李小菊

(蘇州大學(xué)，江蘇 蘇州 215000)

競業(yè)限制制度之下的商業(yè)合作者
——一個被法律忽視的保護商業(yè)秘密群體

李小菊

(蘇州大學(xué)，江蘇 蘇州 215000)

競業(yè)限制制度作為《勞動合同法》規(guī)定的重要內(nèi)容，是企業(yè)商業(yè)秘密保護和勞動者自由擇業(yè)權(quán)和勞動權(quán)之間利益協(xié)調(diào)的產(chǎn)物。法律歷來將競業(yè)限制只設(shè)置在用人單位與其勞動者之間，以至于其他主體侵犯商業(yè)秘密時只能由《反不正當(dāng)競爭法》等法律事后彌補，甚至在商業(yè)合作者侵犯商業(yè)秘密的場合，《反不正當(dāng)競爭法》等也只是空白一片。競業(yè)限制一方主體由勞動者擴展到商業(yè)合作者，將保護商業(yè)秘密的關(guān)口提前，減輕企業(yè)作為權(quán)利人的舉證責(zé)任，有效避免保密協(xié)議固有的缺陷，對于保守企業(yè)商業(yè)秘密具有顯著的效果。

競業(yè)限制;反不正當(dāng)競爭;保密協(xié)議;商業(yè)秘密

作為企業(yè)商業(yè)秘密的保護和個體勞動者自由擇業(yè)權(quán)保障二者利益平衡的產(chǎn)物，勞動法律法規(guī)歷來默認競業(yè)限制協(xié)議的當(dāng)事人理應(yīng)是用人單位與能接觸到其商業(yè)秘密的勞動者。但是，法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗。與之前封閉而獨立的交易不同，現(xiàn)代市場勞動勞務(wù)關(guān)系愈發(fā)具有廣泛性和復(fù)雜性。企業(yè)為了實現(xiàn)自身的發(fā)展往往不止需要與自己具有勞動關(guān)系的勞動者的服務(wù)，同時也需要與勞動合同之外的第三人合作，如提供勞務(wù)的派遣人員、提供法律服務(wù)的律師、提供審計服務(wù)的審計師等等。這些人員在為企業(yè)提供服務(wù)的過程中，通過正當(dāng)合法的程序也有可能知悉企業(yè)的商業(yè)秘密。因而，企業(yè)守護自己的商業(yè)秘密，絕不能忽視那些能夠接觸到自身商業(yè)秘密而不具有勞動關(guān)系的合作者。實踐證明，符合公平和誠實信用原則的競業(yè)限制制度，只要是合理的限制，對于企業(yè)商業(yè)秘密的保護和個體勞動者勞動權(quán)的保護，具有簽訂保密協(xié)議或者通過《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)制不能企及的良好效果。突破勞動法規(guī)的限制，將企業(yè)的商業(yè)合作者也納入競業(yè)限制的主體考量范圍之內(nèi)，已成為保護企業(yè)商業(yè)秘密的必要之舉。

一、原始的競業(yè)限制制度

競業(yè)限制是起源于西方國家的一種法律制度，最早規(guī)定在民法制度體系的民事代理制度部分，其原始目的在于防止代理人損害被代理人的利益。之后，競業(yè)限制的適用范圍不斷擴大，從之前的合同雙方當(dāng)事人擴展到現(xiàn)代公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理以及其他高級管理人員。

我國學(xué)界最早對于競業(yè)禁止的研究也是在公司法領(lǐng)域，公司法學(xué)者主要是從公司的治理結(jié)構(gòu)角度出發(fā)，認為公司法上的競業(yè)限制義務(wù)是一定范圍內(nèi)的董監(jiān)高人員的不作為義務(wù)，其目的是保護公司整體和股東的利益。在公司法領(lǐng)域，“競業(yè)限制”更多是以“競業(yè)禁止”一詞來表述，可見法律對于公司董監(jiān)高人員從事與本職工作否定的強制性要求。徐開墅先生在《民商法辭典》中寫道:“競業(yè)禁止指董事不得從事與其所任職公司同類的營業(yè)或者從事?lián)p害公司利益的活動。這是為防止董事利用其特殊地位損害公司利益，為自己或者他人謀利，公司法給董事設(shè)立的一項特別的義務(wù)?！雹傥覈豆痉ā分忻鞔_規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù);董事、高級管理人員未經(jīng)股東會或者股東大會同意，不得利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)。同時，我國《合伙企業(yè)法》②、《個人獨資企業(yè)法》③以及《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》④等商事法律法規(guī)中也有相關(guān)規(guī)定。

隨著社會經(jīng)濟的突飛猛進，商業(yè)秘密對企業(yè)的發(fā)展尤為重要，企業(yè)也越來越重視對于其所擁有的商業(yè)秘密的保護，由此導(dǎo)致有義務(wù)保護商業(yè)秘密的主體范圍從公司的高層擴展到了能夠接觸到商業(yè)秘密或者為競爭對手服務(wù)后有損公司利益的普通職員，所以競業(yè)限制的適用范圍不斷擴大，總體上歷經(jīng)了從合同的雙方當(dāng)事人到現(xiàn)代公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理以及其他高級管理人員，并最終發(fā)展到對所有知悉商業(yè)秘密的雇員的發(fā)展過程。而在此過程中，競業(yè)限制不再拘泥于公司法的框架中，其外延和內(nèi)涵也有了較大程度的擴充，所以學(xué)界對于競業(yè)限制的含義也有較多的觀點:“競業(yè)禁止是指競業(yè)禁止義務(wù)主體不得將自己置于其責(zé)任和個人利益相沖突的地位或損害公司利益的活動，即不得為自己或者第三人經(jīng)營與其辦理的同類事業(yè)?！雹荨案倶I(yè)禁止是指負有競業(yè)禁止義務(wù)的人不得將自己置于其職責(zé)和個人利益相沖突的地位，不得從事與本公司有利益沖突的商業(yè)活動，即不得為自己或第三人從事與本公司同類的營業(yè)，不得與公司競爭、爭奪商業(yè)機會?！雹薹N種觀點將競業(yè)限制的主體擴展到公司的一般職員。

二、法律對于商業(yè)秘密保護之軟肋

我國《勞動合同法》23、24條旗幟鮮明地規(guī)定了競業(yè)限制制度，但之后的《勞動合同法實施條例》卻未對這項制度進行細化。此項制度設(shè)置的主要目的是服務(wù)于用人單位商業(yè)秘密的保護。競業(yè)限制以約定義務(wù)的形式存在，通過雙方當(dāng)事人之間簽訂的競業(yè)限制協(xié)議來實現(xiàn)，力求保守協(xié)議的核心利益即商業(yè)秘密，而非維持簡單的經(jīng)濟補償金的支付與取得的關(guān)系，正如單海玲教授所說，在制定商業(yè)秘密保護法與勞動合同法時，我國對于離職后競業(yè)禁止協(xié)議的規(guī)制應(yīng)當(dāng)建立在正確的法益目標之上，即以保護商業(yè)秘密和維護正常競爭秩序為目的，通過合理適度的競業(yè)限制，謀求雇主、雇員、社會三者之間的利益平衡。⑦但是作為調(diào)整勞動關(guān)系的基本法律規(guī)范，《勞動合同法》對于競業(yè)限制的義務(wù)主體僅限于與用人單位具有勞動關(guān)系的勞動者之內(nèi)，對于其競業(yè)限制的義務(wù)作出原則性的規(guī)定僅在合同有約定的情況之下才能實行，缺乏可操作性。

為防止企業(yè)的商業(yè)秘密受到侵害，我國法律除了《勞動合同法》中規(guī)定了勞動者的競業(yè)限制義務(wù)，《反不正當(dāng)競爭法》中也對于侵犯商業(yè)秘密的行為予以了規(guī)制。根據(jù)我國《反不正當(dāng)競爭法》第十條第一款規(guī)定，⑧經(jīng)營者凡有下列行為之一者，便視為商業(yè)秘密的侵權(quán)行為:(1)以不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密的行為;(2)對以不正當(dāng)手段獲取的商業(yè)秘密予以披露或進行使用的行為;(3)以不正當(dāng)?shù)氖侄稳〉蒙虡I(yè)秘密之人許可他人使用商業(yè)秘密的行為; (4)正當(dāng)知悉商業(yè)秘密之人，違反保密義務(wù)，披露商業(yè)秘密，或為自己利益使用商業(yè)秘密的行為，或許可他人使用商業(yè)秘密的行為;(5)第三人惡意獲取、使用或者披露商業(yè)秘密的行為。

《反不正當(dāng)競爭法》在保護商業(yè)秘密而禁止的行為中，與《勞動合同法》不謀而合的規(guī)定在于對以正當(dāng)?shù)男袨楂@取的商業(yè)秘密保護之上。所謂的“正當(dāng)取得”，包括被許可使用商業(yè)秘密的被許可人基于許可合同而知悉許可人的商業(yè)秘密，基于共同投資關(guān)系而知悉共同投資人的商業(yè)秘密，基于商業(yè)往來而知悉對方的商業(yè)秘密，⑨基于特定的地位(如審理商業(yè)秘密案件的法官、書記員等特定人員)而知悉他人的商業(yè)秘密，更包括勞動者基于勞動關(guān)系而知悉用人單位的商業(yè)秘密。但是，我國《反不正當(dāng)競爭法》第十條第一款第三項卻明確規(guī)定:“經(jīng)營者不得違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密?！睂⑶謾?quán)行為的主體嚴格限定在“經(jīng)營者”的范圍之內(nèi)，依據(jù)法律法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定而負有保守商業(yè)秘密義務(wù)之人被排除在侵權(quán)行為主體之外。

《反不正當(dāng)競爭法》并不是對經(jīng)營者和消費者予以特別保護的專門立法，其直接和最終目的也只是要求市場主體遵守符合誠實信用原則和公序良俗原則的商業(yè)道德，⑩強調(diào)相關(guān)的市場主體的商業(yè)行為在追求自身的利益的同時不得損害其他市場主體的利益，即商業(yè)行為不得“出格”，所以該法主要是針對于不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制。但是立法卻在法律條文中明確限定法律規(guī)制的主體在于“經(jīng)營者”的商業(yè)行為，在注重行為的同時還看中主體的身份是否能夠落入法律規(guī)制的框架之中。其主要是針對“經(jīng)營者”這一主體實施的侵害商業(yè)秘密的行為，對于非經(jīng)營者(除政府及其所屬部門外)，縱使其事實上實施了侵害他人商業(yè)秘密的行為，反不正當(dāng)競爭法也不能予以規(guī)制。按照《反不正當(dāng)競爭法》第2條第3款的規(guī)定，“經(jīng)營者”的突出特性是經(jīng)營性和盈利性，其概念的外延并沒有明確的界限，致使有些如自然人個人、大學(xué)機構(gòu)等特殊的主體是否納入其中很難確定，有些主體侵犯企業(yè)商業(yè)秘密又被明確排除在法律規(guī)制之外。

由此，《反不正當(dāng)競爭法》類型系列法律法規(guī)將因侵犯企業(yè)商業(yè)秘密而應(yīng)受到追責(zé)的主體限定在特定的經(jīng)營者，《勞動合同法》類型相關(guān)法律法規(guī)以競業(yè)限制而需保守商業(yè)秘密只作為勞動者對于用人單位需要承擔(dān)的責(zé)任，在經(jīng)營者與勞動者之外的人侵犯企業(yè)商業(yè)秘密的行為，似乎存在一定的法律空白地帶，典型便如企業(yè)的非經(jīng)營者性質(zhì)的商業(yè)合作者。

三、企業(yè)合作者與商業(yè)秘密保護

(一)勞務(wù)用工與商業(yè)秘密保護

企業(yè)為追求高效的經(jīng)濟效益、最大化降低用工成本，勞務(wù)派遣用工便成為首選，同時，由于在勞務(wù)派遣用工的法律關(guān)系中，企業(yè)不必直接與勞動提供者建立勞動關(guān)系，而只需與勞務(wù)派遣單位簽訂債權(quán)法意義上的勞務(wù)派遣協(xié)議，將派遣單位的勞動力買入，可以作為買方“貨比三家”，機制比較靈活，對于不適合的勞動人員解除關(guān)系的代價并不大，用工風(fēng)險也較低，所以勞務(wù)派遣形式的勞務(wù)用工大量存在并有蓬勃發(fā)展之勢。企業(yè)的非經(jīng)營者合作者典型之一便是與企業(yè)具有勞務(wù)關(guān)系的員工。

勞務(wù)關(guān)系的員工與勞動關(guān)系的員工不同，與企業(yè)具有勞動關(guān)系的員工不僅對于企業(yè)具有經(jīng)濟上的從屬性，即“勞工在資歷上處于相對弱勢，以至于必須依賴雇主提供勞務(wù)獲致工資以求生存，或借以尋求更多的收入，累積更多的財富”;更對企業(yè)具有人格上的從屬性，即“勞工提供勞動之義務(wù)的履行系受雇主之指示，雇主透過勞動契約將勞工納入其事業(yè)組織之中，并決定勞工勞動義務(wù)之給付地點、給付時間與給付量等”。所以勞動關(guān)系兩個主體之間不僅存在經(jīng)濟關(guān)系，還存在人身關(guān)系，勞動者除提供勞動之外，還要接受用人單位的管理，服從其安排，遵守其規(guī)章制度，雖然雙方具有平等的法律地位，但在實現(xiàn)的過程中并不是平等的。而勞動者與企業(yè)之間的勞務(wù)關(guān)系則不同:此處的勞動者即勞務(wù)的提供者，其可以自由支配自己的勞動時間、自主管理，用人單位只是一般意義上付出相應(yīng)的經(jīng)濟代價而享受勞動成果，不對勞務(wù)提供者進行管理與控制。勞務(wù)的提供者與企業(yè)的需求者地位之間是一種經(jīng)濟關(guān)系，企業(yè)只是關(guān)心勞動成果，勞務(wù)提供者也只在勞務(wù)成果的限度內(nèi)對企業(yè)負責(zé)，雙方在經(jīng)濟上和人格上都沒有從屬與控制的關(guān)系，其只是一種合作關(guān)系。

勞動法是調(diào)整勞動關(guān)系的法律規(guī)范，其具有特定的立法基礎(chǔ)與立法理念，是一種針對不平等關(guān)系而采取不平等保護措施的法律機制。勞動法這一追求實質(zhì)平等而容忍形式不平等的部門法特性和作用機理，決定了其制度設(shè)計應(yīng)當(dāng)也必然是，傾斜保護勞動者而適度限制資本所有者。在這個傾向于保護勞動者的過程中，為避免過猶不及的情況出現(xiàn)，《勞動合同法》適時地安插了勞動者的“競業(yè)限制”義務(wù)作為補充，以平衡且保護勞動合同雙方的利益。但是在勞務(wù)人員與用工企業(yè)之間，雙方都處于平等的法律地位，都有自主選擇的權(quán)利，因而在勞務(wù)關(guān)系中產(chǎn)生的糾紛也屬于平等主體在履行勞務(wù)合同中所產(chǎn)生的糾紛，應(yīng)由民商法來調(diào)整，其產(chǎn)生、變更、終止及糾紛的解決均應(yīng)適用民事法律規(guī)范，并不能適用調(diào)整勞動關(guān)系的勞動法律規(guī)范。

所以，基于雙方的法律地位和性質(zhì)不同，《勞動合同法》并沒有將勞務(wù)工納入可簽訂競業(yè)限制協(xié)議的范圍。盡管企業(yè)用工大都采用正式勞動關(guān)系的形式，而且勞務(wù)工很少能夠接觸到企業(yè)的商業(yè)秘密，但是不排除例外的情況，而且，由于以勞務(wù)的形式用工較之以正式勞動合同建立勞動關(guān)系的用工而言，其流動性更大，勞務(wù)人員由于各種原因?qū)τ谄髽I(yè)的忠誠度并不高，其在工作上與企業(yè)建立的僅是經(jīng)濟上的依賴關(guān)系，人身上并沒有依附，所以在其他的用工單位給予較為優(yōu)厚的待遇時，其不會礙于人身依附關(guān)系而放棄解除勞務(wù)關(guān)系，往往會選擇追逐經(jīng)濟利益，如此，企業(yè)被其掌握的商業(yè)秘密的保密狀態(tài)也呈現(xiàn)出不穩(wěn)定的狀態(tài)。另外，我國勞動法還有一條特殊的規(guī)定，即港澳臺等外來工作人員未辦理就業(yè)證而在企業(yè)工作的，雙方并不存在勞動關(guān)系，而是依照事實上的勞務(wù)關(guān)系處理。企業(yè)引進外國人員工作，大多數(shù)亦寄予厚望，其對于企業(yè)的商業(yè)秘密也會有所了解。而在此等勞務(wù)工侵犯企業(yè)商業(yè)秘密時，用人單位既無競業(yè)限制協(xié)議來約束，也無法認定勞務(wù)工為“經(jīng)營者”，只得另行與勞務(wù)工簽訂保密協(xié)議，或者依照諸如《侵權(quán)責(zé)任法》的民商事法律規(guī)范追究勞務(wù)工的侵權(quán)責(zé)任，過程復(fù)雜而且也不能彌補用工單位損失。

(二)業(yè)務(wù)外包與商業(yè)秘密保護

企業(yè)的非經(jīng)營者合作者另一典型便是與企業(yè)具有業(yè)務(wù)合作關(guān)系的相關(guān)服務(wù)提供者，但其本身不具有經(jīng)營者的資質(zhì)。不論企業(yè)是將自身某一部分業(yè)務(wù)整體外包給相關(guān)服務(wù)機構(gòu)完成，還是企業(yè)內(nèi)部設(shè)有相關(guān)機構(gòu)部門，服務(wù)提供者只是根據(jù)其要求提供部分服務(wù)，兩種情形都只是同一種性質(zhì)的商業(yè)合作模式。純正意義上的業(yè)務(wù)外包僅限于建設(shè)工程的發(fā)包人與承包人之間，大多數(shù)業(yè)務(wù)外包合同本質(zhì)上系與承攬合同同一屬性，服務(wù)提供者或者承包人只需保證其負責(zé)的產(chǎn)品或者服務(wù)的成果能夠滿足企業(yè)要求、經(jīng)得起檢驗，換言之只需對其工作成果負責(zé)，工作過程并不受到企業(yè)的管理或者監(jiān)督，這也是勞務(wù)派遣與業(yè)務(wù)外包的最大不同之處。

受到企業(yè)管理監(jiān)督的勞務(wù)派遣員工尚且不能受到勞動關(guān)系的規(guī)制，更不論是與企業(yè)絕對獨立的業(yè)務(wù)承包人。業(yè)務(wù)承包人即服務(wù)提供者在工作過程中不受企業(yè)指揮、管理、監(jiān)督，其通過企業(yè)發(fā)布的要求完成相應(yīng)的工作內(nèi)容，在企業(yè)發(fā)布要求的過程中必然會有相關(guān)信息的傳遞，不免會涉及企業(yè)諸于客戶信息、經(jīng)營信息之類的商業(yè)秘密的交流。就如，會計師事務(wù)所的會計人員、審計人員在為企業(yè)提供會計或者審計服務(wù)時知悉企業(yè)的財務(wù)信息等商業(yè)秘密，律師事務(wù)所的執(zhí)業(yè)律師為企業(yè)提供法律服務(wù)時知悉企業(yè)的客戶信息等商業(yè)秘密。

在業(yè)務(wù)承包者通過正當(dāng)途徑知悉服務(wù)單位的商業(yè)秘密的情況之下，倘使其自身另設(shè)與企業(yè)類似的經(jīng)營主體而使用其已經(jīng)知悉的商業(yè)秘密，則另設(shè)的企業(yè)作為經(jīng)營者根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》理應(yīng)受到苛責(zé)，個人也根據(jù)規(guī)定受到處分。但是鑒于某些服務(wù)提供者與企業(yè)并不具有勞動關(guān)系，雙方?jīng)]有簽訂競業(yè)限制相關(guān)協(xié)議的法律基礎(chǔ)，同時，單獨的會計師、審計師、律師等個體服務(wù)提供者并不同于其所任職的會計事務(wù)所或者律師事務(wù)所一樣具有市場主體的經(jīng)營者得資格，《反不正當(dāng)競爭法》并不能規(guī)制其各種可能或者已經(jīng)侵犯商業(yè)秘密的行為。另外，在沒有競業(yè)限制協(xié)議約束的情況之下，企業(yè)若想追究服務(wù)提供者侵犯商業(yè)秘密或者違反保密協(xié)議的法律責(zé)任，必須舉證證明服務(wù)提供者的行為有侵犯到企業(yè)的商業(yè)秘密或者違反協(xié)議的明確約定，舉證責(zé)任的分配原則在很大程度上增大了企業(yè)從這兩方面追究服務(wù)提供者法律責(zé)任的難度，降低了其維權(quán)的積極性。

所以綜合來看，法律對于不同主體侵犯商業(yè)秘密的保護規(guī)定了競業(yè)限制和侵犯商業(yè)秘密兩種救濟方法，在整體層面上的接壤部分看似鑲嵌完整，但在主體范圍之外的商業(yè)合作者這一細小處仍然存在規(guī)制不能的裂縫。

四、商業(yè)合作者應(yīng)納入競業(yè)限制的考量范圍

實踐證明，用人單位與其勞動者之間簽訂的競業(yè)限制協(xié)議，在守護企業(yè)商業(yè)秘密和保護勞動者勞動權(quán)和自由擇業(yè)權(quán)兩方面都卓有成效。所以，在符合公平和誠實信用原則的前提之下，為實現(xiàn)企業(yè)商業(yè)秘密為其帶來的經(jīng)濟效益、商業(yè)合作者的勞動權(quán)和自由擇業(yè)權(quán)的保護與社會公平正義三者之間的利益協(xié)調(diào)與平衡，允許企業(yè)與其具有合作關(guān)系的商業(yè)合作者之間簽訂合理的競業(yè)限制協(xié)議，是一種保護商業(yè)秘密、保護企業(yè)商業(yè)合作者擇業(yè)權(quán)非常行之有效的方式，具有其他方式所不能企及的優(yōu)點。

首先，在于競業(yè)限制協(xié)議可以彌補保密協(xié)議之不足。在不涉及競業(yè)協(xié)議的情況之下，用人單位通常會與知悉秘密的相關(guān)人員簽訂保密協(xié)議的形式來守護自己的商業(yè)秘密，通過合同的形式來約定雙方的權(quán)利義務(wù)邊界，若出現(xiàn)雙方不遵守協(xié)議約定的情況，通過適用《合同法》等相關(guān)的民商事法律規(guī)范來解決。但是在實踐中，僅靠雙方之間的保密協(xié)議來保護企業(yè)自身的商業(yè)秘密，其效果并不理想——其一，雙方通過任何形式約定的保密協(xié)議都很難涵蓋商業(yè)秘密所有需要保密的事項，對于沒有涉及的部分事項則留下空白，企業(yè)無權(quán)要求保守秘密的一方強制履行保守沒有約定內(nèi)容的義務(wù);其二，保守秘密一方在為用人單位服務(wù)的過程中所獲得的相關(guān)商業(yè)秘密的若干信息，可能已經(jīng)成為或者之前本來就是其勞動或者服務(wù)技能的一部分，在與原工作類似的正常工作中很自然會應(yīng)用到現(xiàn)有的相關(guān)信息，僅通過協(xié)議禁止其使用是不現(xiàn)實的;其三，協(xié)議的前提是不可違背善良風(fēng)俗，保密協(xié)議倘若涉有損害勞動者基本工作權(quán)利之嫌，其效力也可能會引起爭議。

其次，競業(yè)限制協(xié)議的簽訂，可以減輕權(quán)利人的舉證責(zé)任。根據(jù)《合同法》的精神，合同當(dāng)事人的違約責(zé)任是無過錯責(zé)任，即在有協(xié)議約定的當(dāng)事人之間，一方只要不履行或者不適當(dāng)履行約定的義務(wù)時，不論其主觀上是否具有可追責(zé)的過錯，其應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。競業(yè)限制協(xié)議作為當(dāng)事人意思表示一致的產(chǎn)物，也適用《合同法》關(guān)于違約責(zé)任的無過錯責(zé)任原則。因此在有競業(yè)限制關(guān)系的用人單位與相關(guān)的勞動者之間，勞動者侵害企業(yè)商業(yè)秘密是推定的過錯，即只要勞動者未履行競業(yè)限制義務(wù)，如至類似的用人單位工作、投資設(shè)立與原企業(yè)經(jīng)營范圍類似的企業(yè)，不論其是否泄露了企業(yè)的商業(yè)秘密，即可認定其侵犯協(xié)議保護的商業(yè)秘密而應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。此時在舉證責(zé)任方面，企業(yè)僅需舉出責(zé)任人違反競業(yè)限制協(xié)議為另外競業(yè)單位提供相同或者相似的服務(wù)或者另外投資設(shè)立公司的事實，而不必完全掌握其泄露商業(yè)秘密的事實，減輕了原企業(yè)作為權(quán)利人的舉證責(zé)任，提高了權(quán)利人維權(quán)的積極性，有效彌補保密協(xié)議的不足。

再次，允許企業(yè)與其商業(yè)合作者簽訂競業(yè)限制協(xié)議，也是私法自治的應(yīng)有之義。約定競業(yè)限制與簽訂保密協(xié)議不同，保密協(xié)議側(cè)重雙方的權(quán)利義務(wù)平等，重點在于雙方平和地履行約定的平等的義務(wù)，待違約行為事實上出現(xiàn)時，再返回在協(xié)議中找尋條款作為追究違約責(zé)任的依據(jù)，其體現(xiàn)的是一種亡羊補牢的事后救濟;而競業(yè)限制協(xié)議則不同，其內(nèi)容重點在于事前便約定相關(guān)的協(xié)議當(dāng)事人不得從事“競業(yè)”的行為，違反協(xié)議而實施這種行為后再通過違約金或賠償金的形式事后追究行為人責(zé)任，既通過限制勞動者的勞動權(quán)將保護商業(yè)秘密的關(guān)口提前，起到了未雨綢繆的作用，又通過違約金或者賠償金的形式事后把關(guān)，起到雙重保護的作用。

《勞動法》等系列法律是基于用人單位與勞動者之間不平等地位的限制情況之下制定的，其有特殊的傾向，即偏向于保護勞動者的利益，而以競業(yè)限制規(guī)定的引入則是在形式的不平等之下更追求實質(zhì)平等，體現(xiàn)的是法律一種公正的精神。而將競業(yè)限制主體擴展到企業(yè)與其具有勞動關(guān)系或者合作關(guān)系的所有愿意簽訂該協(xié)議的人群之間，跳出勞動合同框架的約束而作為一種獨立的權(quán)利義務(wù)約定形式存在于各種商業(yè)關(guān)系形式之中，充分尊重當(dāng)事人的真實意愿，更是一種私法自治的表現(xiàn)。

【注 釋】

①徐開墅.民商法辭典［M］.上海:上海人民出版社1997年版.第271頁.

②《合伙企業(yè)法》第30條:合伙人不得自營或同他人合作經(jīng)營與本合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)。

③《個人獨資企業(yè)法》第20條:投資人委托或者聘用的管理個人獨資企業(yè)事務(wù)的人員，未經(jīng)投資人同意，不得從事與本企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)。

④《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第37條:總經(jīng)理或者副總經(jīng)理不得兼任其他經(jīng)濟組織的總經(jīng)理或者副總經(jīng)理，不得參與其他經(jīng)濟組織對本企業(yè)的商業(yè)競爭。

⑤梅慎實.現(xiàn)代公司機關(guān)權(quán)利構(gòu)造論［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社1996年版.第224頁.

⑥馮彥君，王佳慧.我國勞動法中應(yīng)設(shè)立競業(yè)禁止條款——兼談彌補我國《勞動法》第22條的立法缺失［J］.吉林大學(xué)學(xué)報.2002(5).

⑦單海玲.雇員離職后的競業(yè)禁止［J］.法學(xué)研究.2007(3).

⑧經(jīng)營者不得采用下列手段侵犯商業(yè)秘密:(一)以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密;(二)披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密;(三)違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密?！钡诙钜?guī)定:“第三人明知或者應(yīng)知前款所規(guī)定的違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密”

⑨《合同法》第43條:當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂?。泄露或者不正?dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

⑩鄭友德，范長軍.反不正當(dāng)競爭法一般條款具體化研究［J］.法商研究.2005(5).

(責(zé)任編輯 金 瑛)

D913.99

A

1009—9352(2015)02—0075—04

2015－01－07

李小菊(1990—)，女，湖北孝昌人，蘇州大學(xué)王健法學(xué)院2013級民商法在讀研究生。