文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1009-3192（2015）04-0059-04

收稿日期：2015-04-18

作者簡介：馮志遠(yuǎn)，男，河南禹州人，中國政法大學(xué)研究生院刑事司法學(xué)院2014級(jí)刑法學(xué)碩士研究生。

一、前言

關(guān)于放棄重復(fù)侵害行為的含義，無論是我國刑法理論還是國外刑法理論都未作翔實(shí)、科學(xué)的定義，大多采用的是例釋說，將該行為僅僅限定于開槍殺人之情形，認(rèn)為它是指行為人在實(shí)施開槍殺人的行為中，首槍未能射中，在當(dāng)時(shí)有條件再射殺的情況下，行為人出于主觀上的意愿而自動(dòng)放棄了可以繼續(xù)實(shí)施的射殺行為，因而使既定的危害結(jié)果沒有發(fā)生的情形。然而，一個(gè)學(xué)術(shù)術(shù)語的出現(xiàn)，必有其對事物本質(zhì)特征描述的、確定的內(nèi)涵及其周延性，僅僅采用例釋來說明未免太過輕率，喪失了定義本有的普適性。只有明確其固有的含義，才能在其所限定的架構(gòu)內(nèi)探究與之相關(guān)的問題。筆者認(rèn)為，所謂放棄重復(fù)侵害行為，是指行為人出于特定的犯罪意圖，實(shí)施了足以造成既遂結(jié)果的侵害行為（一次或數(shù)次），由于行為人意志以外的原因而未發(fā)生既遂的危害結(jié)果，行為人根據(jù)主客觀條件，認(rèn)為仍可實(shí)施重復(fù)侵害，卻予以自動(dòng)放棄，因而使既遂的危害結(jié)果沒有發(fā)生的情況 ［1］。

需要指出的是：本文之焦點(diǎn)不在于探討其含義，因而對于該行為的次數(shù)，并不限定是一次，可以是兩次或多次；對于其方式方法，并不限于開槍射殺，也可以是刀、棍、斧、錘等工具；對其在理論上是否僅聚訟于“結(jié)果犯”而不可能存在于其他形態(tài)的犯罪中不作過多的糾纏。亦即，本文試圖給定一個(gè)相對寬泛的行為邊界，并在此框架內(nèi)重新探討其性質(zhì)問題。但為行文方便，下述仍以開槍為例。

二、放棄重復(fù)侵害行為的“自動(dòng)性”之再認(rèn)識(shí)

犯罪中止的成立，要求行為人主觀上是自動(dòng)的，即我們通常所說的“自動(dòng)性”要件。無論是防止既定的危害結(jié)果的發(fā)生還是放棄犯罪，都必然要求行為人具備行為上的“自動(dòng)性”，否則可以不具備行為構(gòu)成要件意義上的“自動(dòng)性”而最終否認(rèn)該行為“中止性”的成立。然而，何為“自動(dòng)性”？通說理論認(rèn)為中止犯的本質(zhì)在于“能而不欲”，理論基礎(chǔ)是德國學(xué)者弗蘭克所主張的Frank公式?！澳堋迸c“不能”的區(qū)分及判定在司法實(shí)踐中亦是個(gè)難點(diǎn)，這是因?yàn)橐环N純粹的心理活動(dòng)很難通過簡單的理論公式完整地呈現(xiàn)出來。在此，我們的重點(diǎn)不在于討論“自動(dòng)性”認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)究竟是什么，而在于探討前述“中止論”中對行為人主觀犯罪動(dòng)機(jī)考慮欠妥的情況，即基于復(fù)雜的內(nèi)外在因素，對行為人的放棄行為，認(rèn)定其放棄重復(fù)侵害行為是否具備“自動(dòng)性”。

一般情況下，犯罪動(dòng)機(jī)不影響犯罪的成立，僅影響量刑的輕重。動(dòng)機(jī)的形成往往是一個(gè)道德問題，但犯罪動(dòng)機(jī)不一定都具有道德上的非難性。行為人在面對可能的刑罰處罰時(shí)，往往會(huì)傾向于選擇對自己有利的一面，而這恰恰也是社會(huì)學(xué)領(lǐng)域所常見的人的趨利避害的本能反應(yīng)。這種動(dòng)機(jī)無論是出于真誠悔悟、同情被害人、倫理上的自我要求、膽怯、嫌惡、不滿意犯罪標(biāo)的物，還是出于畏懼刑罰而經(jīng)過心理上的價(jià)值衡量與功利計(jì)算，進(jìn)而放棄可能重復(fù)的侵害行為，都不能一概而論，或全盤肯定，或全盤否定。中止犯的成立無須出于倫理上的自我要求，在德國已是通說。那種認(rèn)為只有基于悔悟、同情動(dòng)機(jī)而放棄犯罪的才是自動(dòng)中止的觀點(diǎn)，混淆了中止的自動(dòng)性與倫理性，會(huì)導(dǎo)致犯罪中止成立范圍上的縮小。然而，雖然自動(dòng)性的成立并不以中止動(dòng)機(jī)的倫理性為必要，但若中止動(dòng)機(jī)具有倫理性，則能肯定其自動(dòng)性。對此，我們認(rèn)為，實(shí)務(wù)部門與學(xué)界把中止犯的范圍放得太寬了（認(rèn)為只要自愿停止就是中止犯），這樣就顯示不出核心的判斷基準(zhǔn)，所以主張中止犯的成立應(yīng)適當(dāng)壓縮其范圍，即自愿成立中止犯既要有“倫理上的自我要求”（充分要件），也要出于“自律”（必要要件）。此外，有學(xué)者主張，只有“完全”自動(dòng)放棄重復(fù)侵害行為才能認(rèn)定為犯罪中止，“非完全”自動(dòng)放棄重復(fù)侵害行為可視情況認(rèn)定為犯罪未遂 ［2］。該觀點(diǎn)指出了放棄行為的完全自動(dòng)性，而非半自動(dòng)半被迫的情形，但當(dāng)既有主動(dòng)又有被動(dòng)之時(shí)，“視情況”如何界定，則難以區(qū)分主流與支流的問題便又呈現(xiàn)出來。

其實(shí)，行為人在放棄可能重復(fù)侵害的行為之時(shí)，其放棄犯意的徹底性，僅僅限定于完全自動(dòng)放棄該次特定犯罪的犯意即可，而非完全放棄一切犯罪的犯意或者放棄以后可能實(shí)施的同種性質(zhì)的犯罪。我們不能苛求犯罪人以后不實(shí)施類似的或相同的犯罪，不能以行為人該次行為以后的行為性質(zhì)或其危害性來追溯否定行為人該次行為的中止性質(zhì)，否則未免太過苛刻。因而，我們認(rèn)為，對“自動(dòng)性”的認(rèn)識(shí)主要有兩點(diǎn)：（1）行為人自認(rèn)為當(dāng)時(shí)可以繼續(xù)實(shí)施并完成該犯罪或可能既遂；（2）行為人出于本人意愿停止實(shí)施該行為。而對于行為人動(dòng)機(jī)方面的考察，則盡可能地將其放在量刑當(dāng)中適當(dāng)考慮，但不要過分夸大其作用或者提高其位階，乃至否定行為的中止性質(zhì)。

三、放棄重復(fù)侵害行為的“有效性”之再認(rèn)識(shí)

犯罪中止的“有效性”主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：第一，犯罪預(yù)備階段法益侵害行為尚未實(shí)行而不再實(shí)行或犯罪實(shí)行階段法益侵害行為尚未實(shí)行終了而停止實(shí)施；第二，犯罪實(shí)行階段法益侵害行為已實(shí)行終了之時(shí)，需有效防止該次特定法益侵害行為所可能造成的既定的危害結(jié)果的發(fā)生。該行為處于未實(shí)行終了的狀態(tài)，是否就可以說只要停止犯罪行為就可以成立犯罪中止，或者說在某種情況下還須有效阻止結(jié)果的發(fā)生？進(jìn)一步說，行為人的中止行為與結(jié)果的未發(fā)生之間是否必須有因果聯(lián)系？例如，甲槍殺乙，其第一顆子彈射出后，甲自動(dòng)放棄了第二次射擊，然而我們不能說第一顆子彈已經(jīng)造成的危險(xiǎn)的消失是由甲的放棄行為導(dǎo)致的，進(jìn)而以此認(rèn)定其行為性質(zhì)為犯罪中止，否則未免太過荒唐。對此，有學(xué)者指出，《刑法》第24條所要求的中止行為與結(jié)果未發(fā)生之間存在因果關(guān)系，事實(shí)上是要求犯罪結(jié)果未發(fā)生，要求行為人采取有效的措施，作出真摯的努力。他不贊成中止行為與結(jié)果未發(fā)生間必須存在因果關(guān)系的觀點(diǎn) ［3］。

然而，筆者對此并不十分認(rèn)同，認(rèn)為應(yīng)視情況而定：（1）行為人放棄重復(fù)侵害行為，既定的危害結(jié)果未發(fā)生也不存在發(fā)生其他結(jié)果的可能性，應(yīng)認(rèn)定為犯罪中止，不存在有效性問題；（2）行為人放棄重復(fù)侵害行為，既定的危害結(jié)果未發(fā)生，但產(chǎn)生了其他結(jié)果，此結(jié)果必然不會(huì)發(fā)展為既定的危害結(jié)果，應(yīng)認(rèn)定為犯罪中止，不存在有效性問題；（3）行為人放棄重復(fù)侵害行為，既定的危害結(jié)果未發(fā)生，但產(chǎn)生了其他結(jié)果，此結(jié)果可能發(fā)展為既定的危害結(jié)果，此時(shí)需要行為人作出真摯的努力以避免既定結(jié)果的發(fā)生，即“真摯努力+結(jié)果未發(fā)生=犯罪中止”，存在有效性問題；（4）行為人放棄重復(fù)侵害行為，既定的危害結(jié)果未發(fā)生，但產(chǎn)生了其他結(jié)果，此結(jié)果必然發(fā)展為既定的危害結(jié)果，無論是否作出努力，都不應(yīng)認(rèn)定為犯罪中止，也就不存在有效性問題。

綜上，對于放棄重復(fù)侵害行為的“有效性”的認(rèn)識(shí)，不能一概而論，應(yīng)根據(jù)具體案件的客觀發(fā)展情況而定，這樣才能準(zhǔn)確得出結(jié)論。

四、不同視野下放棄重復(fù)侵害行為的性質(zhì)考量

（一）犯罪經(jīng)濟(jì)學(xué)視野下放棄重復(fù)侵害行為的性質(zhì)考量

我國《刑法》第24條第2款規(guī)定：“對于中止犯，沒有造成損害的，應(yīng)當(dāng)免除處罰；造成損害的，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。”從犯罪經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度，我們知道，犯罪決策會(huì)受到懲罰概率（P）和刑罰的嚴(yán)厲程度（F）的雙重影響，即制約犯罪決策的是預(yù)期懲罰（M）。M= F×P。但我國刑法對中止犯采取“必減主義”的處罰態(tài)度，未造成法定危害后果的一律免除刑罰處罰。故而我們在對預(yù)期懲罰（M）做出最終考量時(shí)，需要進(jìn)一步考慮犯罪成功的概率或危害行為所可能造成損害的概率（P’），亦即此時(shí)M=F×P×P’ ［4］。反觀經(jīng)濟(jì)學(xué)原理，當(dāng)價(jià)格漸次下降時(shí)，與之相應(yīng)，人的社會(huì)需求會(huì)逐漸增加，二者成立一定意義上的反比關(guān)系；同理，刑罰上的M值降低時(shí)，行為人實(shí)施法益侵害行為的社會(huì)成本或行為成本將漸次降低，相應(yīng)的犯罪發(fā)生的可能性將隨之增加，案發(fā)率將上升。因而，很難說將放棄重復(fù)侵害行為認(rèn)定為犯罪中止就一定具有犯罪經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的絕對合理性。

（二）刑事政策視野下放棄重復(fù)侵害行為的性質(zhì)考量

德國刑法理論與司法實(shí)務(wù)對待中止犯的處罰理論主要有以下三種，即“金橋理論”、“赦免與獎(jiǎng)賞理論”、“刑罰目的理論”。其中“金橋理論”認(rèn)為，保證不罰中止犯有其刑事政策作用，可激勵(lì)行為人中斷犯罪行為，或激勵(lì)行為人防止結(jié)果發(fā)生。中止犯的規(guī)定，替行為人搭造了一座黃金橋，使行為人能夠自犯罪中途退卻。

反觀我國刑法理論，通說所主張的“刑事政策說”就相當(dāng)于“金橋理論”。該說認(rèn)為，將犯罪分子的此種行為認(rèn)定為犯罪中止，是為其“架設(shè)退卻的金橋”，以鼓勵(lì)行為人在實(shí)施犯罪行為的過程中自動(dòng)放棄犯罪，從而達(dá)到預(yù)防犯罪之目的。將該行為定性為中止形態(tài)，主要是基于此方面考量的。事實(shí)上，從鼓勵(lì)犯罪分子停止犯罪的角度出發(fā)，將其認(rèn)定為犯罪中止是有一定道理的，但這種認(rèn)定從刑法學(xué)原理角度分析是講不通的 ［5］。大多數(shù)學(xué)者都是站在刑事政策高度去審視將放棄重復(fù)侵害行為定性為犯罪中止的合理性，即懲罰既有的犯罪和預(yù)防可能的犯罪孰輕孰重的博弈，進(jìn)而涉及刑法的刑事政策化之合理性問題。所謂刑法的刑事政策化，就是在刑法的制定和適用過程中，考慮刑事政策，并將其作為刑法的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)、指引和導(dǎo)向。它可以分為兩個(gè)環(huán)節(jié)，即立法的刑事政策化和司法的刑事政策化。而后者是指在司法活動(dòng)中貫徹刑事政策精神，使刑事政策成為司法的指針。而刑事政策的功利性是極為明顯的 ［6］。在時(shí)下寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的指導(dǎo)下，我國的刑罰總體上日趨寬緩化，因而順應(yīng)這一大趨勢，越來越多的學(xué)者主張?jiān)趯π袨槿藢?shí)施刑罰時(shí)予以輕刑化處理。如有人指出，對放棄重復(fù)侵害行為，應(yīng)通過寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，若從嚴(yán)處理，以未遂論，若從寬處理，以中止論 ［7］。然而，這樣是否會(huì)導(dǎo)致刑罰的一般預(yù)防功能下降呢？我們認(rèn)為，將該行為定性為中止，對于鼓勵(lì)行為人放棄犯罪確有一定的加權(quán)作用，但結(jié)合刑罰的功能仔細(xì)審視，卻又有一定的缺陷。刑罰的特殊預(yù)防功能是防止犯罪人重新犯罪，一般預(yù)防功能是防止還未犯罪的人實(shí)施犯罪。假設(shè)條件均為恒定，把將放棄重復(fù)侵害行為定性為犯罪中止視為對行為人的特殊預(yù)防，把將其定性為犯罪未遂視為對社會(huì)公眾的一般預(yù)防，從而根據(jù)人數(shù)的多少來判斷其定性上的合理性與否，或許我們就能看到將放棄重復(fù)侵害行為定性為犯罪中止的瑕疵所在。

故而，我們在從刑事政策角度將該行為認(rèn)定為中止形態(tài)，肯定其在刑罰功能上預(yù)防犯罪和懲治犯罪的有效性與合理性的同時(shí)，也應(yīng)緊密結(jié)合刑法的基本原則（罪刑法定原則、罪行均衡原則）對其功利性加以嚴(yán)格的限制。只有在刑法理論的架構(gòu)內(nèi)，對其目的性與功利性價(jià)值的追求才更具有現(xiàn)實(shí)性與理論意義。

（三）社會(huì)公眾價(jià)值評(píng)判視野下放棄重復(fù)侵害行為的性質(zhì)考量

一種行為之所以被賦予刑法上的評(píng)價(jià)，不單單是刑事立法的選擇過程，也是社會(huì)公眾普適性的價(jià)值評(píng)判選擇的結(jié)果。作為社會(huì)生活的參與者，社會(huì)公眾對行為的評(píng)價(jià)有其自身的認(rèn)識(shí)規(guī)律與認(rèn)識(shí)程度。我們發(fā)現(xiàn)，倘若甲開槍射殺乙，若只有一顆子彈，將乙打死則為既遂，未打死則為未遂，但若有一顆以上子彈，開第一槍后放棄后續(xù)的射殺行為，則被認(rèn)定為犯罪中止，那么，多帶子彈的反而比少帶子彈的處罰更輕。從社會(huì)公眾的樸素的法價(jià)值情感上來看這是說不通的。因?yàn)椋谏鐣?huì)正義的觀念和倫理常情，在公眾看來，打一槍和打不止一槍的危害性絕對不同，次數(shù)多的就應(yīng)予以更加嚴(yán)厲的懲處，這才符合社會(huì)公眾的一般心理期待值，否則，就會(huì)傷害公眾的法價(jià)值情感，甚至導(dǎo)致公眾喪失對法的信心與信任。事實(shí)上，這又決定于審視此行為的角度問題，即是站在“已經(jīng)發(fā)出”的角度還是“還有可能發(fā)出”的角度來考量該行為的定性。顯然，社會(huì)公眾是從“已經(jīng)發(fā)出”的角度來衡定的。

五、放棄重復(fù)侵害行為的性質(zhì)的重新厘定

綜合上文分析，無論從哪個(gè)方面來闡述放棄重復(fù)侵害行為的性質(zhì)，似乎都有其合理與瑕疵之處。將其定性為犯罪未遂并非無懈可擊，將其定性為犯罪中止又不符合社會(huì)公眾的價(jià)值評(píng)判，從刑事政策角度評(píng)判又有些許的不足。因而，無論將其認(rèn)定為何種犯罪形態(tài)，都無法達(dá)致盡善盡美。

筆者查閱大陸法系國家和地區(qū)的刑法規(guī)定后發(fā)現(xiàn)，無論是德國、日本的刑法，還是我國臺(tái)灣地區(qū)的刑法，均未將犯罪中止形態(tài)單列出來而成為一種獨(dú)立意義上的故意犯罪停止形態(tài)，它們都是將實(shí)行階段的犯罪中止納入犯罪未遂形態(tài)之中，即將我國刑法所界定的犯罪中止稱為中止未遂，同時(shí)將中止未遂作為犯罪未遂的一種情形?；诖?，筆者提出如下建議：引入“中止未遂”概念，并且將放棄重復(fù)侵害行為的性質(zhì)認(rèn)定為中止未遂。所謂中止未遂，是指行為人出于自發(fā)的誠摯悔悟，放棄行為的繼續(xù)實(shí)施（未了未遂中止）或行為完成后設(shè)法防止結(jié)果發(fā)生，而且結(jié)果也真的未發(fā)生（既了未遂中止）的犯罪形態(tài) ［8］。

二是在對放棄重復(fù)傷害行為的刑罰處罰上，建議分階段作如下處理：對于實(shí)行階段的中止未遂，根據(jù)其是否造成法定損害后果加以區(qū)別處罰，造成法定的危害后果的應(yīng)當(dāng)減輕其刑罰，未造成法定的危害后果的可結(jié)合犯罪行為人實(shí)行法益侵害行為時(shí)的主觀心理因素而免除或減輕其刑罰。而對預(yù)備階段的中止可一律免除其刑罰。這樣處理將有助于解決對行為人主觀方面考慮欠妥、刑法條文間的不協(xié)調(diào)和處罰有失公允的問題。

結(jié)語

引入“中止未遂”的概念，將放棄重復(fù)侵害行為定性為中止未遂，解決了在定性時(shí)對其主觀方面考慮欠妥的情況，符合社會(huì)公眾價(jià)值評(píng)判視野下對該行為處罰過輕的心理期待，同時(shí)也契合了我國當(dāng)下的刑事政策和刑法謙抑性精神，有利于更好地發(fā)揮刑罰預(yù)防犯罪之功能。這對于維護(hù)罪刑法定的基本原則和深化我國刑法理論與指導(dǎo)司法實(shí)踐都具有重要的意義。