岳　琨

(中國政法大學(xué)法學(xué)院，北京 100088)

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論互聯(lián)網(wǎng)言論表達(dá)的行政法規(guī)制

岳琨

(中國政法大學(xué)法學(xué)院，北京 100088)

摘要：互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展極大拓展了言論表達(dá)的空間，然而非理性言論的迅速傳播會帶來無法規(guī)制、修復(fù)的后果。目前我國對互聯(lián)網(wǎng)言論表達(dá)雖已建構(gòu)起基本的行政規(guī)制體制，但仍存在許多問題。為解決這些問題，行政規(guī)制應(yīng)當(dāng)從權(quán)威規(guī)制模式跨入到依法善治的階段——多元化規(guī)制主體模式。應(yīng)完善以法律為根本、以社會多元主體共同治理為基礎(chǔ)、以事中或者事后監(jiān)管為重點(diǎn)，程序正當(dāng)、合法的互動合作式的全新規(guī)制進(jìn)路。

關(guān)鍵詞：互聯(lián)網(wǎng)言論表達(dá)；行政法規(guī)制；進(jìn)路

網(wǎng)絡(luò)言論的價(jià)值毋庸置疑，然而，由于互聯(lián)網(wǎng)言論表達(dá)依賴的特殊傳播媒介、路徑和影響力，決定了不良或者違法言論的“不脛而走”，并可能成為破壞社會秩序，傷害他人利益的利劍。因而，“一個(gè)毫無管制的言論機(jī)制是不可想象的”[1]。我國雖已建立起網(wǎng)絡(luò)言論的規(guī)制機(jī)制，但是存在諸多問題和不足，從而制約了規(guī)制效果：該規(guī)制的沒有有效規(guī)制，不該規(guī)制的卻成了“規(guī)制主體”的階下囚。

一互聯(lián)網(wǎng)言論規(guī)制的問題與成因

(一)規(guī)制主體方面：多頭執(zhí)法、職權(quán)交叉、機(jī)構(gòu)混亂

在互聯(lián)網(wǎng)言論表達(dá)的規(guī)制方面，我國目前是多個(gè)部門負(fù)責(zé)，形成了“九龍治水”的格局。從目前我國對微博行為監(jiān)管的主體來看，主要有：公安機(jī)關(guān)，國家安全機(jī)關(guān)，國務(wù)院新聞辦公室，省、自治區(qū)、直轄市人民政府新聞辦公室以及省、自治區(qū)、直轄市電信管理機(jī)構(gòu)，此外，還有交通管理部門、工商部門等， 在一些特殊的情況下也會履行網(wǎng)絡(luò)言論微博活動的規(guī)制職責(zé)。規(guī)制主體是互聯(lián)網(wǎng)言論表達(dá)規(guī)制的前提和基礎(chǔ)，有效的規(guī)制主體是規(guī)制效果的保障。然而，目前“九龍治水”的格局，不但沒有能夠很好地防止互聯(lián)網(wǎng)非理想言論表達(dá)的危害，而且導(dǎo)致對公民合法言論的不當(dāng)限制。目前規(guī)制主體制度存在的問題如下：

首先，多頭執(zhí)法出現(xiàn)職權(quán)紛爭和執(zhí)法真空。由于多個(gè)政府部門都有權(quán)對互聯(lián)網(wǎng)言論表達(dá)進(jìn)行規(guī)制，職權(quán)之間的交叉在所難免，職權(quán)之間的界限不明，容易導(dǎo)致兩種情況：其一，各個(gè)執(zhí)法主體一哄而上，爭奪執(zhí)法權(quán)，從而形成執(zhí)法“內(nèi)訌”；其二，不同執(zhí)法主體之間互相推諉，從而出現(xiàn)了執(zhí)法“真空”。無論是執(zhí)法主體之間的內(nèi)訌，還是執(zhí)法真空，其直接后果，必然是規(guī)制的失效，從而使得互聯(lián)網(wǎng)言論表達(dá)有可能成為網(wǎng)絡(luò)毒瘤。而且，一哄而上的執(zhí)法也可能導(dǎo)致執(zhí)法混亂，反而限制了合法的言論表達(dá)。

其次，規(guī)制主體之間缺乏有效的合作和溝通機(jī)制。在我國，行政、刑事關(guān)系的二元分割，使得不同主體共同參與到網(wǎng)絡(luò)言論當(dāng)中，各個(gè)政府機(jī)關(guān)部門之間基本上是各自為政，缺乏有效的溝通和互助機(jī)制，從而使得網(wǎng)絡(luò)言論的規(guī)制容易出現(xiàn)各種漏洞。

(二)規(guī)制模式：過分強(qiáng)調(diào)國家權(quán)力，忽視社會規(guī)制

互聯(lián)網(wǎng)言論表達(dá)方式盡管特殊，但是也屬于言論自由的范疇，因而國家權(quán)力對于互聯(lián)網(wǎng)言論表達(dá)進(jìn)行規(guī)制應(yīng)當(dāng)慎之又慎。然而，從目前我國網(wǎng)絡(luò)言論規(guī)制的實(shí)踐來看，我們過分強(qiáng)調(diào)了國家權(quán)力的規(guī)制，而忽視了社會主體的參與，不但未能很好地規(guī)制網(wǎng)絡(luò)不良信息和非理性言論，反而使得合法言論受到限制。

首先，“權(quán)力獨(dú)尊”可能限制合法言論，放縱非理性言論。國家權(quán)力雖然具有強(qiáng)制力和強(qiáng)大的技術(shù)與財(cái)力保障，但是，其本身也有根深蒂固的劣勢。一是由于國家權(quán)力的力量是有限的。限于編制和財(cái)力，國家能夠投入到互聯(lián)網(wǎng)言論表達(dá)規(guī)制的主體定然是有限的，而互聯(lián)網(wǎng)是無限復(fù)雜和龐大的，從而使得其沒有能力管理和監(jiān)控所有的非理性、違法言論。這一方面可能使得很多違法言論不脛而走，加快傳播；另一方面也使得政府部門進(jìn)行選擇性執(zhí)法成為必然。放縱非理性言論表達(dá)會導(dǎo)致社會秩序的混亂，而選擇性執(zhí)法則會導(dǎo)致社會不公。

其次，社會規(guī)制欠缺，無法形成合力。市民社會和市民精神的缺失，使得我國在規(guī)制過程中往往忽視社會規(guī)制的因素，互聯(lián)網(wǎng)言論表達(dá)的規(guī)制也未能幸免?；ヂ?lián)網(wǎng)言論傳播媒介的技術(shù)性、傳播速度的幾何化、影響范圍的廣泛化，決定了對其進(jìn)行規(guī)制更需要社會主體的參與，這里的社會主體包括：網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商、NGO組織和普通網(wǎng)民，這里統(tǒng)稱為“社會規(guī)制”。社會規(guī)制具有柔性化、自治性和多元化的特點(diǎn)。社會規(guī)制的缺失，使得網(wǎng)絡(luò)言論的規(guī)制成了國家權(quán)力的“獨(dú)角戲”，既無法得到社會力量的有效應(yīng)和，也無法與社會力量形成合力。這樣，也就使得網(wǎng)絡(luò)言論的規(guī)制，沒有一個(gè)緩沖地帶，直面國家強(qiáng)制力，也加劇了國家政府機(jī)關(guān)與互聯(lián)網(wǎng)言論表達(dá)者之間的矛盾。

(三)程序方面：欠缺正當(dāng)性和合法性

按照程序法理，規(guī)范而正當(dāng)?shù)男姓绦驅(qū)τ诜乐剐姓?quán)的恣意和提高行政效益具有重要的意義。對于互聯(lián)網(wǎng)言論表達(dá)的規(guī)制主要是一種行政行為，因而，其本身也應(yīng)當(dāng)遵循法定程序，而且程序本身應(yīng)當(dāng)符合正當(dāng)和規(guī)范的要求。然而遺憾的是，目前我國在互聯(lián)網(wǎng)言論表達(dá)規(guī)制方面的程序存在欠缺正當(dāng)性和規(guī)范性的問題，為恣意行政、侵犯公民合法權(quán)益埋下了伏筆。

首先，行政過程過于隨意，不遵守行政程序。例如在 2013年5月初的微博客行動中，作家慕容雪村，媒體人、《博客天下》新任主編石扉客，學(xué)者張雪忠、肖雪慧等人被直接消除賬號。中國國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦通過新華網(wǎng)對外表示，“蕭山君子”、“何兵”兩個(gè)新浪微博賬號因“故意傳謠”分別被注銷和暫停。在這兩起對微博客采取規(guī)制措施的過程中，有關(guān)部門都是在沒有聽取當(dāng)事人的陳述和申辯，未說明理由的情況下作出的，應(yīng)該說是違背正當(dāng)法律程序精神的。行政機(jī)關(guān)的恣意行政很容易造成對公民言論表達(dá)自由的合法權(quán)利的侵犯。

其次，缺乏暢通的救濟(jì)機(jī)制。規(guī)制本身是一種負(fù)擔(dān)行政行為，意味著對于公民權(quán)益的限制。不合法或者不合理的規(guī)制，必然對公民的合法權(quán)益造成侵害。執(zhí)法實(shí)踐中，不乏行政機(jī)關(guān)濫用職權(quán)、違法行使職權(quán)等情況，使得合法言論者的基本權(quán)益受到侵害。但是，法律或者司法實(shí)踐并沒有給相對人提供切實(shí)有效的救濟(jì)程序機(jī)制，從而使得很多無辜被封號或者刪帖的公民，只能啞巴吃黃連，有苦說不出。這顯然有違法治之精神。

再次，規(guī)制手段的實(shí)施欠缺合法性。我國的《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定了“網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施”，即互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營商有權(quán)采取刪帖、封號、鎖號等行為，但其前提條件是應(yīng)網(wǎng)絡(luò)用戶的要求。對于我國政府現(xiàn)在經(jīng)常采取的主動刪帖、封號、鎖號等行為，以及要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者實(shí)施這些行為操作的做法更值得商榷，某種程度上存在對于網(wǎng)絡(luò)謠言規(guī)制措施的濫用可能[2]。

二互聯(lián)網(wǎng)言論規(guī)制的完善進(jìn)路

對互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行行政法規(guī)制是把雙刃劍，合理規(guī)制可以成為割除不良網(wǎng)絡(luò)腫瘤的快刀，不合理規(guī)制也可能成為扼殺互聯(lián)網(wǎng)言論表達(dá)自由的兇器。因而，如何在保障言論表達(dá)自由的前提下，有效地規(guī)制網(wǎng)絡(luò)言論，凈化和清潔網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，是擺在我們面前的重要課題。

(一)改造規(guī)制主體：成立專門機(jī)構(gòu)、完善協(xié)調(diào)機(jī)制

受制于現(xiàn)階段的國情以及我國的政治傳統(tǒng)，政府作為行政法規(guī)制主體定然是網(wǎng)絡(luò)言論規(guī)制的重要力量。但是，目前存在的“九龍治水”、“銜接不暢”等問題，確實(shí)成為網(wǎng)絡(luò)言論規(guī)制的瓶頸。為解決因管制界定不清晰，避免管制過程中政府出現(xiàn)越位、錯(cuò)位、缺位等問題的發(fā)生，需要在尊重現(xiàn)有體制的基礎(chǔ)上，通過規(guī)范規(guī)制主體制度進(jìn)行設(shè)計(jì)。

首先，成立專門機(jī)構(gòu)，統(tǒng)一規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)言論。本文建議通過立法成立一個(gè)專門的部門，依法管理網(wǎng)絡(luò)言論(國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室的主要職責(zé)包括指導(dǎo)、協(xié)調(diào)、督促有關(guān)部門加強(qiáng)互聯(lián)網(wǎng)信息內(nèi)容管理，本文指的是設(shè)立具體的管理網(wǎng)絡(luò)言論的政府部門)。專司其職的優(yōu)勢在于權(quán)限、職責(zé)明確，防止相互推諉，同時(shí)，也能提升專業(yè)化，提高該機(jī)構(gòu)的行政效率與權(quán)威性。專門的政府規(guī)制機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)主要有兩個(gè)職責(zé)：其一，負(fù)責(zé)對網(wǎng)絡(luò)言論進(jìn)行事中、事后的監(jiān)管，發(fā)現(xiàn)違法或者危險(xiǎn)信息，能夠及時(shí)采取措施防止危害擴(kuò)大，并對非理性言論制造者進(jìn)行一定的處罰。其二，網(wǎng)絡(luò)聯(lián)合執(zhí)法的主導(dǎo)者和協(xié)調(diào)者。在需要聯(lián)合行動的時(shí)候，專門的規(guī)制機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在聯(lián)合執(zhí)法中起主導(dǎo)作用，并且能夠有效協(xié)調(diào)不同部門，使得執(zhí)法形成合力。

其次，建立溝通和合作機(jī)制。鑒于網(wǎng)絡(luò)事務(wù)的多樣性和復(fù)雜性，即使成立了專門的規(guī)制機(jī)構(gòu)，也不可能完全獨(dú)立進(jìn)行管理，不同的部門之間仍然需要相互配合。為了保障執(zhí)法的效果，需要在不同的部門之間建立信息共享平臺，從而使得執(zhí)法信息能夠及時(shí)和充分的共享，從而使得違法言論得到及時(shí)查處；不僅在橫向的部門機(jī)構(gòu)之間建立信息分享、溝通協(xié)作機(jī)制，在中央與地方之間更應(yīng)暢通互聯(lián)網(wǎng)信息輸送的管道，以便及時(shí)規(guī)制網(wǎng)絡(luò)非理性言論的傳播與擴(kuò)散。

(二)規(guī)制模式多元化：政府規(guī)制和社會規(guī)制并舉

過于強(qiáng)調(diào)政府權(quán)力在網(wǎng)絡(luò)言論規(guī)制中的作用，忽視社會主體的參與，是互聯(lián)網(wǎng)言論表達(dá)規(guī)制不力、國家和公民關(guān)系緊張以及言論自由受限的主要原因。網(wǎng)絡(luò)社會是由網(wǎng)民、互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)、政府等行為主體耦合成的復(fù)雜大系統(tǒng)，因而，網(wǎng)絡(luò)治理需要合作治理。合作治理是復(fù)雜系統(tǒng)管理集成方法，網(wǎng)絡(luò)社會的協(xié)同治理策略就是建構(gòu)起主體多元、手段多樣、自律和自律相耦合的系統(tǒng)管理體系[3]。

西方國家非常強(qiáng)調(diào)網(wǎng)絡(luò)管理的自治性和社會化。比如，英國因法律健全、技術(shù)先進(jìn)、市場完善，堅(jiān)持“自律為主，指導(dǎo)為輔”，采用了充分發(fā)揮公益組織參與網(wǎng)絡(luò)管理的治理模式，其網(wǎng)絡(luò)管理工作主要由一個(gè)名為“網(wǎng)絡(luò)觀察基金會”的半官方組織負(fù)責(zé)[4]。由于憲法及修正案對言論自由的保護(hù)，美國政府對網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容采取比較寬容的態(tài)度，在系列立法失敗后，轉(zhuǎn)而強(qiáng)調(diào)業(yè)者自律，秉承“最低干預(yù)，選擇限制”原則，一向倡導(dǎo)“少干預(yù)，重自律”[5]。針對我國現(xiàn)行模式存在的問題，借鑒西方經(jīng)驗(yàn)，我們應(yīng)當(dāng)推進(jìn)規(guī)制模式的多元化，實(shí)現(xiàn)政府規(guī)制與社會規(guī)制并舉。具體而言：

首先，借力社會組織和互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營商(網(wǎng)絡(luò)運(yùn)行商)的自治性管理。在堅(jiān)持政府對網(wǎng)絡(luò)言論表達(dá)進(jìn)行規(guī)制的同時(shí)，也需要積極吸收和鼓勵(lì)社會組織和網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商參加到網(wǎng)絡(luò)言論監(jiān)管的行列中，應(yīng)當(dāng)尊重他們的自治性。網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商往往有足夠的人力和技術(shù)，能夠?qū)W(wǎng)絡(luò)進(jìn)行更加有效的“治理”。其次，引入公眾參與機(jī)制。網(wǎng)絡(luò)有序運(yùn)行是“在全體網(wǎng)民的參與下，在網(wǎng)絡(luò)禮儀、契約基礎(chǔ)上，通過自律的方式實(shí)現(xiàn)的”[6]。因而，網(wǎng)絡(luò)言論表達(dá)的規(guī)范也離不開全體網(wǎng)民的參與配合。網(wǎng)民既是言論的制造者，也可能成為言論的受害者，因而，也能夠成為言論的監(jiān)督者和鑒定者。積極引導(dǎo)網(wǎng)民參與到維護(hù)合法言論，打擊非法言論，辨析、識破虛假言論的行動中來，是非常有必要的。誠如美國著名的媒體人安德魯·基恩所說，“我們千萬不要被那些不懷好意的人提出的民主化觀念沖昏頭腦，不要摧毀我們的專業(yè)主流媒體，不要用網(wǎng)站的業(yè)余內(nèi)容來取代電影、音樂和書籍。我們應(yīng)該以正確的方式使用技術(shù)：一方面我們要鼓勵(lì)革新、開放和進(jìn)步，另一方面要尊崇真理、權(quán)威和創(chuàng)造的專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。這才是我們的道德責(zé)任。唯有如此，我們才不會愧對我們的祖先和后代。”[7]廣大網(wǎng)民應(yīng)當(dāng)以主人翁的姿態(tài)守法自律，正確使用互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行言論表達(dá)。

(三)規(guī)范規(guī)制程序：引入正當(dāng)法律程序和救濟(jì)程序

正當(dāng)法律程序和救濟(jì)程序是預(yù)防行政機(jī)關(guān)恣意行政、規(guī)范行政行為的制度性保障。網(wǎng)絡(luò)言論表達(dá)規(guī)制過程中，恣意行政、不遵守法定程序的現(xiàn)象，是對法治精神的踐踏，同時(shí)，也為行政機(jī)關(guān)侵害公民的言論表達(dá)自由、喪失公信力埋下了伏筆。有鑒于此，應(yīng)當(dāng)完善互聯(lián)網(wǎng)言論表達(dá)規(guī)制的行政程序制度和救濟(jì)制度。

首先，引入正當(dāng)法律程序。正當(dāng)法律程序源于英國的自然法，其基本內(nèi)涵包括：任何人不得做自己案件的法官；在作出不利于相對人的決定前，應(yīng)聽取對方的陳述和辯解。有學(xué)者根據(jù)哈貝馬斯的交往行為理論論證了正當(dāng)法律程序還應(yīng)當(dāng)包含：說明理由制度[8]。而互聯(lián)網(wǎng)言論表達(dá)規(guī)制的正當(dāng)法律程序應(yīng)當(dāng)要求：第一，行政機(jī)關(guān)或者其他規(guī)制主體，與被規(guī)制主體或者事項(xiàng)沒有利害關(guān)系；第二，規(guī)制主體在作出不利于互聯(lián)網(wǎng)言論表達(dá)者不利的決定時(shí)，應(yīng)當(dāng)聽取對方的陳述和申辯，涉及對方重大利益關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)給予相對人以聽證的機(jī)會；第三，規(guī)制主體作出行政決定或者懲罰措施(例如微博客活動中的封號、刪帖等)時(shí)，應(yīng)當(dāng)說明理由。當(dāng)然，還需要進(jìn)一步通過立法明確規(guī)定規(guī)制主體不遵守正當(dāng)法律程序的后果，從而增強(qiáng)程序的強(qiáng)制性。

其次，完善救濟(jì)程序。從執(zhí)法實(shí)踐來看，規(guī)制主體對互聯(lián)網(wǎng)言論表達(dá)者主要采取的措施是刪帖、封號或者鎖號，這些行為的性質(zhì)還不明確，而且，法律并沒有賦予行政相對人復(fù)議和訴訟的權(quán)利，從而使得互聯(lián)網(wǎng)言論表達(dá)者的合法權(quán)益得不到保障?！盁o救濟(jì)，則無權(quán)利”，因而，應(yīng)該通過立法或者司法解釋，將封號、刪帖或者鎖號等行為，納入行政復(fù)議和行政訴訟的受案范圍，使得互聯(lián)網(wǎng)活動中合法言論表達(dá)者的權(quán)益能夠得到保障。

再次，既然行政機(jī)關(guān)未經(jīng)網(wǎng)絡(luò)權(quán)人申請而主動刪帖、封號于法無據(jù)，那么行政機(jī)關(guān)便無權(quán)作出此類行為或者決定。而刪帖和封號似乎又是禁止危害言論、規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)非理性言論較有效的手段，筆者建議通過立法明確規(guī)定行政機(jī)關(guān)刪帖、封號的權(quán)力以及其對言論審查的標(biāo)準(zhǔn)。但是同時(shí)必須設(shè)定嚴(yán)格的程序，防止該項(xiàng)規(guī)制權(quán)力被濫用。

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(責(zé)任編校：簡子)

On the Administrative Regulation of Internet Expression

YUE Kun

(School of Law, China University of Political Science and Law, Beijing 100088, China)

Abstract：Although China has constructed a basic administrative regulation system of Internet expression at present, there are still many problems. We need to build a new regulation approach with proper procedures as well as legal interaction and cooperation, which takes the law as the principle, is based on joint management of pluralistic society body, and emphasizes the supervision in the middle or after the events.

Key Words：Internet expression; administrative regulation; approach

作者簡介：岳琨(1987— )，女，河南新鄉(xiāng)人，中國政法大學(xué)法學(xué)院博士生。研究方向：互聯(lián)網(wǎng)行政規(guī)制。

基金項(xiàng)目：中國政法大學(xué)博士研究生創(chuàng)新實(shí)踐項(xiàng)目“互聯(lián)網(wǎng)言論表達(dá)的行政法規(guī)制”，項(xiàng)目編號：2013BSCX06。

收稿日期：2015-05-25

中圖分類號:D912.1

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1008-4681(2015)04-0066-03