價值，防止政黨和個人利用民主所提供的渠道和途徑破壞民主的基本秩序。德國憲政體制運(yùn)行的實(shí)證經(jīng)驗(yàn)表明，防衛(wèi)性民主是一種必要的和成功的憲政制度設(shè)計(jì)，這一制度對于其它國家的民主憲政建設(shè)而言具有突出的借鑒意義。

一、理念：民主需要“防衛(wèi)”嗎？

（一）民主是對專制的否定，存在著被專制“反否定”的危險

政治民主根據(jù)民主所處階段的不同可以劃分為作為過程的民主和作為結(jié)果的民主，作為過程的民主包括直接民主與間接民主兩種形式，而作為結(jié)果的民主則體現(xiàn)為一種政體形式——民主政體。民主政體是專制政體的對稱，其實(shí)質(zhì)是對專制政體的一種否定，這種否定集中體現(xiàn)了民主的政治價值。

民主政體對專制政體的否定是人類政治文明發(fā)展的必然結(jié)果。人類歷史上存在的專制政體主要包括君主政體與貴族政體兩種形式，無論在哪一種形式下，國家權(quán)力都由社會中的少數(shù)人掌握，社會中的絕大多數(shù)人只能淪落為權(quán)力的客體而無法掌握自己的命運(yùn)，民主政體的建立是人的主體性地位回歸的必然要求。從政治民主發(fā)展的歷史來看，民主政體取代專制政體是一個長期的過程，這個發(fā)展過程具有不平衡性、不確定性與反復(fù)性。根據(jù)亨廷頓的研究，世界范圍內(nèi)的民主化進(jìn)程可以分為三個歷史時期，也就是民主發(fā)展的“第一波、第二波和第三波”。在這三波的發(fā)展過程中，政治民主遭受過挫折，但總的趨勢是民主化國家的數(shù)量在不斷增長，這也說明民主政體對專制政體的取代是歷史發(fā)展的必然趨勢。

由于現(xiàn)階段民主政體并未能全面取代專制政體，因此世界范圍內(nèi)的民主政體與專制政體之間尚處于一種“拉鋸戰(zhàn)”的狀態(tài)，這種拉鋸戰(zhàn)既體現(xiàn)在世界范圍內(nèi)民主化國家數(shù)量的漲落起伏，也體現(xiàn)在某一個具體國家的政體反復(fù)。從這一角度來看，任何一個國家確立民主政體以后，并不意味著民主就萬事大吉，而是應(yīng)當(dāng)時刻保持對專制“復(fù)辟”危險的警惕，否則民主政體有可能再次為專制政體所取代，而這種狀況則意味著人類政治文明的倒退。

專制政體對民主政體的復(fù)辟不同于專制政體的延續(xù)。在專制政體延續(xù)的模式下，由于掌握權(quán)力的極少數(shù)人自始至終掌控著權(quán)力，因此這種延續(xù)只是一種代際更疊而非權(quán)力易手；而專制政體對民主政體的復(fù)辟則不同，在這種模式下，謀求專制的政治力量需要從掌握國家權(quán)力的經(jīng)民主方式產(chǎn)生的掌權(quán)者手中奪取權(quán)力，只有在取得權(quán)力以后，那些謀求專制統(tǒng)治的政治力量才有可能實(shí)現(xiàn)專制的目標(biāo)。在現(xiàn)代民主政治條件下，奪取權(quán)力的方式主要有兩種，一種是武力的方式；一種是和平的方式。武力的方式一般在民主體制剛剛建立，民主政體尚不穩(wěn)健的國家里出現(xiàn)，如東南亞民主國家頻頻發(fā)生的軍事政變；而和平的方式容易在民主體制運(yùn)行比較穩(wěn)定，但又缺乏“防衛(wèi)性民主”機(jī)制的國家，如第二次世界大戰(zhàn)以前希特勒在德國的上臺就是一個明顯的例證。

希特勒所領(lǐng)導(dǎo)的納粹黨在德國的順利上臺是對民主政體發(fā)展的沉重一擊，這一政治事件集中暴露了民主政體的先天性不足：由于民主“不設(shè)防”，因此民主的基本秩序輕而易舉地被尋求專制的力量利用民主本身提供的途徑所否定，這一令人始料未及的結(jié)果給了民主建設(shè)當(dāng)頭一棒，引起了戰(zhàn)后德國對民主政體結(jié)構(gòu)性缺限的深入思考?！巴敼埠偷臍鐜Ыo德國一個很大的教訓(xùn)：不要讓民主的敵人插手使用民主的武器，如此才能防止民主的敵人利用民主的自由權(quán)，從內(nèi)部背后插刀謀殺民主。”［2］這種思考得出的結(jié)論就是，任何政治力量和個人都有最大限度的活動自由，唯一的限制就是這種自由不得以謀求否定民主的基本秩序?yàn)槟繕?biāo)，否則這種自由就應(yīng)當(dāng)被剝奪，而德國憲政體制中的“防衛(wèi)性民主”，正是這種理性思考在制度建構(gòu)層面的一種反映。

（二）民主是對自由的保障，缺乏限制的自由會危及民主本身

民主與自由之間存在復(fù)雜的互動關(guān)系，從多元的視角來看，它們之間體現(xiàn)的是一種互為基礎(chǔ)，又互為保障的關(guān)系。不過就政治領(lǐng)域而言，以政治自由為基礎(chǔ)的政治民主模式一旦建立，這種政治民主就取得了相對于自由的一種獨(dú)立性，此時的民主不再需要自由來保障，而是相反，自由需要由民主來保障。民主對自由的保障不能危及民主本身?！懊裰鞑粦?yīng)保障不認(rèn)同、或甚至欲摧毀民主者的自由；唯有如此，民主在保障自由不受危害的同時，才不會出現(xiàn)保障危害民主的”自由”之矛盾現(xiàn)象?！保?］

自由按其性質(zhì)的不同可以分為消極自由與積極自由兩種類型，消極自由要求國家消極不干預(yù)，而積極自由則要求國家積極創(chuàng)造條件以實(shí)現(xiàn)這種自由。在實(shí)現(xiàn)民主化的國家里，國家權(quán)力是政治民主的產(chǎn)物，憲政也是政治民主的產(chǎn)物，從它們與民主的關(guān)系來看，國家權(quán)力與憲政是兩位一體的。憲政的功能在于對國家權(quán)力行使的制約，這種制約最典型的模式就是三權(quán)分立。憲政對國家權(quán)力的制約其目的就是為了保障作為國家權(quán)力行使對象的組織和個人的自由。

民主為自由提供舞臺，在這個廣闊的舞臺上，社會組織和個人的各種類型的自由都可以找到自己的空間。如果把政治比作一個市場，那么社會組織和個人的自由就是這個市場上的競爭主體，正如同市場競爭不能完全排除政府干預(yù)一樣，自由的“自由競爭”同樣需要民主對其施加某種限制，這是因?yàn)樵谔囟ǖ臅r間和空間里，完全有可能出現(xiàn)某種自由利用其取得的優(yōu)勢地位過度排斥、甚至壓制其它的自由而出現(xiàn)不正當(dāng)競爭乃至惡意競爭的情況，這種非正常競爭發(fā)展到最后，就有可能使這個舞臺上的多元價值觀不斷受到破壞，最后導(dǎo)致價值一元化，而這種一元價值觀將直接危及民主本身。魏瑪共和國的顛覆就是一個典型的例證?！霸趯Ｖ仆?quán)遺毒未除、復(fù)辟勢力虎視眈眈、轉(zhuǎn)型正義束之高閣的情況下，過度標(biāo)榜自由主義的威瑪共和國，竟然迎進(jìn)了一匹木馬進(jìn)入民主內(nèi)部而不自知?！保?］

言論自由與結(jié)社自由是政治自由的兩種主要類型，其中言論自由是政治觀念的表達(dá)，而結(jié)社自由則是以實(shí)現(xiàn)某種政治目的而采取的一種政治行為。政治言論自由相對于一般言論而言應(yīng)當(dāng)享有更大的自由空間，因?yàn)檎窝哉撟杂蓪τ谝粋€國家的憲政發(fā)展而言具特別重要的意義：它有助于形成公共見解和大眾輿論，這種公共見解和大眾輿論對于政治民主是必不可少的。但也正是因?yàn)檫@個原因，政治言論自由也容易出現(xiàn)濫用的可能。政治言論自由客觀上應(yīng)允許反對意見的存在，而形式上表現(xiàn)為反對的意見實(shí)質(zhì)上可能有兩種目的：一種是在認(rèn)可和尊重現(xiàn)有秩序的前提下提出調(diào)整和改進(jìn)現(xiàn)有秩序的意見；另一種則是完全否定現(xiàn)有的民主秩序而鼓吹建立一種與民主背道而馳的專制秩序。很明顯，言論自由所要保護(hù)的是前一種政治言論而非后一種政治言論，因?yàn)楹笠环N政治言論所鼓吹的是破壞現(xiàn)有民主秩序的主張，是利用民主所提供的自由而追求反民主的政治目的，因此這種言論不在言論自由所保護(hù)的范圍以內(nèi)。

對于結(jié)社自由而言，以實(shí)現(xiàn)某種政治目的為目標(biāo)的結(jié)社其主要方式是組建政黨，政黨是政治結(jié)社的最為典型形式。政黨的存在對于現(xiàn)代民主政治而言具有非常重要的作用和意義?！八鼈兒Y選領(lǐng)袖、形成議題、結(jié)合利益、組織政府并制定政策?！保?］正是由于政黨對于現(xiàn)代大眾民主具有如此重要的意義，因此現(xiàn)代民主政治國家一般都規(guī)定了組建政黨的自由。在實(shí)行政黨自由的國家，同一個時期應(yīng)當(dāng)至少會有兩個或兩個以上的政黨存在，否則就只是在形式上標(biāo)榜政黨自由而實(shí)質(zhì)上實(shí)行黨禁。因?yàn)橐稽h制只能是黨禁的結(jié)果，而不可能是政黨自由競爭的結(jié)果，政黨的自由競爭只會導(dǎo)致兩黨或多黨輪流執(zhí)政而不會出現(xiàn)一黨永遠(yuǎn)執(zhí)政的局面。凡是實(shí)行政黨自由的國家，都應(yīng)當(dāng)允許反對黨的存在，因?yàn)樵谡h輪流執(zhí)政模式下，今天的反對黨有可能就是明天的執(zhí)政黨；而反過來也是如此——今天的執(zhí)政黨可能就是明天的反對黨。從這一角度看，政治民主并不排斥反對黨的存在，而是恰恰相反，反對黨的存在正是民主政治所必需的要素。

反對黨之所以能合法存在，是因?yàn)樗麄兊姆磳κ且环N“忠誠反對”：這種反對只以謀求通過新的選舉取得國家政權(quán)為目標(biāo)，反對黨并不反對現(xiàn)存的民主政治秩序，他們的反對是建立在對民主“忠誠”基礎(chǔ)上的反對。政黨自由一方面允許反對黨的存在，另一方面也有可能導(dǎo)致某些以推翻現(xiàn)有憲政秩序?yàn)槟繕?biāo)的極端政黨的存在，這些極端政黨的存在會給政治民主帶來威脅。阻止此類政黨出現(xiàn)的最為簡單的方式是實(shí)行黨禁，然而實(shí)行黨禁會將那些作為民主政治構(gòu)成要素的“忠誠反對”的反對黨也一起禁止掉，這對民主政治來說是不能接受的，在這種情況下，實(shí)行防衛(wèi)性民主是一種成功的制度安排：政治民主給予所有政黨自由活動的空間，而一旦有政黨利用這種自由而謀求推翻現(xiàn)存民主秩序的活動，這樣的政黨將面臨著遭到禁止的后果。這種制度安排既保障了政黨自由，又維護(hù)了憲政體制下的民主秩序，可以有效防止濫用自由而危及民主本身。

（三）傳統(tǒng)的反“多數(shù)人暴政”的手段不能消除反“民主本身”的行為

托克維爾認(rèn)為，民主有可能導(dǎo)致“多數(shù)人的暴政”，這是因?yàn)槊裰鞯膶?shí)質(zhì)是一種多數(shù)決，這種表決機(jī)制只能保障表決程序的公正性，而不能保證表決結(jié)果的實(shí)質(zhì)正當(dāng)性，多數(shù)決在一定情況下會出現(xiàn)侵害少數(shù)利益的結(jié)果，因此民主本身是存在弊端的?！懊裰髯陨淼膯栴}除了濫用自由權(quán)作為攻擊民主的武器外，更棘手的問題則是多數(shù)決原則的濫用，并以之作為終結(jié)民主的毀滅性武器?！保?］民主雖然存在弊端，但相對于專制而言，民主的好處和優(yōu)點(diǎn)是顯而易見的，因此不能因?yàn)槊裰鞔嬖诒锥司头穸裰鞅旧恚驗(yàn)檫@種弊端相對于民主的好處和優(yōu)點(diǎn)而言只是民主的一種副作用而已。當(dāng)然我們也不能因?yàn)槊裰骶哂忻黠@的好處和優(yōu)點(diǎn)就對它的弊端視而不見，因?yàn)樘囟ㄇ闆r下這種弊端會帶來悲劇性的結(jié)果。能否找到一種制度設(shè)計(jì)，使我們既能享受民主帶給我們的好處，又能克服民主的弊端？很顯然，這一解決途徑不能求諸于民主本身，因?yàn)槊裰鞯暮诵木褪恰岸鄶?shù)決”，如果否定“多數(shù)決”，民主本身也就死亡了。這樣看來，要克服“多數(shù)人的暴政”，只能從民主外部去尋求答案。

多數(shù)人是否對少數(shù)人實(shí)施暴政，這首先是一個事實(shí)判斷的問題，其次才是一個具體實(shí)施的問題；此外在民主政治的三權(quán)分立模式下，多數(shù)人對少數(shù)人實(shí)行暴政首先是一個立法的問題，其次才是一個執(zhí)行的問題。從后一個方面來看，要有效防止多數(shù)人的暴政，需要從源頭上采取措施：使反映多數(shù)人暴政的立法無法生效，或者生效后宣布其無效。在三權(quán)分立模式下，由立法機(jī)構(gòu)來行使這一控制權(quán)力無異于與虎謀皮，因?yàn)轶w現(xiàn)多數(shù)人暴政的法律本來就是立法機(jī)關(guān)通過的；由行政機(jī)構(gòu)來行使這一權(quán)力也不可行，因?yàn)樾姓C(jī)構(gòu)的職責(zé)本來就是為了執(zhí)行議會通過的法律，如果由法律執(zhí)行者反過來制約法律制定者，則議會通過的法律的權(quán)威會受到嚴(yán)重威脅。如此一來，制約多數(shù)人暴政的職責(zé)就不可避免地落到了司法機(jī)構(gòu)的頭上，這一看越來迫不得已的選擇卻恰恰與問題的第一個方面暗合：司法機(jī)構(gòu)所行使的權(quán)力本身就是一種判斷權(quán)，因此這種形式上看來“被迫”的選擇其實(shí)是反多數(shù)人暴政的一種最佳模式。

西方法治國家的司法實(shí)踐證明，通過司法審查的方式來反對多數(shù)人暴政是一種形之有效的方法，不過這種方法是在政治民主本身未受到破壞的情況下才能有效運(yùn)用的方法，一旦政治民主本身受到破壞，要想通過司法審查來制約多數(shù)人的暴政是根本不可能的。民主實(shí)踐中有兩種情況可以說明這一問題，一是在尚未實(shí)行民主化的國家，司法權(quán)根本不可能取得獨(dú)立的地位，這些國家的司法權(quán)只是多數(shù)人實(shí)行暴政的工具而根本不可能實(shí)現(xiàn)對多數(shù)人暴政的制約；另一種情形發(fā)生在民主政體為專制政體所“復(fù)辟”的國家，在這些國家里，司法機(jī)構(gòu)從反多數(shù)人暴政的機(jī)構(gòu)再次淪落為多數(shù)人暴政的工具。這些例證表明，通過司法機(jī)構(gòu)實(shí)行反多數(shù)暴政的目的必須具備一個前提條件，這個條件就是民主體制本身沒有受到破壞。

這樣看來，我們通常意義上所理解的反民主其實(shí)存在兩種類型，一種類型是“多數(shù)人的暴政”，而究其實(shí)多數(shù)人的暴政實(shí)質(zhì)是民主本身所表現(xiàn)出來的弊端而非真正的反民主，因此這種“反民主”可以在民主體制內(nèi)部通過司法審查來加以解決；另一種類型是以摧毀民主體制本身為目標(biāo)的反民主，這種類型的反民主才是真正的反民主，這種反民主一旦得逞，司法機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性也就名存實(shí)亡，因此這種情況下的反民主不可能寄希望通過司法審查的常規(guī)方式來加以解決。

防衛(wèi)性民主所要反對的，正是這種實(shí)質(zhì)上而非僅僅是形式上的反民主。從系統(tǒng)論的觀點(diǎn)來看，民主本身是一個政治系統(tǒng)，這個政治系統(tǒng)與其所處的環(huán)境之間存在信息和能量的交換，這種交換可能會對民主這個政治系統(tǒng)本身產(chǎn)生正效應(yīng)，也有可能產(chǎn)生負(fù)效應(yīng)，從這一角度來看，民主這個政治系統(tǒng)不能避免系統(tǒng)外反民主行為的出現(xiàn)。一旦系統(tǒng)外出現(xiàn)了這種反民主的趨勢和行為，為了維持系統(tǒng)的穩(wěn)定性，民主需要對系統(tǒng)外的這種行為作出某種反應(yīng)，這種反應(yīng)也就表現(xiàn)為防衛(wèi)性民主。在防衛(wèi)性民主模式下，走上前臺的依然是司法機(jī)構(gòu)——只有司法機(jī)構(gòu)才能通過宣布某個組織或個人的言論或行為違憲而予以制止，但在這一過程中，司法審查并非要制約立法機(jī)構(gòu)或行政機(jī)構(gòu)，而且立法機(jī)構(gòu)和行政機(jī)構(gòu)需要配合與支持司法機(jī)構(gòu)的審查行為：行政機(jī)構(gòu)提出違憲審查的請求；一旦違憲審查的結(jié)果成立，立法機(jī)構(gòu)也不會通過立法來否定這種審查結(jié)論。在防衛(wèi)性民主的運(yùn)行過程中，分立的三權(quán)之間所體現(xiàn)出來的是一種配合關(guān)系而非制約關(guān)系：為了對付系統(tǒng)外因素的“入侵”，它們需要團(tuán)結(jié)一致。

二、前提：民主“防衛(wèi)”的條件

（一）政治民主化的實(shí)現(xiàn)

防衛(wèi)性民主是對民主的防衛(wèi)，因此其前提之一必然是民主已經(jīng)形成，如果民主尚未形成而仍處于專制狀態(tài)下，則由于民主既無，何須防衛(wèi)之有？民主化根據(jù)其所處領(lǐng)域的不同可以分為經(jīng)濟(jì)民主化與政治民主化，從兩者的關(guān)系來看，在實(shí)行政治民主化的國家，其經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域也必然實(shí)現(xiàn)了民主化，因?yàn)榻?jīng)濟(jì)民主化實(shí)際是政治價值多元化在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的體現(xiàn)，而這種經(jīng)濟(jì)民主化也是政治民主化的動力來源和價值支撐。但反過來卻未必如此，在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域?qū)嵭忻裰骰膰?，其政治領(lǐng)域未必實(shí)現(xiàn)民主化，這是因?yàn)榻?jīng)濟(jì)民主化必然體現(xiàn)為市場的自由競爭，而這種自由的市場競爭在非民主化的國家也是可以實(shí)現(xiàn)的，自由的市場競爭只是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的一種手段，這種手段民主化國家可以采用，實(shí)踐證明非民主化國家也可以采用。雖然在非民主化國家，其經(jīng)濟(jì)民主化由于受到政治非民主化的制約而表現(xiàn)為并不完全的民主化，但這種有缺限的經(jīng)濟(jì)民主化所直接影響的是公民基本權(quán)利的保障，這種缺限不會對政治的非民主化產(chǎn)生過大沖擊。凡經(jīng)濟(jì)實(shí)現(xiàn)民主化而政治上非民主化的國家，在實(shí)行經(jīng)濟(jì)民主化之前，其政治專制的勢力一般非常強(qiáng)大，這些國家實(shí)行經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的民主化并非這種專制權(quán)力行使的內(nèi)在要求，因?yàn)榻?jīng)濟(jì)領(lǐng)域的民主化程度越低，其實(shí)更有利于政治領(lǐng)域非民主化的穩(wěn)固。這些國家在政治民主化未實(shí)現(xiàn)的情況下之所以放手讓經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域走向民主化，一方面是受到經(jīng)濟(jì)全球化的影響，經(jīng)濟(jì)民主化是迫于外界壓力；另一方面是經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的非民主化對一國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展會產(chǎn)生阻礙作用，如果不實(shí)行經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的民主化這些國家的統(tǒng)治可能難以為繼。

對于專制體制而言，在政治領(lǐng)域?qū)嵭袑Ｖ贫诮?jīng)濟(jì)領(lǐng)域?qū)嵭忻裰骰牧硪粋€好處在于，在原來政治領(lǐng)域和經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域均未實(shí)行民主化的情況下，國家權(quán)力需要雙線作戰(zhàn)：既要在政治領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)掌控，又要在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)控制；而在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)民主化以后，由于專制國家一般都不去主動承擔(dān)公民基本權(quán)利保障的這種“底線”責(zé)任，因此國家權(quán)力控制的對象在某種程度上由兩個減少為一個，這實(shí)際上更有利于專制權(quán)力集中精力加強(qiáng)對政治領(lǐng)域的控制。這種現(xiàn)象與馬克思主義關(guān)于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑的“經(jīng)濟(jì)決定論”是完全相反的，馬克思的經(jīng)濟(jì)決定論只能解釋政治民主化前提下的經(jīng)濟(jì)民主化，因?yàn)檫@種經(jīng)濟(jì)民主化可以“傳導(dǎo)”到政治領(lǐng)域，從而使政治領(lǐng)域民主化程度不斷加深；而在專制體制下，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域與政治領(lǐng)域是相對分離的，政治領(lǐng)域會極力排除經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域民主化對其造成的影響，因而在這種情況下經(jīng)濟(jì)決定論是失靈的。在政治非民主化的國家實(shí)行經(jīng)濟(jì)民主化可能造成政治領(lǐng)域非民主化的加強(qiáng)，而不是減弱。

政治民主化并非空洞的政治口號，而是有著實(shí)質(zhì)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，這些標(biāo)準(zhǔn)主要包括：“大眾主權(quán)、三權(quán)分立、責(zé)任內(nèi)閣制、行政合法、司法獨(dú)立、多黨制原則，以及對所有政黨的平等機(jī)會?！雹哒蚊裰骰w現(xiàn)為一種政治包容，這種包容當(dāng)然也包括容許反民主的言論和行為的存在。從價值觀的層面來講，民主無疑是一種政治價值觀，具體而言，與專制相對應(yīng)，民主是一種多元的價值觀，這種多元的價值觀當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)容許反民主的價值觀的存在，這里存在的悖論是，既然民主作為一種價值觀應(yīng)當(dāng)容許反民主的存在，那為什么民主還要進(jìn)行“防衛(wèi)”呢？這種防衛(wèi)行為本身是不是反民主的？問題的關(guān)鍵在于，民主并不僅僅是一種價值觀，民主還是一種國家權(quán)力的建構(gòu)和分配模式，僅僅作為價值觀的反民主主張無疑是可以為民主本身所容納的，因此這種主張客觀上有利于民主認(rèn)識到自身的缺限和不足，從而使民主不斷改進(jìn)與加強(qiáng)；但這種反民主如果突破價值觀層面而表現(xiàn)為一種政治行動，并且這種政治行動的強(qiáng)度已經(jīng)危及到現(xiàn)有的民主建構(gòu)的穩(wěn)固性，則這種反民主的政治行為必然要為民主所禁止，因?yàn)橐坏┻@種政治行為得逞，不僅民主建構(gòu)會蕩然無存，甚至作為一種價值觀的民主也會被消滅殆盡。為了避免這種悲劇的發(fā)生，防衛(wèi)性民主就是一種必須的選擇。

（二）政治問題法律化

防衛(wèi)性民主制度下民主的“防衛(wèi)”是通過法律途徑——由憲政法院判斷是否違憲而非通過政治途徑——由政府機(jī)構(gòu)直接予以取締來實(shí)現(xiàn)的，這種防衛(wèi)模式的另一個前提就是政治問題法律化：將政治紛爭納入法律途徑來化解而非運(yùn)用政治手段來解決。現(xiàn)代國家與近代國家一個最顯著的差別在于，基于權(quán)力合法性的考慮，沒有哪一個專制的國家在形式上不標(biāo)榜自己是民主國家，因此防衛(wèi)性民主在真正民主的國家才是對民主的防衛(wèi)，而在專制的國家這種防衛(wèi)實(shí)質(zhì)是對專制的防衛(wèi)，只不過這種防衛(wèi)仍然打著防衛(wèi)性民主的旗號。從這一角度來看，政治是否民主化是判斷一個國家究竟是在為民主防衛(wèi)還是在為專制防衛(wèi)的根本標(biāo)準(zhǔn)。政治問題法律化所要解決的，是這種民主的防衛(wèi)通過哪一個途徑來實(shí)施更符合政治民主的要求：是通過法律途徑；還是通過政治途徑？德國的防衛(wèi)性民主理論告訴我們，民主的防衛(wèi)應(yīng)當(dāng)通過法律途徑來予以實(shí)施。

政治與法律的關(guān)系不是固定不變的，它們在專制體制與民主體制下有著不同的表現(xiàn)形式。在專制體制下，法律淪為政治的工具，它們之間的關(guān)系是法律服從于政治的需要而非政治服膺于法律；而在民主體制下，政治與法律的關(guān)系則分為兩種情形：在常態(tài)政治下，政治運(yùn)作需要遵循法律的規(guī)定，政治與法律的關(guān)系體現(xiàn)為權(quán)力與憲政的關(guān)系，政治是服膺于法律的；在非常態(tài)政治下（如緊急狀態(tài)），法律對權(quán)利的保障可能會受到政治需要的限制，而法律對權(quán)力的制約也會隨之減弱。此時雖然法律對政治的控制力有所下降，但政治仍然不能突破憲政所確定的底線，否則民主體制將不復(fù)存在。政治與法律關(guān)系的真實(shí)狀態(tài)可以作為區(qū)分法治國家與非法治國家的根本標(biāo)準(zhǔn)。在法治國家，政治問題一般都通過法律途徑來加以解決，如美國2000年大選糾紛，按傳統(tǒng)的政治觀點(diǎn)來看，這是一個標(biāo)準(zhǔn)的政治問題而非法律問題，如果是在尚未實(shí)行法治化或者法治化程度不高的國家，這種選舉糾紛完全有可能演化為一場政治紛爭，解決這一政治紛爭的手段可能是政治手段而非法律手段；而由于美國是一個高度法治化的國家，因此這種典型的政治糾紛順理成章的通過法律途徑得到了解決。而在非法治國家，不僅政治問題不可能通過法律途徑來加以解決，反而純粹的法律問題會在政治上無限上綱而變成政治問題，如中國2005年圍繞所謂“物權(quán)法違憲”所引發(fā)的紛爭，是否違憲本來是一個純粹的法律問題，可是由于中國未實(shí)現(xiàn)法治化或者法治化程度不夠，純粹的法律問題被強(qiáng)行卷入了政治紛爭的漩渦，這種強(qiáng)制當(dāng)然不利于真正的法律問題的解決。

防衛(wèi)性民主所針對的是反民主的言論及行為，從傳統(tǒng)的觀點(diǎn)來看，民主與反民主之間的沖突和矛盾是一個標(biāo)準(zhǔn)的政治問題，政治問題是通過政治途徑解決，還是通過法律途徑解決，這是民主實(shí)施防衛(wèi)時所必須作出的選擇，德國的防衛(wèi)性民主在制度設(shè)計(jì)上摒棄了政治途徑，而采納了法律途徑。正如前文所述，政治問題是否法律化是由一國政治體制的法治化的有無和法治化的程度所決定的，而從政治問題解決的實(shí)效來看，相對于政治問題的非法律化而言，政治問題法律化具有多方面的優(yōu)勢。首先，政治手段是一種赤裸裸的力量對比的體現(xiàn)，這種手段遵循的是“強(qiáng)權(quán)即公理”，正是由于這個原因，政治手段極易引發(fā)暴力沖突；而法律手段則給對立的雙方提供了一個說理的平臺，這時雙方之間的力量對比已經(jīng)不再是決定勝負(fù)的因素，決定勝負(fù)的是政治主張的合法性及合憲性；其次，政治手段實(shí)現(xiàn)的是壓制下的和平，這種和平是極不穩(wěn)固的，它往往需要國家權(quán)力動用大量的資源去維持這種強(qiáng)力控制下的和平；而通過法律手段解決政治問題則可以實(shí)現(xiàn)平穩(wěn)過渡，降低實(shí)現(xiàn)和平的成本，可以維持持久的安定；最后，政治手段具有不可預(yù)測性，而且每次政治問題解決的效果取決于當(dāng)次的力量對比狀況，力量對比懸殊則解決的效果“好”，否則極易出現(xiàn)反復(fù)，因而不可能提供穩(wěn)定的預(yù)期；而法律途徑則由于規(guī)范明確、程序公開、信息對稱，因此可以提供確定的預(yù)期，這種預(yù)期可以增強(qiáng)法律規(guī)制結(jié)果的可接受性，從而提高問題解決的效率，保障問題解決的效果。

（三）自由民主基本秩序面臨威脅

民主體制的有效運(yùn)行取決于這種體制的內(nèi)部協(xié)調(diào)性與外部穩(wěn)定性，內(nèi)部協(xié)調(diào)性是指多黨之間自由競爭、三權(quán)分立穩(wěn)健運(yùn)作、政治自由獲得保障；外部穩(wěn)定性是指整個社會在價值多元的基礎(chǔ)上形成民主共識、政治問題法律化以及政治國家與市民社會之間的良性互動等。一個國家的民主體制建立以后，其內(nèi)部協(xié)調(diào)性的建立可以依靠民主本身的完善來逐步完成，而外部穩(wěn)定性則取決于各個國家的政治傳統(tǒng)、民主共識程度以及民主本身的防御力，因而民主的外部穩(wěn)定性在不同的國家表現(xiàn)為不同的情形。在專制主義傳統(tǒng)深重的國家，在民主的文化轉(zhuǎn)型還未完成的情況下，如果倉促之中實(shí)現(xiàn)了民主轉(zhuǎn)型，則這種民主的外部穩(wěn)定性往往較差，民主體制面臨著被專制顛覆的危險；而在那些民主文化發(fā)育充分、整個社會民主共識程度較高的國家，一旦建立民主體制以后，這種民主體制的外部穩(wěn)定性一般可以得到有效的保障，民主面臨的外部威脅也比前一種類型的國家要小得多。

德國和美國分別是民主體制發(fā)展的兩類典型國家。從歷史發(fā)展來看，德國是一個具有持久封建專制傳統(tǒng)的國家，因此在這樣一個尚未達(dá)成較高程度有關(guān)民主的文化共識的國家，民主體制的建立可謂是一波三折。德國在一戰(zhàn)以后制定了魏瑪憲法，這部憲法為德國的民主體制的建立提供了憲法依據(jù)，但由于這部憲法的起草者對德國專制主義傳統(tǒng)的認(rèn)識不足，對德國民主體制的發(fā)展前景過于樂觀，因此這部憲法充滿了“玫瑰色彩”，對德國民主體制的發(fā)展留下了隱患。一戰(zhàn)的慘敗使一向躊躇滿足的德意志民族遭受了沉重的心理創(chuàng)傷，而希特勒所領(lǐng)導(dǎo)的納粹黨充滿蠱惑的宣傳最大限度地滿足了一個自負(fù)民族戰(zhàn)后療傷的需要，這使納粹黨得以肆意利用魏瑪憲法所“預(yù)留”的民主體制運(yùn)行的漏洞，他們打著民主的旗號，運(yùn)用民主的程序，最后成功地攫取國家政權(quán)，實(shí)現(xiàn)了他們反民主的目的。相對于德國民主發(fā)展的一波三折而言，美國的民主體制的建立可謂是水到渠成、一帆風(fēng)順。自美國反抗英國殖民統(tǒng)治的獨(dú)立戰(zhàn)爭取得勝利以后，民主體制的建立已經(jīng)成為社會的共識，建立民主共和國可謂是順理成章，其后美國雖然也經(jīng)歷了南北戰(zhàn)爭和兩次世界大戰(zhàn)的內(nèi)憂外患，但民主體制的穩(wěn)定性始終未曾動搖過，這段成功的發(fā)展歷史也使美國人對自己的民主體制充滿自信。德國的歷史發(fā)展使他們保持了對民主威脅的警惕，因此才有了德國憲政體制下的防衛(wèi)性民主的制度設(shè)計(jì)；而美國的發(fā)展歷程則增強(qiáng)了他們對保持民主穩(wěn)定的自信，因此在美國的憲政體制中并無類似的制度設(shè)計(jì)。

防衛(wèi)性民主中的“防衛(wèi)”表明這是民主的一種被動防守行為而非主動進(jìn)攻行為。與民主對立的是專制，民主制度一旦建立，就表明專制已經(jīng)退出政治舞臺，在這種情況下，民主已經(jīng)沒有了進(jìn)攻的對象，所以此時的民主當(dāng)然無須進(jìn)攻，而只須專心于防守。在民主的基礎(chǔ)尚不牢固、民主的內(nèi)部協(xié)調(diào)性尚不完善、專制思潮時有抬頭的國家，建立民主的防衛(wèi)機(jī)制是完全有必要的。就是在那些民主運(yùn)行比較通暢、民主共識程度較高的國家，也因?yàn)檫@些國家并不排除反民主價值觀的存在，而這種反民主的價值觀一旦不加限制而自由漫延就有可能導(dǎo)致反民主的行動，因此也應(yīng)當(dāng)對這種來自民主體制外部的威脅保持警惕。防衛(wèi)性民主中的“防衛(wèi)”實(shí)際包含兩層含義：一是當(dāng)民主外部的威脅尚未形成時，這種防衛(wèi)處于一種潛在狀態(tài)而并不表現(xiàn)為一種外部效果。二是當(dāng)民主外部的威脅來臨時，這種防衛(wèi)必須選擇一個恰當(dāng)?shù)臅r機(jī)，如果只是形式上的威脅而未發(fā)展成為實(shí)質(zhì)性的威脅，民主是不能進(jìn)行防衛(wèi)的，因?yàn)檫@種防衛(wèi)有可能是一種“假想防衛(wèi)”；但是這種防衛(wèi)也不能等到這種威脅馬上就要變成現(xiàn)實(shí)危險時再去實(shí)施，因?yàn)榇藭r實(shí)施防衛(wèi)可能為時已晚，究竟應(yīng)當(dāng)在哪一個時間點(diǎn)上實(shí)施防衛(wèi)，這需要根據(jù)個案的不同情況由司法機(jī)構(gòu)能動地確定，而不可能有一個整齊劃一的實(shí)施標(biāo)準(zhǔn)。

三、程序：民主如何“防衛(wèi)”

（一）實(shí)施防衛(wèi)的主體：聯(lián)邦憲政法院

按照基本法的規(guī)定，只有聯(lián)邦憲政法院才有權(quán)決定政黨或者個人的行為是否構(gòu)成違憲，而立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)則不享有這項(xiàng)權(quán)力。從形式上看，基本法的這種制度設(shè)計(jì)與“反多數(shù)人暴政”的制度設(shè)計(jì)具有相似性：反多數(shù)人暴政也是通過司法機(jī)關(guān)來予以實(shí)施的。這種形式上的重合性并不能遮蔽它們之間實(shí)質(zhì)上的差異性：在反多數(shù)人暴政的模式下，司法機(jī)關(guān)所制約的主要是立法權(quán)，防止立法機(jī)關(guān)的“多數(shù)決”所通過的立法侵犯少數(shù)人的利益，與此同時，司法機(jī)關(guān)通過宣布立法違憲無效（或違憲而不予實(shí)施）來間接地制約行政機(jī)關(guān)，以防止體現(xiàn)多數(shù)人暴政的立法通過行政機(jī)關(guān)之手而得以執(zhí)行；而在防衛(wèi)性民主模式下，司法機(jī)關(guān)所要制約的既非立法機(jī)關(guān)，亦非行政機(jī)關(guān)，而是制約對民主體制造成危險的政黨或者個人，由于這種行為是來自于民主體制之外而其目的是反對民主本身，因此在這一特殊時刻，作為民主體制組成分支的司法機(jī)關(guān)、立法機(jī)關(guān)以及行政機(jī)關(guān)，它們之間主要的不是相互制約，而是在分權(quán)基礎(chǔ)上的相互合作，這種合作是為了共同對付來自民主體制外的某種危險。這種合作關(guān)系在德國憲政史上發(fā)生的“社會帝國黨查禁案”和“德國共產(chǎn)黨案”中可以得到體現(xiàn)：這兩次查禁均由聯(lián)邦內(nèi)閣向聯(lián)邦憲政法院提出取締（解散）申請，然后由聯(lián)邦憲政法院審查后宣布兩個政黨違憲，這兩個政黨隨即被予以取締或被宣布解散；立法機(jī)關(guān)在這一過程中保持著形式上的沉默——立法機(jī)關(guān)有權(quán)通過新的立法從實(shí)質(zhì)上否定法院的判決，因此立法機(jī)關(guān)的這種必要沉默實(shí)際上是對司法機(jī)關(guān)判決的支持。這兩個違憲政黨查禁的經(jīng)歷表明，在民主本身受到威脅的情況下，分立的三權(quán)之間需要進(jìn)行合作以共同應(yīng)對來自民主外部的威脅。

然而存在的疑問是，既然三個權(quán)力分支都負(fù)有保衛(wèi)民主體制的責(zé)任，為什么單單將這項(xiàng)權(quán)力賦予司法機(jī)關(guān)？這會不會造成司法機(jī)關(guān)臨駕于立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)之上的結(jié)果？對于前一個問題而言，由于政黨和個人的行為是否構(gòu)成違憲本身是一個判斷的問題，因此由擅長作出判斷的司法機(jī)關(guān)來承擔(dān)這一職能是最為合適的；與此同時，由司法機(jī)關(guān)來行使這一權(quán)力也是為了防止政府濫用權(quán)力的可能性，而這種權(quán)力濫用實(shí)質(zhì)就是通過政治手段來解決政治問題，這與政治問題法律化的法治原則是相違背的?！拌b于第21（2）和第18條對政黨與個人自由的潛在深遠(yuǎn)影響，為了杜絕政府濫用權(quán)力的可能性，《基本法》不允許聯(lián)邦政府象禁止普通結(jié)社那樣直接采取行動；內(nèi)閣或議會只能提議憲政法院去查禁政黨或取消自由。只有聯(lián)邦憲政法院才能作出最終決定?！保?］與此同時，由聯(lián)邦最高法院來承擔(dān)防衛(wèi)的責(zé)任也不會產(chǎn)生類似美國聯(lián)邦最高法院“反多數(shù)難題”之類的疑慮，因?yàn)樵诜炊鄶?shù)難題中，最高法院所要反對的并不是“多數(shù)決本身”，而是要防止這種議會以這種多數(shù)決的形式通過以實(shí)現(xiàn)“多數(shù)人暴政”為目的的立法；而在防衛(wèi)性民主中，聯(lián)邦最高法院所要反對的是反民主——反民主政治行為的目的是要否定多數(shù)決本身而實(shí)現(xiàn)專制，因此聯(lián)邦最高法院的所實(shí)施的民主的防衛(wèi)行為不僅不是在反多數(shù)，而恰恰是在維護(hù)民主的“多數(shù)決”，防止這種多數(shù)決被反民主的行為所顛覆。解決了第一個問題以后，后一個問題其實(shí)也就迎刃而解：比較而言，在分立的三權(quán)中，司法機(jī)構(gòu)是“最不危險的分支”，因?yàn)椤八痉ú块T既無強(qiáng)制，又無意志而只有判斷，而且為實(shí)施其判斷也需要借助于行政部門的力量”，因此不可能出現(xiàn)司法機(jī)關(guān)臨駕于立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)之上的情況；而在防衛(wèi)性民主模式下，司法機(jī)關(guān)與立法機(jī)關(guān)及行政機(jī)關(guān)面臨著一個共同的敵人——反民主的行為，在這一特定時刻，三個分支之間的合作大于制約，因此就更不可能出現(xiàn)司法機(jī)關(guān)凌駕于立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)之上的結(jié)果。

（二）實(shí)施防衛(wèi)的對象：行動而非觀念

民主既是一種理念，也是一種制度，而與民主對立的反民主也表現(xiàn)為兩種形態(tài)：一種是觀念；另一種是行動。由于民主是一種多元包容，因此無論是反民主的觀念還是反民主的行動，在民主社會里都有可能出現(xiàn)。防衛(wèi)性民主所要反對的，是反民主的行動，而非反民主的觀念，因?yàn)橛^念屬于思想自由的范疇，反民主的觀念雖然與法治社會的主流觀點(diǎn)不一致，但其仍然屬于思想自由的一種表現(xiàn)形式，如果容許對這種反民主的觀念加以禁止，則不能排除有召一日民主的觀念也面臨同樣遭禁的命運(yùn)，這樣就會窒息思想自由的空間，這樣的社會其實(shí)離專制已經(jīng)不遠(yuǎn)了。而反民主的行動則不同，這種行動對于民主而言具有顯而易見的破壞力，如果聽任這種行動漫延和擴(kuò)大，最終會危及民主體制本身，在這種威脅面前，適時采取措施禁止這類行動的漫延和擴(kuò)大就成為一種必須的選擇。

從魏瑪憲法制定后希特勒利用民主制度的漏洞來獲取政權(quán)而后實(shí)施反民主的行為來看，民主作為一種理念和制度其本身是存在結(jié)構(gòu)性缺限的?！懊裰髟瓌t應(yīng)允許具有任何傾向的政治勢力，通過組黨來表達(dá)自身；如要前后一致，這項(xiàng)原則也應(yīng)該保護(hù)那些具有反民主傾向的政治勢力。”［9］面對這種結(jié)構(gòu)性缺限，民主的困難在于如何既要保持民主的多元包容，又要防止民主本身免遭顛覆，這對民主而言確實(shí)是一個難以回答的問題。民主的理念上的困惑可以在自由的理論上找到答案。對于自由而言，沒有任何一個組織或者個人認(rèn)為自己或者他人享有絕對的、不受限制的自由，由于組織或者個人在行使自由權(quán)時可能會損害到他人的自由權(quán)及其它權(quán)利，因此任何自由都是有邊界的，這個邊界也就是他人自由及權(quán)利延伸的范圍，自由應(yīng)當(dāng)?shù)酱酥共?，如果再往前一步，自由就將受到禁止。民主的多元包容也是一種自由，民主對自由的意義在于民主為這些自由提供一個平臺。民主基礎(chǔ)上的自由所受到的限制包括兩個方面，一個是這個平臺上的每一種自由只能在其邊界范圍內(nèi)享受“自由”，任何一種自由都不得超越邊界而侵害其它的自由，這是自由對自由的限制；另一個是民主平臺上的任何自由都不享有采取行動以摧毀民主這個平臺的權(quán)利，因?yàn)槿绻裰髌脚_被摧毀了，自由也就不復(fù)存在了，這是民主對自由的必要限制，這種限制不是要扼制自由，而是為了讓這些自由更好的享受“自由”。

防衛(wèi)性民主的防衛(wèi)對象之所以是反民主的行動而非反民主的觀念，是因?yàn)榉疵裰鞯挠^念和反民主的行動對民主體制本身的影響力和沖擊力是不一樣的。反民主觀念的外在表現(xiàn)為一種言論，而言論自由應(yīng)當(dāng)容許不同價值觀的存在。按照英國思想家密爾關(guān)于言論自由的觀點(diǎn)，任何人都不能自詡為壟斷了全部真理，因此應(yīng)當(dāng)允許多元觀點(diǎn)存在，哪怕這種觀點(diǎn)在當(dāng)時看來是錯誤的觀點(diǎn)，因?yàn)橐粊磉@種觀點(diǎn)在當(dāng)時錯誤并不意味著永遠(yuǎn)錯誤，錯誤觀點(diǎn)也有被人們所逐步接受而轉(zhuǎn)變?yōu)檎_觀點(diǎn)的可能；二來錯誤的觀點(diǎn)本身也包括著真理的顆粒，如果武斷地將錯誤的觀點(diǎn)予以否定，則就可能將真理的顆粒也給拋棄掉了；三是即使一個觀點(diǎn)完全錯誤，正確的觀點(diǎn)也可以從其與這種錯誤觀點(diǎn)的對比中越發(fā)顯示出其正確性，同時也有利于正確的觀點(diǎn)在這種錯誤觀點(diǎn)的不斷挑戰(zhàn)中獲得進(jìn)步［10］。而從言論的“自由競爭理論”來看，消除錯誤言論負(fù)面影響的方式不是去壓制這種言論，而是應(yīng)當(dāng)鼓勵更多的言論存在，因?yàn)楦嗟难哉摯嬖谝馕吨哉摽梢宰杂山讳h，錯誤的言論終將會被正確的言論所擊退，這樣就可以既保障言論自由，又可以消除錯誤言論的不利影響，也即是“用言論自由的方法消除言論自由的弊端”。

而反民主的行動則不同。反民主的觀念一旦變成行動，其破壞力就會成倍地增長，如果對這種行為不加以及時制止，民主建設(shè)的成果極有可能毀于一旦。反民主的行動之所以有如此大的破壞力，是因?yàn)榉疵裰餍袆拥母灸康氖菫榱司鹑覚?quán)力，而一旦國家權(quán)力轉(zhuǎn)移到反民主的勢力手中，民主也就壽終正寢了。反民主的行動既可以表現(xiàn)為赤裸裸的暴力，也有可能是某種以恐嚇和暴力為威脅的和平行為。前者在民主體制遭到短時間顛覆的國家里屢見不鮮，而希特勒在德國的“和平”上臺則為后者作了一個精典的注解。防衛(wèi)性民主所指向的對象主要是政黨的反民主的行動而非一般社團(tuán)或個人的反民主行為。由于一般社團(tuán)并不是以取得國家權(quán)力作為行動目標(biāo)，因此即使這些團(tuán)體在特定的時間和地點(diǎn)作出某種反民主的行為，這種行為的影響力也是有限的，是現(xiàn)存民主體制完全能夠容納和容忍的；而個人的反民主行為的影響力就更小了，防衛(wèi)性民主當(dāng)然就更不應(yīng)當(dāng)針對這種個人的“象征性言論”。出于對希特勒式極端個人行為的恐懼，德國基本法也專門制定了一個針對個人適用防衛(wèi)性民主的條款，但這一條款實(shí)際并未適用過?！盎蛟S出于對個體極端分子的寬容，聯(lián)邦政府至今尚未行使過第18條權(quán)力。”［11］在強(qiáng)大的民主體制面前，個人的反民主的影響力是微不足道的，因此防衛(wèi)性民主對個人的寬容是有著完全的保障的。另外希特勒的“成功”也并非是他個人反民主行為的成功，他的得逞還是依賴了一個反民主的政黨——納粹黨才得以實(shí)現(xiàn)的，因此只要防衛(wèi)性民主抓住了政黨這個重點(diǎn)，個人的反民主行為是不足為慮的。

（三）實(shí)施防衛(wèi)的標(biāo)準(zhǔn)：自由民主基本秩序

按照基本法的文本規(guī)定，判斷政黨的行動是否違憲有兩個標(biāo)準(zhǔn)：一個是政黨行動以破壞或廢棄自由民主基本秩序；另一個是政黨行動危及聯(lián)邦德國之生存。對于后一個標(biāo)準(zhǔn)而言，政黨所從事的危及德國之生存的行為實(shí)際是一種分裂國家的行為或者叛國行為，這種行為是一種刑事犯罪行為，因而事實(shí)上運(yùn)用刑法就可以有效打擊這類行為，而無須運(yùn)用違憲審查的手段；而且刑法打擊的力度比違憲審查的力度更大，因此這一防衛(wèi)標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)踐中并未采用過，在德國歷史上發(fā)生的兩次防衛(wèi)行為中，所使用的都是第一個標(biāo)準(zhǔn)——自由民主基本秩序標(biāo)準(zhǔn)。

在“社會帝國黨查禁案”中，德國聯(lián)邦最高法院闡明了“自由民主基本秩序”的主要內(nèi)容：“自由民主的基本秩序，可被定義為一種秩序：它排斥任何形式的專制和任意性，并代表了法治之下的政府體制；通過現(xiàn)在多數(shù)所表達(dá)的意愿，這項(xiàng)政府體制基于人民自決、自由和平等?！保?2］從最高法院所給出的定義中可以看出，自由民主基本秩序的核心要素有兩個：一個是自由和民主；另一個是在自由和民主基礎(chǔ)上所形成的社會政治秩序。自由和民主是相傍相生的，無自由既無民主，反之亦然。在防衛(wèi)性民主政府框架下，反民主的運(yùn)動與反自由的行動是兩位一體的，如果民主被顛覆，自由也就煙消云散了?！霸谝粋€開放的社會中，民主的敵人總是擅于利用自由權(quán)的保護(hù)傘，有恃無恐地公然進(jìn)行反民主的活動，故而自由民主之基本秩序需要被保護(hù)，否則其不可侵犯性只是空言?！保?3］在自由和民主基礎(chǔ)上形成的社會政治基本秩序最基本特征是“政治多元化”：三權(quán)分立、司法獨(dú)立以及多黨競爭，這種社會政治基本秩序既是自由民主發(fā)展的結(jié)果，同時它反過來也為自由民主提供保障，如果這個基本秩序遭到破壞，自由民主本身也就不存在了。“凡政治行動的目的與憲政的核心價值——自由民主之基本秩序抵觸者，為違憲；同樣的，藉修憲而變更自由民主之基本秩序者，亦是違憲?！保?4］

在民主體制下，政黨對于自由民主基本秩序的形成和維持至關(guān)重要，而與之緊密相關(guān)的另外一個問題是，政黨也是最有可能對這種基本秩序造成破壞的力量。防衛(wèi)性民主的制度設(shè)計(jì)，就是要在兩者之間找到一個可靠的平衡點(diǎn)，使政黨既可以在自由民主基本秩序下正?；顒?，又可以有效防止政黨可能對其造成的危害。在自由民主基本秩序下，政黨享有極大的活動自由，正如德國聯(lián)邦最高法院在“極左黨派案”中所指出的：“根據(jù)機(jī)會平等原則，廣播電視臺不可相信某些政黨微不足道或甚至有害，即拒絕為它們在選舉的參與過程中提供播音時間”、“除非具備特別相關(guān)的理由，機(jī)會平等原則禁止公共權(quán)力對政黨去實(shí)行任何區(qū)別對待”，民主體制之所以允許政黨有如此寬泛的自由，就是為了讓政黨去充分發(fā)揮其在自由民主基本秩序建構(gòu)中的積極作用，因一旦政黨濫用這種自由去謀求反民主的目的，而這種自由也就不存在了?！叭绻鲇谀繕?biāo)或追隨的行為，政黨尋求去削弱或廢除自由民主的基本秩序或危及聯(lián)邦德國之存在，那么政黨就是違憲的。”違憲政黨既已喪失合法性，其遭到取締或解散的命運(yùn)也就是必然的。

如何判斷政黨“試圖”去破壞或廢棄自由民主的基本秩序？這是一個事實(shí)判斷的問題，但其所要證明的對象卻是主觀的：“試圖”是主觀上的一種積極追求。從司法證明的角度來看，證明行為的主觀意圖比證明行為的客觀事實(shí)難度要大得多，因?yàn)橹饔^意圖是內(nèi)在的而非外在的，這種主觀意圖的證明往往受到客觀證明材料不足的限制，因此必須要通過多角度、多層次、大范圍的事實(shí)材料才可達(dá)到這一證明目的。這種證明與刑法理論中的禁止“主觀歸罪”不同，主觀歸罪理論禁止刑法去追究單獨(dú)“犯意”的刑事責(zé)任，而在防衛(wèi)性民主制度下，政黨違憲的“犯意”恰恰是判斷其是否違憲的核心標(biāo)準(zhǔn)。這是因?yàn)槿绻鹊秸h的這種“犯意”變成實(shí)際的行動后再去追究政黨的違憲責(zé)任，則有可能為時已晚——民主體制已經(jīng)被顛覆或者正處于顛覆的過程之中，這時候既存的民主體制已經(jīng)沒有能力去阻止這種反民主的行動了，因此只要政黨反民主的“犯意”成立，聯(lián)邦最高法院即可宣布政黨違憲，而無須等到這種“犯意”變成大規(guī)模的實(shí)際行動才去慌忙應(yīng)對。

由于防衛(wèi)性民主在某種意義上實(shí)行“主觀歸罪”，因此政黨違憲必須遵循十分嚴(yán)格的證明標(biāo)準(zhǔn)。這個證明標(biāo)準(zhǔn)主要包括兩個方面，一是政黨的“綱領(lǐng)”——政黨以推翻和抗衡自由民主基本秩序?yàn)槟繕?biāo)，其“意志”必須十分明確，意志越堅(jiān)定，則說明這種決心越強(qiáng)烈；二是政黨的“行動”，這種行動不是已經(jīng)采取了大規(guī)模的旨在推翻現(xiàn)有秩序的行動，而是從政黨平常的一慣行為中可以合理推測政黨將會采取這樣的行動。“要取締政黨，政府無須證明政黨的非法活動或消滅憲政秩序的具體行動；但僅有推翻政府的口頭宣傳，并不足以查禁政黨。涉嫌政黨的計(jì)劃和目標(biāo)，可以從其政治綱領(lǐng)、官方口號、領(lǐng)袖發(fā)言以及教育材料中獲得推測?！保?5］這兩個方面的證明內(nèi)容必須同時成立，缺一不可，否則不構(gòu)成政黨違憲。

［2］蕭國忠：《德國民主化的經(jīng)驗(yàn)：制度性與非制度性因素之分析》，臺灣《問題與研究》2007年第1期.

［3］蕭國忠：《防御性民主與德國民主的正?；簭牟粚捜菁みM(jìn)勢力到與之共存》，臺灣《社會科學(xué)論叢》2010年第2期.

［4］同上注。

［5］張千帆：《西方憲政體系》（下冊），中國政法大學(xué)出版社2005年版，第274頁.

［6］同前注②，蕭國忠文.

［7］同前注④，張千帆書，第289頁.

［8］同前注④，張千帆書，第289－290頁.

［9］張千帆：《憲法學(xué)導(dǎo)論：原理與應(yīng)用》，法律出版社2004年版，第416頁.

［10］參見張千帆：《憲法學(xué)導(dǎo)論：原理與應(yīng)用》，法律出版社2004年版，第493－495頁.

［11］同前注④，張千帆書，第290頁.

［12］同前注②，張千帆書，第289頁.

［13］同前注②，蕭國忠文.

［14］同前注②，蕭國忠文.

［15］同前注④，張千帆書，第294頁.

（責(zé)任編輯馬光選）

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1671-0681（2015）06-0072-10

潘愛國（1970-），男，湖北武漢人，三峽大學(xué)法學(xué)與公共管理學(xué)院講師、碩士生導(dǎo)師，北京大學(xué)法學(xué)博士。

2015-7-14