梁 靜

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反不正當競爭法一般條款的完善

梁 靜*梁靜，西南政法大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)院經(jīng)濟法學(xué)專業(yè)2014級碩士研究生(401120)。

反不正當競爭法的一般條款既不是法律原則，也不是法律概念，而是彰顯反不正當競爭法的原則及其精神的、帶有概念介紹性的法律規(guī)范。反不正當競爭法的一般條款與類型化條款相結(jié)合可以共同規(guī)制不正當競爭行為，促進市場競爭，維護經(jīng)營者、消費者及一般社會公眾的利益。對于反不正當競爭法一般條款的適用，在具體條款規(guī)制不到時方可適用一般條款；同時，可以在時機成熟時將一般條款具體化。最后，一般條款的適用不是毫無限制的，在一些情況下需要限制一般條款的適用，防止一般條款被濫用。

反不正當競爭法 一般條款 完善

“市場經(jīng)濟建立在自由競爭的理念和規(guī)則的基礎(chǔ)上，自由競爭意味著任何主體都可以自由地提供產(chǎn)品或服務(wù)(爭奪市場)以滿足市場(消費者)需求。市場競爭需要一定的秩序，許多法律均具有直接或間接調(diào)整市場行為的作用?！?高富平：“競爭法視野下創(chuàng)新和競爭行為調(diào)整的體系化思考”，載《法商研究》2015年第3期，第72頁。作為市場經(jīng)濟的核心法律——反不正當競爭法，通過對不正當競爭行為的規(guī)制，追求公平競爭、正當競爭，矯正不正當競爭。但是實踐表明，法律并非萬能的。由于法律具有局限性、滯后性的弊端，因此，為了適應(yīng)瞬息萬變的社會，法律必須具有靈活性這一特點。然而，我國的《反不正當競爭法》自1993年實施以來，一直沒有修改。由于當時市場經(jīng)濟體制剛剛建立，不正當競爭行為只是初現(xiàn)端倪，既沒有本土實踐經(jīng)驗，也沒有完善的理論支撐，因此這部法律在頒布之初難免有疏漏之處，特別是該法第2條和該法第二章的類型化行為條款已不能適應(yīng)時代需要。因此，對于修改這些條款的呼聲越來越高?！斗床徽敻偁幏ā返囊话銞l款主要具有兩個方面的功能：“一是確保不正當概念的周延性；二是為法官補充判斷競爭行為正當性的工具。”*蔣舸：“反不正當競爭法一般條款的形式功能與實質(zhì)功能”，載《法商研究》2014年第6期，第140頁。本文基于此，對該問題作出探討。

《反不正當競爭法》是否應(yīng)該設(shè)置一般條款或者稱為概括性條款，若設(shè)置一般條款，其內(nèi)容應(yīng)如何設(shè)置、包括哪些構(gòu)成要件，一般條款如何應(yīng)用于司法，一般條款應(yīng)否包含責(zé)任條款，若包含責(zé)任條款應(yīng)如何規(guī)定，這些都是本文將要探討的問題。

一、我國反不正當競爭法一般條款存在的問題

不正當競爭行為變化多端、層出不窮，并且隨著互聯(lián)網(wǎng)的興起，出現(xiàn)了與傳統(tǒng)不正當競爭行為相對的互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的不正當競爭行為。例如，惡意設(shè)置網(wǎng)絡(luò)搜索詞、涉及商業(yè)標識權(quán)利沖突的案件等。*參見北京市第一中級人民法院(2007)一中民初字第12084、北京市第一中級人民法院(2011)一中民初字第1137號民事判決書。北京市第一中級人民法院(2007)一中民初字第12084案中，法院認為“中美史克”商標具有較高的知名度，被告理應(yīng)知道該商標的存在，但是被告卻將其注冊為域名，并于注冊后在長達五年的時間內(nèi)沒有適用，也沒有相關(guān)證據(jù)證明其有準備使用，進一步證明了被告的惡意。北京市第一中級人民法院(2011)一中民初字第1137號判決書，法院依據(jù)誠實信用原則規(guī)制作為互聯(lián)網(wǎng)公司的被告。據(jù)統(tǒng)計，從2002年至2014年底，我國共發(fā)生了近140件涉及互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭的案件。這些互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的不正當競爭行為復(fù)雜多變、隱蔽性強、認定困難、危害嚴重。但是，現(xiàn)行的不正當競爭法第二章的內(nèi)容顯然不能適應(yīng)這種需要。實踐中，有些法院已經(jīng)針對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的不正當競爭案件選擇適用《反不正當競爭法》第2條的規(guī)定。

例如，北京奇虎科技有限公司、奇智軟件(北京)有限公司與騰訊科技(深圳)有限公司、深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司不正當競爭糾紛一案中，2010年10月29日，騰訊科技有限公司發(fā)現(xiàn)兩被告通過其運營的www.#網(wǎng)站向用戶提供“360扣扣保鏢”(以下簡稱“扣扣保鏢”)軟件下載，并通過各種途徑進行推廣宣傳。該軟件直接針對騰訊QQ軟件，自稱具有“給QQ體檢”、“幫QQ加速”、“清QQ垃圾”、“去QQ廣告”、“殺QQ木馬”、“保QQ安全”和“隱私保護”等功能模塊，實質(zhì)上是打著保護用戶利益的旗號，污蔑、破壞和篡改騰訊QQ軟件的功能；同時通過虛假宣傳，鼓勵和誘導(dǎo)用戶刪除騰訊QQ軟件中的增值業(yè)務(wù)插件、屏蔽原告的客戶廣告，并將其產(chǎn)品和服務(wù)嵌入原告的QQ軟件界面，借機宣傳和推廣自己的產(chǎn)品。二審法院認為：“依據(jù)反不正當競爭法第二條規(guī)定，經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德。違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為屬于不正當競爭。這些規(guī)定同樣適用于互聯(lián)網(wǎng)市場領(lǐng)域?！?廣東省高級人民法院(2013)民三終字第5號判決書。

再如，北京百度網(wǎng)訊科技有限公司訴青島奧商網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司等不正當競爭糾紛案中，原告北京百度網(wǎng)訊科技有限公司訴稱：其擁有的www.baidu.com網(wǎng)站是中文搜索引擎網(wǎng)站。三被告青島奧商網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司、中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司青島市分公司、中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司山東省分公司在山東省青島地區(qū)，利用網(wǎng)通的互聯(lián)網(wǎng)接入網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，在百度公司網(wǎng)站的搜索結(jié)果頁面強行增加廣告的行為，損害了百度公司的商譽和經(jīng)濟效益，違背了誠實信用原則，構(gòu)成不正當競爭。山東省青島市中級人民法院認為：“《中華人民共和國反不正當競爭法》第二章第五條至第十五條，對不正當競爭行為進行了列舉式規(guī)定，對于沒有在具體條文中列舉的行為，只有按照公認的商業(yè)道德和普遍認識能夠認定違反該法第二條原則性規(guī)定時，才可以認定為不正當競爭行為。判斷經(jīng)營者的行為構(gòu)成不正當競爭，應(yīng)當考慮以下方面：一是行為實施者是反不正當競爭法意義上的經(jīng)營者；二是經(jīng)營者從事商業(yè)活動時，沒有遵循自愿、平等、公平、誠實信用原則，違反了反不正當競爭法律規(guī)定和公認的商業(yè)道德；三是經(jīng)營者的不正當競爭行為損害正當經(jīng)營者的合法權(quán)益?！?最高人民法院指導(dǎo)案例第45號。

從以上案例中至少可以反映出兩個問題：第一，法官在認定不正當競爭行為時并不僅僅局限于《反不正當競爭法》所規(guī)定的十一種類型化的行為，法官并沒有遵守所謂的法定主義；第二，法官已經(jīng)意識到將《反不正當競爭法》第2條規(guī)定作為一般條款來使用了?！斗床徽敻偁幏ā返?條的規(guī)定嚴重滯后，難以回應(yīng)現(xiàn)實需求。

二、境外反不正當競爭法一般條款之考察及啟示

19世紀中后期，資本主義經(jīng)濟迅猛發(fā)展，由自然經(jīng)濟轉(zhuǎn)向商品經(jīng)濟，市場競爭日益激烈，不正當競爭行為開始出現(xiàn)。針對這些情況，不同法系的資本主義國家采取了不同的應(yīng)對方式。英美法系國家用判例確定了反不正當競爭法律的相關(guān)規(guī)則，大陸法系制定成文法來規(guī)制不正當競爭行為。例如，法國、意大利適用侵權(quán)責(zé)任法的條款來處理不正當競爭行為，而德國則在1896年制定了世界上第一部專門的《反不正當競爭法》，力圖制止不正當競爭行為以維護市場秩序。由于中國是大陸法系國家，且《反不正當競爭法》借鑒德國的立法模式，因此，本文主要研究德國和臺灣的反不正當競爭法，以求找出可供我國《反不正當競爭法》借鑒之處。

(一)德國《反不正當競爭法》中的一般條款

1. 德國《反不正當競爭法》一般條款的淵源

1896年，德國制定了《反不正當競爭法》，這是世界上第一部關(guān)于反不正當競爭的專門立法。但是，制定之初該法的內(nèi)容比較簡單。僅僅以列舉的方式規(guī)定了少數(shù)幾類不正當競爭的構(gòu)成要件，例如禁止欺詐、誹謗、濫用商標、泄密等。由于條文過于簡陋，對于變化多端的不正當競爭行為進行法律調(diào)整的范圍和力度有很大的局限性，因而很快被廢止。*參見何勤華、任超：“德國競爭法之百年演變——兼談對中國競爭法之借鑒意義”，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2001年第6期，第16頁。由于反不正當競爭實踐的需要，因此德國于1909年重新制定了反不正當競爭法。1909年的《反不正當競爭法》經(jīng)歷了一戰(zhàn)、二戰(zhàn)、德國分裂為二、東西德統(tǒng)一、歐共體等時期，但是這部《反不正當競爭法》依然在適用。在這漫長的一個世紀中，期間發(fā)生了政治、經(jīng)濟、文化等方面的變化，而這一部法律卻能適用至今，說明了這部法律具有極強的對社會的回應(yīng)性。

德國立法機關(guān)于1909年制定法律時增加一條，也就是一般條款。德國《反不正當競爭法》第1條規(guī)定：“對于在經(jīng)營過程中為競爭目的而實施違反善良風(fēng)俗行為的任何人，可以請求停止行為和承擔(dān)賠償責(zé)任。”此條反映了德國《反不正當競爭法》的立法目的和適用范圍。該條款通過反對各種不正當競爭行為，以期保護正當競爭中的競爭者、消費者、其他市場參與者的利益以及社會公眾的利益。該條款成為德國《反不正當競爭法》中的帝王條款。

2.德國《反不正當競爭法》的一般條款的具體適用

一般認為，德國的一般條款的構(gòu)成要件包括四個方面：行為主體、主觀要件、客觀行為、客觀要件即違背善良風(fēng)俗。第一，行為主體。德國《反不正當競爭法》的行為主體為任何人，而不僅限于與有競爭關(guān)系經(jīng)營者，也包括無直接競爭關(guān)系的經(jīng)營者。第二，主觀要件。德國《反不正當競爭法》的主觀要件是主觀過錯，并且以競爭為目的。假如沒有以競爭為目的，則可能構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任法所規(guī)制的行為。第三，客觀行為。一般條款規(guī)定的客觀行為為商業(yè)交易中的行為。這里的商業(yè)交易行為作廣義解釋，指市場交易或者經(jīng)濟交易。它包括學(xué)校、醫(yī)院等帶有公益性質(zhì)的機構(gòu)所從事的行為，也包括無照經(jīng)營者、作家等所從事的商業(yè)行為。第四，客觀要件。*參見邵建東：《德國反不正當競爭法研究》，中國人民大學(xué)出版社2001年版，第42～47頁。一般條款的概括性集中體現(xiàn)在倫理要件。善良風(fēng)俗是一個內(nèi)涵比較寬泛的詞語，可以從三個方面來理解：從反不正當競爭法的目的理解；從維護市場有效競爭來理解；從當?shù)氐纳屏硷L(fēng)俗來理解。

德國反不正當競爭法采取司法為主導(dǎo)的模式，民事責(zé)任為主，行政責(zé)任和刑事責(zé)任相輔相成。*參見李鐵根：“不正當競爭法律責(zé)任制度探析”，載《河南師范大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2000年第6期，第44頁。由于德國反不正當競爭法的長期實踐，法院積累了大量的典型案例?，F(xiàn)在法官一般先適用具體條款、參考相關(guān)案例，只有在具體條款無法規(guī)制的時候才適用一般條款。*參見許廣麗：“我國反不正當競爭法中的一般條款及其應(yīng)用”，廈門大學(xué)2006年碩士學(xué)位論文，第13頁。

(二)臺灣“公平交易法”的一般條款

1.臺灣“公平交易法”中的一般條款

在臺灣的“公平交易法”中，反不正當競爭法和反壟斷法合并立法?！肮浇灰追ā惫卜譃槠哒?。“公平交易法”的第一章為總則,對該法的立法宗旨做出了規(guī)定，并對事業(yè)、交易相對人、競爭、獨占、結(jié)合、聯(lián)合、多層次傳銷、主管機關(guān)等基本概念做出了界定。該法第1條對其立法宗旨規(guī)定如下：“為維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭，促進經(jīng)濟之安定與繁榮，特制定本法。”“公平交易法”規(guī)定了不正當競爭的七種具體行為。同時，“公平交易法”第24條亦做出這樣的規(guī)定：“除本法另有規(guī)定者外，事業(yè)亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為?！钡?4條為規(guī)制不正當競爭行為的兜底條款。由此可見，臺灣采取一般條款與具體條款相結(jié)合的方式共同規(guī)制不正當競爭行為。

2.“公平交易法”中一般條款的具體適用

“公平交易法”中規(guī)定的一般條款相對比較簡單，但仍是比較完整的符合法律規(guī)范的一般條款。它仍包含行為主體、行為違法性、危害后果等要件。該法的行為主體是事業(yè)，該法第3條對事業(yè)做了界定，幾乎包括一切市場主體，即凡是提供商品或者服務(wù)之人都受到該法的規(guī)制。行為的違法性是指違反“公平交易法”。危害后果是指其不正當競爭行為足以影響交易秩序之罔顧或行為顯示公平。綜上，“公平交易法”的一般條款符合一般條款的構(gòu)成要件，能夠規(guī)制具體條款之外的不正當競爭行為。

臺灣的“公平交易法”行政責(zé)任、民事責(zé)任、刑事責(zé)任三者并重，并且民事救濟途徑比較充分，刑事制裁比較嚴厲。臺灣的法官一般情況下也是先適用“公平交易法”所規(guī)定的具體條款，在具體條款規(guī)制不到的時候適用一般條款?？梢姡颂幰话銞l款具有靈活性，能夠適應(yīng)社會變化，起到兜底作用。

(三)境外反不正當競爭法的可借鑒之處

1.在《反不正當競爭法》中設(shè)置一般條款

許多國家和地區(qū)的經(jīng)驗表明在反不正當競爭法中設(shè)置一般條款能夠適應(yīng)實踐需要，是明智之舉。起初，德國也沒有設(shè)定一般條款，后來由于經(jīng)濟社會發(fā)展的需要，德國于1909年添加了第1條即一般條款。同時，考察各國的一般條款會發(fā)現(xiàn)：正是由于這些國家設(shè)置了一般條款，這些國家的反不正當競爭法才能適應(yīng)不斷變化的社會現(xiàn)實，才會保持法律持久的生命力，保持法律的穩(wěn)定性和權(quán)威性。我國目前的《反不正當競爭法》只列舉了具體條款，顯然不能適應(yīng)知識經(jīng)濟時代的要求，也不能規(guī)制新涌現(xiàn)的不正當競爭行為。

2.一般條款的內(nèi)容應(yīng)體現(xiàn)道德的要求

縱觀許多國家(主要為大陸法系)反不正當競爭法的一般條款，雖然表現(xiàn)形式各異，但大多都包含這樣的詞匯：商業(yè)道德、商業(yè)慣例、誠實信用、善良風(fēng)俗、公正、公平等。這些詞匯反映了反不正當競爭法的價值取向，構(gòu)成了一般條款的實質(zhì)內(nèi)容。一方面，一般條款具有高度的抽象性和概括性，是反映市場價值取向的法律規(guī)范，應(yīng)該吸收社會中的道德要求。另一方面，道德標準或者道德原則是社會中流傳下來的比較穩(wěn)定的、持續(xù)的思想要求和行為規(guī)范，所以和一般條款的靈活性和穩(wěn)定性相契合。然而，我國的《反不正當競爭法》第2條沒有發(fā)揮其作用，因此應(yīng)該借鑒國際社會中一般條款的內(nèi)容應(yīng)該反映道德的要求。

三、完善我國反不正當競爭法一般條款的路徑

對不正當競爭行為的界定，單純采用列舉模式或者像我國那樣雖然確定了定義但是仍然只能適用法定類型的行為模式，則不能將新興的不正當競爭行為列入禁止之列，導(dǎo)致既有的法律不能充分適用而致使立法意圖難以實現(xiàn)。此時，設(shè)置一個內(nèi)容全面涵蓋豐富的一般條款將是一個必然選擇?！耙话銞l款的存在是為了適應(yīng)不斷變化的經(jīng)濟社會之特殊需要，使法律保持必要的彈性，便于法律適用者根據(jù)具體情況認定新的不正當競爭行為，從而彌補成文法規(guī)定的不足?！?周樨平：“反不正當競爭法一般條款行政實施研究——以裁量權(quán)的建構(gòu)為中心”，載《現(xiàn)代法學(xué)》2015年第1期，第172頁。下文將對一般條款的設(shè)置原則、設(shè)計模式、構(gòu)成要件進行介紹。

(一)一般條款的設(shè)置原則

1. 符合反不正當競爭法的立法宗旨

我國《反不正當競爭法》的立法宗旨體現(xiàn)在該法第1條中：“為保障社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展，鼓勵和保護公平競爭制止不正當競爭行為，保護經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益，制定本法?！币虼?，在設(shè)置一般條款時應(yīng)當考慮立法宗旨，和立法宗旨保持一致。立法宗旨體現(xiàn)立法者的目的，體現(xiàn)該部法律的作用，這是設(shè)置一般條款必須考慮的因素。

2.把握一般條款的核心內(nèi)容

由于最初我國的反不正當競爭法和反壟斷法是合并立法，因此《反不正當競爭法》中第2條的自愿、公平、平等、誠實信用等原則是反不正當競爭法和反壟斷法共同的原則。所以為了體現(xiàn)反不正當競爭法的獨立性，一般條款的設(shè)置應(yīng)體現(xiàn)反不正當競爭法的核心內(nèi)容。一般條款的核心內(nèi)容包括誠實信用、商業(yè)道德、公平。誠實信用是指行為人在不損害他人利益的前提下誠實信用、恪守諾言，以追求自己的合法利益。商業(yè)道德是指社會公德在商業(yè)領(lǐng)域的體現(xiàn)，一般是指經(jīng)營者在商業(yè)活動中要誠信經(jīng)營、童叟無欺、禮貌待人、公平競爭、文明經(jīng)商等。公平是指在市場活動中，市場主體享有公平進入市場的權(quán)利、公平參與競爭的權(quán)利、公平獲得資源機會的權(quán)利。這三項原則是衡量競爭行為的核心，是設(shè)置一般條款的核心內(nèi)容。

3.權(quán)衡相關(guān)利益

“反不正當競爭法一般條款具體化的決定標準是利益平衡?！?范長軍：“行業(yè)慣例與不正當競爭”，載《法學(xué)家》2015年第5期，第84頁。權(quán)衡相關(guān)利益是指在設(shè)置一般條款時要考慮經(jīng)營者、消費者和一般社會公眾的利益，實現(xiàn)三者的利益均衡。設(shè)置一般條款時應(yīng)以經(jīng)營者和消費者利益為基礎(chǔ)，因為這是反不正當競爭法的邏輯起點或者說是反不正當競爭法的起源。反不正當競爭法既屬于公法，又屬于私法。它的公法性體現(xiàn)在它保護一般社會公眾的利益，它的私法性則體現(xiàn)在對經(jīng)營者利益和消費者利益的保護。*參見張廣良：“競爭法對知識產(chǎn)權(quán)的保護與限制”，載《法學(xué)雜志》2015年第2期，第71頁。因此，在設(shè)置一般條款時應(yīng)該權(quán)衡經(jīng)營者、消費者和一般社會公眾的利益，實現(xiàn)三者利益的均衡。

(二)一般條款的設(shè)計模式

持我國不具有一般條款的觀點的學(xué)者認為：一方面，我國的《反不正當競爭法》第2條的規(guī)定不周延；另一方面，該條沒有設(shè)計責(zé)任條款，導(dǎo)致實踐中無所適從。由此可推斷，在這里一般條款應(yīng)該為法律條文。然而，在對我國《反不正當競爭法》一般條款的設(shè)計中，也有學(xué)者從作為內(nèi)容的“規(guī)范”意義上理解一般條款，劉繼峰先生認為，可以設(shè)定一個定義性規(guī)范和授權(quán)性規(guī)范相結(jié)合的、由兩個條款組成的一般條款。另外，在“法律責(zé)任”一章規(guī)定與一般條款相對應(yīng)的行政處罰條款。*參見劉繼峰主編：《反不正當競爭法案例評析》，對外經(jīng)濟貿(mào)易出版社2009年版，第11頁。因此，關(guān)于一般條款的設(shè)計模式主要有以上兩種。針對第一種設(shè)計模式，德國的《反不正當競爭法》第1條就是例證。針對第二種模式，我國臺灣地區(qū)則采用此種模式。我國臺灣地區(qū)的”公平交易法”第24條僅規(guī)定了不法行為之禁止條款：“除本法另有規(guī)定者外，事業(yè)亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為?！薄岸环ㄐ袨槿素?zé)任的適用需結(jié)合第30條、第31條損害賠償條款和第41條授權(quán)處罰的規(guī)定?！?黃娟：“反不正競爭法中的一般條款研究”，載《山東社會科學(xué)》2013年第1期，第118頁。筆者認為，臺灣模式符合大陸習(xí)慣，并且在立法傳統(tǒng)上兩岸有相似之處，所以可以借鑒臺灣的這種模式。

(三)一般條款的構(gòu)成要件

通過第二章對域外不正當競爭法的一般條款的介紹，我們可以發(fā)現(xiàn)一般條款一般包括這四個構(gòu)成要件：行為主體、行為領(lǐng)域、客觀要件、主觀要件。因此，考慮到國內(nèi)外對一般條款的界定和立法實踐，我們在設(shè)置一般條款時可以對此進行借鑒。

1.行為主體

我國《反不正當競爭法》的行為主體是經(jīng)營者?！斗床徽敻偁幏ā返?條第三款對經(jīng)營者的定義是：“本法所稱的經(jīng)營者，是指從事商品經(jīng)營或者營利性服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟組織和個人?！蓖瑫r，本法第3條規(guī)定了各級人民政府和工商行政管理部門的職能，將政府這一主體排除在反不正當競爭法之外?？梢?，目前的《反不正當競爭法》將主體定位在經(jīng)營者，并且是有工商營業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營者。但是，反不正當競爭法是行為規(guī)制法，反不正當競爭法的宗旨是維護市場的公平競爭、維護市場秩序，維護經(jīng)營者、消費者和一般社會公眾的合法權(quán)益。并且，實施不正當競爭行為的主體不限于有照經(jīng)營者。*參見郭云芬：“互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)間不正當競爭行為法律規(guī)制”，山西財經(jīng)大學(xué)2015年碩士學(xué)位論文，第8頁。因此，為了回應(yīng)現(xiàn)實的需要，反不正當競爭法的行為主體應(yīng)以行為標準來界定。反不正當競爭法的行為主體包括一切主體，只要其從事不正當競爭活動，就應(yīng)受到不正當競爭法的規(guī)制，而不僅限于經(jīng)營者。

2.行為領(lǐng)域

《反不正當競爭法》一般條款所規(guī)制的行為領(lǐng)域涉及生產(chǎn)、銷售、分配、消費領(lǐng)域等商業(yè)活動各個環(huán)節(jié)。它涉及所有的商業(yè)活動，屬于廣義上的商業(yè)活動。它不僅包括一般商人或者經(jīng)營者的活動，也包括作家、醫(yī)院、學(xué)校等主體的活動。這是和行為主體是一一對應(yīng)的。行為領(lǐng)域的廣泛性可以使一般條款具有兜底作用，更具有靈活性，適應(yīng)社會經(jīng)濟發(fā)展的要求，補充類型化條款的不足。同時，隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的普及和發(fā)展，不正當競爭行為在這些領(lǐng)域也不斷顯現(xiàn)。但是，現(xiàn)有的《反不正當競爭法》只規(guī)制了傳統(tǒng)領(lǐng)域的不正當競爭行為，卻沒有規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域。因此，設(shè)置一般條款時也應(yīng)注意其中應(yīng)涵蓋互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的不正當競爭行為。只有這樣，才能使傳統(tǒng)的不正當競爭法向現(xiàn)代不正當競爭法轉(zhuǎn)變。

3.主觀要件

關(guān)于不正當競爭行為的主觀要件，我們把它限定在以競爭為目的的范圍內(nèi)。這也是競爭行為的本質(zhì)，是與侵權(quán)行為相區(qū)別的一個明顯標志。以競爭為目的，要求行為人所從事的行為是競爭行為。首先，不正當競爭行為的客觀行為必須對其他競爭者造成明顯的或者潛在的妨礙，侵害了其他競爭者的合法權(quán)益；其次，不正當競爭行為的主觀目的是獲得競爭優(yōu)勢，排除或妨礙競爭對手，是自己獲得利益最大化。例如《反不正當競爭法》第二章所使用的語言“經(jīng)營者不得采用下列不正當競爭手段從事市場交易，損害競爭對手”，“經(jīng)營者不得以排擠競爭對手為目的，以低于成本的價格銷售商品”。通常來說，不正當競爭行為是發(fā)生在具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者之間，以獲取競爭利益。但是，隨著市場經(jīng)濟的進一步發(fā)展、立法保護主體的多元化，競爭行為的競爭關(guān)系逐漸淡化。競爭關(guān)系轉(zhuǎn)向了廣義的競爭關(guān)系：以不正當?shù)墨@得競爭優(yōu)勢或破壞他人競爭優(yōu)勢認定競爭關(guān)系、以違背誠實信用原則的行為損害他人利益認定競爭關(guān)系、以損害反不正當競爭法保護的利益認定競爭關(guān)系、以市場競爭中存在聯(lián)系認定競爭關(guān)系。但這些認定方法最終都是回到競爭目的這一主觀要件。

4.客觀要件

反不正當競爭法中的一般條款中應(yīng)包括商業(yè)道德和誠實信用。*參見黃娟：“反不正競爭法中的一般條款研究”，載《山東社會科學(xué)》2013年第1期，第117頁。行為主體在進行商業(yè)活動中應(yīng)該遵守公認的商業(yè)道德、誠實信用，不應(yīng)從事違反商業(yè)道德和誠實信用的活動。行為主體一旦從事違反商業(yè)道德和誠實信用的活動必然擾亂市場秩序，損害其他經(jīng)營者、消費者和一般社會公眾的利益。當然，誠實信用和商業(yè)道德是比較抽象的道德原則，因此，這樣就賦予了行政執(zhí)法機關(guān)和司法機關(guān)一定程度上的自由裁量權(quán)。但是，這一客觀要件的設(shè)置將會保持反不正當競爭法的穩(wěn)定性、靈活性和權(quán)威性。

綜上，反不正當競爭法的一般條款可以設(shè)計為：市場主體在商業(yè)活動中，應(yīng)當遵循公平競爭、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德。本法所稱的不正當競爭行為是指市場主體在商業(yè)活動中，以競爭為目的，實施的違反本法所規(guī)定的誠實信用原則和公認的商業(yè)道德的行為。除本法第二章規(guī)定的不正當競爭行為外，國務(wù)院監(jiān)督檢查部門可以根據(jù)本條的規(guī)定，認定并公布其他的不正當競爭行為。同時，在法律責(zé)任一章，完善民事責(zé)任的設(shè)置，加強對相關(guān)權(quán)利人的民事救濟。

四、我國反不正當競爭法一般條款的適用完善

(一)我國反不正當競爭法一般條款適用的總體要求

1.禁止向一般條款逃避

對于某一類型的案件，如果法律對其有具體的規(guī)定，而且適用具體條款和一般條款都能獲得一致的結(jié)論，這時若直接適用一般條款就是向一般條款逃避。王澤鑒先生曾指出了一般條款適用中的三大危機：“(1)立法遁入，立法者不作必要的利益衡量及探求判斷基準，徑采一般條款的立法方式；(2)司法遁入，法官不探求、發(fā)現(xiàn)具體的規(guī)范，在法律適用時，徑以一般條款作為請求權(quán)基礎(chǔ)；(3)法律思維的遁入，即思考法律問題時，不窮盡解釋、類推適用的論證，徑以一般條款作為依據(jù)?！?王澤鑒：《法律思維與民法實例》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第245 ～248頁。王澤鑒先生準確概括了立法、司法、執(zhí)法中的向一般條款逃避的情形。根據(jù)法律原則適用的條件類推，在以下三種情況下方可適用一般條款：窮盡具體條款規(guī)則，方可適用一般條款；為了個案正義，方可適用一般條款，否則不得適用一般條款；沒有更強的理由，不得徑行適用一般條款。

2.一般條款的具體化

在我國臺灣地區(qū)，一些學(xué)者將在誠實信用原則所指導(dǎo)下形成的案例進行分析、再分類。對于具體案件可以依照該類型進行裁判，而不必訴諸抽象的一般條款。在德國，早期著名的競爭法學(xué)家科勒爾將司法機關(guān)根據(jù)《反不正當競爭法》第1條之一般條款裁判的不正當競爭案例分為兩大類：一類是誤導(dǎo)行為，另一類是敵對行為。另一位法學(xué)家內(nèi)雷特提出了三分法，即不當影響、不當阻礙、不當利用?！暗聡F(xiàn)代著名競爭法學(xué)家黑費爾梅爾則在其撰寫的《反不正當競爭法評注》中，將案例材料分為五類不正當競爭行為：(1)誘捕顧客行為；(2)阻礙競爭對手行為；(3)不當利用他人勞動成果行為；(4)違法行為；(5)擾亂秩序行為。黑費爾梅爾的五分法現(xiàn)在已成為學(xué)界通說?！?邵建東：《德國反不正當競爭法研究》，中國人民大學(xué)出版社2001年版，第58～59頁。我們可以借鑒德國和臺灣的有益經(jīng)驗，將一般條款具體化，依據(jù)相同的類別將案例進行分類以指導(dǎo)實踐。

3.類推適用

“類推適用，系就法律未規(guī)定之事項，比附援引與其性質(zhì)相類似之規(guī)定，以為適用。類推適用系基于平等原則之理念，而普遍為法院所使用，‘相類似之案件，應(yīng)為相同之處理’之法理，為類推適用之基本原理。”*楊仁壽：《法學(xué)方法論》，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第194頁。有學(xué)者認為，運用類推適用之方法不失為準確地適用《反不正當競爭法》的一般條款的重要思路和方法。類推適用的步驟是：1.確認關(guān)于某案例類型(用“案例類型A”表示)，法律依其內(nèi)在體系及規(guī)范計劃，應(yīng)積極設(shè)其規(guī)定，而未設(shè)規(guī)定，系屬法律漏洞；2.尋找規(guī)范相類似的案例類型(用“案例類型B”表示)的法律規(guī)定，探求其規(guī)范意旨，發(fā)現(xiàn)與案例類型A有相同的規(guī)范目的；3.將案例B的法律效果，轉(zhuǎn)移適用于案例類型A之上。*參見王澤鑒：《法律思維與民法實例：請求權(quán)基礎(chǔ)理論體系》，中國政法大學(xué)出版社2009年版，第253～254頁。

(二)我國反不正當競爭法一般條款的適用條件

對于適用一般條款應(yīng)滿足以下三個條件：第一，法律對該種競爭行為未作出特別規(guī)定；第二，使其他市場主體的合法權(quán)益確因該競爭行為而受到了實際損害；第三，該種競爭行為因確屬違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德而具有不正當性或者說可責(zé)性。第一個條件要求，該競爭行為不屬于《反不正當競爭法》第二章所規(guī)定的任何一種行為。如果屬于第二章所規(guī)定的行為，則直接適用第二章的規(guī)定。第二個條件要求被侵害的對象為市場主體，損害后果為該市場主體的合法權(quán)益受到損害，原因要件為該不正當競爭行為。第三個條件要求該種競爭行為的不正當性為違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德。

例如，山東省食品進出口公司等與馬達慶、圣克達誠公司反不正當競爭一案中，最高人民法院對關(guān)于《反不正當競爭法》第2條作為一般條款予以適用的基本條件做出了解釋：“雖然人民法院可以適用反不正當競爭法的一般條款來維護市場公平競爭，但同時應(yīng)當注意嚴格把握適用條件，以避免不適當干預(yù)而阻礙市場自由競爭。凡是法律已經(jīng)通過特別規(guī)定做出窮盡性保護的行為方式，不宜再適用反不正當競爭法的一般規(guī)定予以管制?？傮w而言，適用反不正當競爭法第二條第一款和第二款認定構(gòu)成不正當競爭應(yīng)當同時具備以下條件：一是法律對該種競爭行為未作出特別規(guī)定；二是其他經(jīng)營者的合法權(quán)益確因該競爭行為而受到了實際損害；三是該種競爭行為因確屬違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德而具有不正當性或者說可責(zé)性，這也是問題的關(guān)鍵和判斷的重點?！?/p>

(三)適用一般條款的具體司法實踐

近年來，“人民法院通過適用反不正當競爭法第二條，抓住不正當利用他人競爭優(yōu)勢或者破壞他人競爭優(yōu)勢的實質(zhì)，認定了一系列的不正當競爭行為，與時俱進地適應(yīng)了新情況和解決了新問題?！?孔祥?。骸斗床徽敻偁幏ǖ膭?chuàng)新性適用》，中國法制出版社2014年版，第101頁。“一般條款的適用，實質(zhì)上是造法的過程，這個過程雖然不會產(chǎn)生具有普遍意義的立法者之法，但能產(chǎn)生具有個案拘束力并能通過平等原則產(chǎn)生溢出效果的法官(執(zhí)法者)之法?！?周樨平：“反不正當競爭法一般條款行政實施研究——以裁量權(quán)的建構(gòu)為中心”，載《現(xiàn)代法學(xué)》2015年第1期，第172頁。因此，針對這些有益的司法實踐，可以將它們作為有益的經(jīng)驗在適用一般條款的實踐中進行推廣。這些有益的司法實踐具體可以歸類為：不正當謀取競爭優(yōu)勢的行為、破壞他人競爭優(yōu)勢的行為、其他不正當競爭行為。*參見孔祥?。骸斗床徽敻偁幏ǖ膭?chuàng)新性適用》，中國法制出版社2014年版，第102、107、108頁。

例如，在華蓋創(chuàng)意(北京)圖像技術(shù)有限公司訴上海映脈文化傳播有限公司、北京百度網(wǎng)訊科技有限公司、百度在線網(wǎng)絡(luò)技術(shù)(北京)有限公司、上海展宇圖片設(shè)計有限公司不正當競爭糾紛案中，法院認為映脈公司在百度網(wǎng)上對其經(jīng)營的東方IC網(wǎng)進行推廣的過程中，適用了“華蓋創(chuàng)意”、“華蓋”、“華蓋網(wǎng)”等關(guān)鍵詞進行競價排名，鑒于“華蓋創(chuàng)意”、“華蓋”與華蓋公司存在明顯對應(yīng)，故映脈公司的競價排名行為足以造成相關(guān)公眾誤認、混淆，違背了誠實信用原則，擾亂了市場秩序構(gòu)成了不正當競爭。再如，在“3Q”*奇虎公司與騰訊公司不正當競爭及壟斷糾紛案被俗稱為“3Q”大戰(zhàn)。大戰(zhàn)終審判決中，法院認為：“反不正當競爭法第二條規(guī)定，經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德。違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為屬于不正當競爭。本院認為，這些規(guī)定同樣適用于互聯(lián)網(wǎng)市場領(lǐng)域。本案中，認定上訴人的前述行為是否構(gòu)成不正當競爭，關(guān)鍵在于該行為是否違反了誠實信用原則和互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)公認的商業(yè)道德，并損害了被上訴人的合法權(quán)益。”*中華人民共和國最高人民法院民事判決書(2013)民三終字第4號。

結(jié) 論

反不正當競爭法在經(jīng)濟發(fā)達國家占據(jù)重要位置，與反壟斷法被共同稱為經(jīng)濟憲法。目前，我國《反不正當競爭法》缺乏一般條款，難以規(guī)制層出不窮的新型不正當競爭行為。因此，我國有必要借鑒發(fā)達國家和地區(qū)的經(jīng)驗設(shè)置一般條款。這也是本文的初衷。同時，設(shè)置好一般條款以后要正確適用。本文認為，在適用一般條款的時候要先適用具體條款，在具體條款規(guī)制不到時方可適用一般條款；同時，可以在時機成熟時將一般條款具體化。此外，也要設(shè)定一些限制條件，防止一般條款的濫用。

(實習(xí)編輯：鄧漫銀)