麻昌華，王文利

(中南財經政法大學法學院，湖北武漢430073)

最高法院法釋［2003］7號關于審理商品房買賣合同糾紛司法解釋第二條規(guī)定出賣人在起訴前取得商品房預售許可證，與買受人簽訂的商品房預售合同有效，買受人起訴之后仍未取得合同無效。類似之規(guī)定最高法院法釋［2009］11號審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛司法解釋第二條、第三條規(guī)定出租人在一審法庭辯論終結前取得建設工程規(guī)劃許可證租賃合同有效，之后仍未取得與承租人訂立的租賃合同無效?！蛾P于審理房地產管理法施行前房地產開發(fā)經營案件若干問題的解答》第二條規(guī)定房地產開發(fā)企業(yè)一審訴訟期間依法取得房地產開發(fā)經營資格的，所簽訂的以房地產開發(fā)經營為內容的合同有效，一審之后未取得所簽訂合同無效。上述司法解釋均規(guī)定在房屋買賣、租賃合同中出賣方、出租方必須依法取得相應的許可證，規(guī)定期限內取得許可證合同有效，否則合同無效。倘若在規(guī)定期限之外取得相應許可證,合同效力又當如何？自始至終都未取得相應許可證,合同違反的是相關法律之取締性規(guī)定擬或效力性規(guī)定？未取得相應許可證所簽訂合同是否真如司法解釋認定無效呢？其中違章（違法）建筑物租賃合同尤為典型，本文擬主要以此類合同為視角展開探討。

一、我國立法及司法實踐對嗣后補正合同之困境

嗣后補正合同主要是指房屋買賣、租賃合同雙方當事人已達成合意，合同已成立甚至履行，但出賣方、租賃方未能在規(guī)定期限內或自始至終未依法取得相關的商品房預售許可證、建筑工程規(guī)劃許可證、建設工程施工許可證和消防驗收安全合格證，合同標的物或其建筑行為因此存在瑕疵，但存在取得相應許可證可能性的合同。此類合同的基本特征為合同已成立甚至已履行，但違反相關法律強制性規(guī)定，合同存在瑕疵，典型類型以商品房買賣合同、違章建筑房屋租賃合同為主。我國《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第三十七條、第三十八條、第四十條、第四十一條規(guī)定無論以劃撥方式或出讓方式取得土地使用權，無論在城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)或鄉(xiāng)鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內進行建設的包括農村村民住宅建設均應取得建設工程規(guī)劃許可證；《建筑法》第七條規(guī)定除依法特別規(guī)定的之外，一般建設工程應當依申請取得建設工程施工許可證；《城市房地產管理法》第四十五條規(guī)定商品房預售應當具備條件之一，商品房預售人應當向房地產管理部門辦理預售登記，取得商品房預售許可證；《消防法》第十條和公安部令第106號《建設工程消防監(jiān)督管理規(guī)定》第十三條規(guī)定對人員密集場所規(guī)定建筑總面積以上的建設工程竣工后應當申請消防驗收，取得消防驗收安全合格證才能投入使用。上述法律規(guī)定無疑皆為強制性規(guī)定，違反之商品房買賣合同、違章建筑物租賃合同效力如何始終困擾法院，最高法院不得不出臺相應司法解釋救急。數(shù)個司法解釋規(guī)定了不同的期限，“起訴前”、“一審辯論終結前”、“一審訴訟期間”，且不言規(guī)定期限之混亂、不一致，致命缺陷更在于規(guī)定期限之外取得相應許可證該當如何？例如針對違章建筑物租賃合同取得建設工程規(guī)劃許可證期限規(guī)定為“一審法庭辯論終結前”，最高法院之態(tài)度非常明確，“不包括二審、再審程序中發(fā)回到一審法院審理階段”。在訴訟程序中取得了建設工程規(guī)劃許可證，訴訟尚未終結，違章建筑經補辦手續(xù)，違法因素也已消除，法院仍以超過司法解釋規(guī)定的期限為由判決房屋租賃合同無效，最高法院所定之期限是否具有正當性？是否能夠補辦手續(xù)、多長時間能夠補辦均由政府規(guī)劃部門決定，如若在法院判決生效后違章建筑人補辦了相關手續(xù)，又該當如何？是否存在合同效力自動轉換？最高法院的權威觀點是“已經被人民法院或者仲裁機構認定為無效的，不能轉化為有效”，斷然否定合同效力自動轉換，堅持已生效判決發(fā)生法律效力后不可逆轉，當事人不服只能向人民法院申請撤銷仲裁決定、對法院生效判決按照再審程序申請再審[1]42,43。對此類合同規(guī)定一個不統(tǒng)一的期限，無任何法律依據(jù)及相應理論基礎，純粹為了法院裁判方便、統(tǒng)一，顯屬以效率犧牲公平。當然最高法院也有苦衷，此類合同效力補正具有不確定性，若如不明確規(guī)定一個期限，有可能在訴訟中任何階段效力得以補正，法院的審判因此處于不確定狀態(tài)，害及法律之權威。

違章（違法）建筑包括未取得建筑規(guī)劃許可證或已取得但未按規(guī)定內容建設的建筑物、未獲批準的臨時建筑，雖違反了《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》之強制規(guī)定，但是否因此影響房屋租賃合同？法釋［2009］11號司法解釋出臺之前，最高法院編撰的案例中受案法院認為是否屬于違章建筑應由政府規(guī)劃部門確認，違章建筑不影響房屋租賃合同效力，以違章建筑物為標的所簽訂房屋租賃合同有效[2]。該司法解釋驟然改變以往認識，認為違章建筑違反《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》未取得建設工程規(guī)劃許可證，該規(guī)定系效力性規(guī)定，認定違章建筑物租賃合同無效，“體現(xiàn)嚴肅執(zhí)法、有利于維護城鎮(zhèn)建設規(guī)劃秩序。”[1]40改變看法主張無效后，果真有如此神奇效果嗎？實踐是檢驗理論成敗之最好法器，一起房屋租賃糾紛案頗有實證性，該案原告自建房屋，未辦理建筑工程規(guī)劃許可證，對外出租開辦家具城。第一份租賃合同期滿案外人退出，被告租賃后經營中欠付租金，原告訴至法院請求法院確認房屋租賃合同無效，請求判令被告返還租賃房屋，支付房屋占有使用費。受案法院依據(jù)法釋［2009］11號第二條以未取得建筑工程規(guī)劃許可證為由判決確認雙方之房屋租賃合同無效①參見浙江省蒼南縣人民法院（2014）溫蒼龍民初字第302號民事判決書。。原告未取得城鄉(xiāng)規(guī)劃、建設部門批準私自建房，明知其行為具有違法性，將違章建筑出租獲利，違法人自認違法主張合同無效，通過司法程序判決合同無效，卻獲得有效一般效果，只是換一個名詞而已——將“租金”轉換為“房屋占用使用費”，然后繼續(xù)違法、繼續(xù)主張無效、繼續(xù)不斷獲利！此種后果和現(xiàn)象視法律為兒戲、玩弄于股掌之中，是對法律的褻瀆，何來之體現(xiàn)嚴肅執(zhí)法？另一起違章建筑物租賃中，第三人自建兩間門面房出租給被告經營水果炒貨店，因經營不佳，被告轉租于原告，原告經營汽車修理，第三人以未經其認可不同意轉租，原告搬離后第三人另行出租給他人。原告訴至法院要求返還轉讓費，法院認定涉訴兩間門面房未取得建筑規(guī)劃許可證，租賃合同無效②參見江蘇省無錫市錫山區(qū)人民法院（2014）錫法北民初字第0354號民事判決書。。本案的問題在于簡單認定租賃合同無效，但是自建人一直出租違章建筑，無效始終延續(xù)。無效是法律對意思自治的直接干涉，否定合同的法律效力，如果無效被法院判定宣告后，仍然不停止違法行為，“有利于城鎮(zhèn)建設規(guī)劃” 美好的愿望如何實現(xiàn)？當違章建筑物租賃已成為常態(tài)，沒有相應的制裁措施，單純宣布無效，其后果只能是法院的判決和法律的權威蕩然無存！

最高法院主張違章建筑物租賃合同無效的理由：“違法建筑直接損害國家和社會公共利益，并不是在當事人私權范疇內就能解決的問題，人民法院作為公權力的行使者，應當旗幟鮮明地認定就違法建筑物訂立的房屋租賃合同無效?！盵1]37如“直接損害國家和社會公共利益”，則直接適用合同法第五十二條第（二）項、第（四）項即可。違法建筑是物，對其建筑違法性由國家公權力予以管理、矯正，違章建筑物租賃合同是否因此而無效須依據(jù)合同法之規(guī)定，合同法第五十二條（五）項是立法者對司法者之概括授權，由法官來作綜合、客觀的判斷,權衡公法管制政策與私法意思自治之保障，非立法者有意以無效來附和公法之禁止或強制[3]94。違章建筑和租賃合同是兩個不同的概念和行為，自建人可以申請補辦相關手續(xù)滌除違章建筑物的違法性，說明在當事人私權范疇之內有可能消除違章建筑物的違法性。法院何時成為了公權力的行使者？一般來說行政機關代表國家行使公權力，法院行使審判權，當公權力侵害私權時私權利人有權提起行政訴訟，法院居中裁判。如果法院成為公權力的行使者，法院成為行政機關的代言人，私權利人之權利受到公權力侵害時如何得到公平、公正的救濟？由此可見最高法院認定違章建筑物租賃合同無效的理由牽強且蒼白，根本不具有說服力，在司法實踐中也是有百害無一益的。

二、我國學術理論對嗣后補正合同研究不足

關于嗣后補正合同效力的學術研究，筆者認為我國目前存在嚴重不足。主要表現(xiàn)在:（一）研究不夠嚴謹。例如有文章總結實踐中房屋租賃合同無效的具體情形有：未取得建筑工程規(guī)劃許可證和施工許可證，以此違法建筑物為標的之租賃合同無效；以未竣工驗收的建筑物為標的之租賃合同無效；以未經消防驗收或驗收不合格的建筑物為標的之租賃合同無效[4]。首先該文擴大了無效合同的范圍，法釋［2009］11號第二條只規(guī)定了未在規(guī)定期限內取得建設工程規(guī)劃許可證或未經主管部門批準建設的違章建筑物租賃合同無效，并未規(guī)定未取得施工許可證的違章建筑物租賃合同無效。其次，《建筑法》第六十一條規(guī)定未經驗收或驗收不合格的建設工程，不得交付使用。該文以此認為以未經驗收的房屋為標的之租賃合同無效，無視此法條的性質系管理性強制規(guī)范，且法釋［2009］11號也未將此列為無效范圍。第三，將未經消防驗收或驗收不合格建筑物出租的合同認定為無效，顯系擴大了無效的范圍。該文將《消防法》第十三條、《建設工程消防監(jiān)督管理規(guī)定》第十三條第（三）項規(guī)定理解為效力性強制規(guī)定。雖早在2004年3月4日最高法院［2003］民一他字第11號函復意見認為：“出租《消防法》第十條規(guī)定的必須經過公安消防機構驗收的房屋，未經驗收或者驗收不合格的，應當認定租賃合同無效”。但合同法司法解釋（二）出臺后，收錄于《中國法院2014年度案例》一起房屋租賃合同糾紛案件中，受案法院已認定未經消防驗收或消防驗收不合格的，禁止投入使用的強制規(guī)范，“應從出于行政管理和建筑物使用安全的角度考慮，認定為管理性的強制性規(guī)定”[5]33。說明最高法院對上述強制性規(guī)定的性質認識發(fā)生了轉變，上文對此典型案例未予關注，錯誤地仍將未經消防驗收或驗收不合格的建筑物作為標的物之租賃合同歸于司法實踐認定無效的類型，顯屬研究不夠嚴謹。有意思的是本案的承辦法官撰文認為雖然《消防法》及公安部令第106號相關規(guī)定系管理性強制規(guī)范，未經消防驗收或驗收不合格的房屋租賃合同違反之，合同的法律效力并不受影響，但據(jù)合同的有效要件之合同標的須合法的要求，上述合同未能滿足合同全部有效要件應當認定合同相對無效[6]。且不言我國合同法未如他國區(qū)分合同相對無效，而是規(guī)定了可撤銷、可變更合同，合同法司法解釋（一）第四條明確規(guī)定法院確認合同無效，應當以狹義的法律和行政法規(guī)為依據(jù)，相關法律和行政法規(guī)并未規(guī)定合同的標的違法導致合同無效。合同之標的一般違法而非禁止流通物,只能說明合同有效要件存在瑕疵，該瑕疵不會必然導致合同無效。

（二）對違章（違法）建筑物之認識存在理論欠缺。有作者著文認為因我國物權法不承認違章建筑可設立物權，也不能進行物權公示、無法辦理登記手續(xù)領取所有權證，違章建筑不具備物權的法律特征，故建造人不享有違章建筑所有權。雖違章建設人不享有所有權，但其占有系無權占用，也應受法律保護，他人不得隨意侵犯[7]。該文錯誤在于對“占有”理解有誤，所有權之權能之一占有無疑指的系所有權人本人占有，除此之外對物的占有即物權法第十九章規(guī)定之占有，無論有權占有擬或無權占有均為他人占有。違章建筑物因其建造未經政府規(guī)劃部門事先批準具有違法性，但不能否定其存在，無法否定物的性質，違章建筑自然系不動產。建造人違章建造并自行占有建筑物，建造人之占有顯然不是他人對物之占有。

違章建筑具有社會使用功能，現(xiàn)實生活中大量存在。因其有嗣后補正可能性，是否應予限制、如何限制、系實體限制擬或程序性限制、能否交易、建造人未補辦相關手續(xù)之前能否享有所有權？諸如此類司法實務亟待解決之問題，首先須明確違章建筑物之法律性質，辨明是否在其上存在權利、存在何種權利。我國學術界已有相關討論，有數(shù)種觀點：違章建筑不受法律保護、占有保護說（又分為占有事實說和占有權說）、所有權說（分為動產所有權說和不動產所有權說）、使用權說、待確權建筑說、不完全產權說①參見趙金閣《違章建筑權屬與利用研究》，西南政法大學碩士學位論文，2011年3月31日，第6—10頁。。學界對違章建筑的法律性質眾說紛紜，莫衷一是，目前尚未統(tǒng)一認識。沒有廣泛深入介紹域外立法及司法實務經驗，特別是大陸法系的德國、日本及臺灣地區(qū)對此已成熟完善之經驗。域外立法和實例介紹嚴重不足，不能有效借鑒他山之石，更無力自我創(chuàng)新。對違章建筑物之相關法律問題理論研究不足、認識不清，甚至對違章建筑（違法建筑）——在行政執(zhí)法和司法審判中普遍使用之基礎概念，我國學界未達成共識，例如很多學者認為違章建筑包括未經批準或騙得批準而占地新建、擴建和改建的建筑物[8]。對其違章（違法）性未細分，籠統(tǒng)而言之。在一起違法改建之房屋買賣合同案中，一審、二審法院均認為違法拆分房屋之買賣合同無效，再審法院認為訴爭房屋屬于建設工程規(guī)劃許可證許可的范圍，出賣人即所有權人采用分割另行開門，一套房屋改建三套不屬于未取得建設工程規(guī)劃許可證的改建行為，未嚴重影響房屋質量、安全，故改判房屋買賣合同有效[5]158。此案再審法院對違法（違章）建筑之違法性進行具體區(qū)分，實值肯定。法釋［2009］11號第二條規(guī)定違章建筑采用最狹義解釋，即未取得建筑工程規(guī)劃許可證之違章建筑。一般而言理論是實踐之支撐、基礎，理論指導實踐，但此案反映我國相關法學理論研究落后于司法審判實踐。臺灣地區(qū)對違章建筑已形成較成熟理論及案例，理論界和實務界基本達成共識，實值得借鑒。

三、臺灣地區(qū)和域外司法實務對違章建筑物之態(tài)度

臺灣地區(qū)民法深受德國民法之影響，德國民法典雖未規(guī)定違章建筑物租賃合同效力，但是早在1938年柏林高等法院一份判決中認為建筑管理法中不允許使用的房屋之規(guī)定系純粹管理性規(guī)范，違反此規(guī)定所簽訂之租賃合同有效[9]。臺灣人多地稀，也存在大量違章建筑無法登記之問題，臺灣“最高法院”早在1959年一起判例中首肯違章建筑交易受法律保護，該院認為違章建筑雖不能辦理轉移登記，但非不得以之交易標的，系爭房屋之原始建筑人出賣該建筑物時，仍負有交付義務①參見1959年臺上字第1812號判例，資料來源：臺灣地區(qū)“司法院法學資料檢索系統(tǒng)”，以下臺灣地區(qū)案例未特別說明的,均來源于此系統(tǒng)。。1961年類似一起案件中重申此見解，認為基于確保交易安全之考慮，以違章建筑為標的之買賣合同簽訂后，原建筑人不得以不能登記為借口，隨時主張所有權為其原始取得，訴請確認，違章建筑物雖不能登記，仍可為交易標的。原建人出讓時負有交付其物與買受人之義務②參見1961年臺上字第1236號判例。。針對以違章建筑物為標的之買賣合同有效后，買受人無法辦理所有權轉移登記，買受人享有何種權利，1980年該院認為買受人受讓違章建筑物后，“已就該房屋取得事實上之處分權，自有拆房之權能”③1980年臺上字第2913號判決。。在一起請求返還不當?shù)美钢?，臺灣地區(qū)“最高法院”對違章建筑與合法建筑賦予平等待遇，不因違章建筑本身違法性否定侵權法之保護及其物上請求權，對違章建筑物增值之費用請求權予以認可，基于上述認識該院廢棄原判決，發(fā)回臺灣高等法院臺南分院④參見1992年臺上字第2222號判決。。由此可見臺灣地區(qū)法院早已將臺灣地區(qū)“建筑法”、“都市規(guī)劃法”對建筑之管制規(guī)定解釋為單純“取締規(guī)定”，使得違章建筑能夠物盡其用，最大限度發(fā)揮其使用功能[10]。2001年臺灣地區(qū)“最高法院”在一起第三人異議之訴案中，甚至認為原建造人對違章建筑無論將來能否登記，與依法律行為取得不同，原始取得該建筑之所有權⑤參見2001年臺上字第1250號判決。。這些案例充分反映了臺灣地區(qū)法院在類似案件中確認違章建筑違反“建筑法”、“都市規(guī)劃法”之強制或禁止規(guī)定，雖為不法行為，但以之為標的買賣合同有效，此強行規(guī)定性質為單純行政管理性規(guī)范，即“取締規(guī)定”。違章建筑為標的之買賣合同有效，原建筑人依原始取得享有違章建筑物之所有權，違章建筑物租賃合同自然有效。

臺灣地區(qū)法院承認違章建筑物之所有權原始取得，以之為標的之買賣合同不因其不法行為而無效，將“建筑法”第八十六條之規(guī)定及“都市規(guī)劃法”相關強行規(guī)定解釋為單純取締規(guī)定，雖并未闡釋、未附理由，也未作法理分析或法益權衡，但究其緣由，無外乎基于臺灣地區(qū)人多地稀、充分發(fā)揮物之效用。臺灣學者蘇永欽也認為民事法院系基于島內房屋資源稀少昂貴及違章建筑普遍存在之現(xiàn)實，認為違章建筑有利用之價值，予以保護有利于社會秩序之穩(wěn)定。對此提出疑問，將違章建筑如同合法建筑同等保護，是否造成間接鼓勵違建物之交易、使得政府監(jiān)管政策難以執(zhí)行？[3]101,102世間萬物有利皆有弊，將公法對違章建筑物之管制規(guī)定解釋為單純取締規(guī)定，認可違章建筑物之所有權原始取得，雖可充分利用物之使用價值，維護交易安全及穩(wěn)定，但其弊端之后果極易造成亂建叢生，破壞城市規(guī)劃，存在建筑安全風險，行政執(zhí)法與私權保護之對峙。權衡其利弊，本文主張大陸不宜全盤接受臺灣審判實務之做法，不可承認違章建筑物之所有權原始取得，不能將違章建筑物與合法建筑平等保護，畢竟原建造人主觀上具有過錯，建造行為具有違法性，但也不能簡單拒絕承認違章建筑為標的之買賣、租賃合同效力。不予認可違章建筑物之所有權原始取得和以其為標的之買賣、租賃合同效力兩者該當如何平衡、避免沖突、化害為利？問題癥結在于如何認識嗣后補正合同之效力。

四、嗣后補正合同異于無效合同補正及轉換

我國司法解釋將未取得商品房預售許可證之商品房買賣合同、未取得建設工程規(guī)劃許可證之違章建筑物租賃合同一般認定無效，規(guī)定一定期限，規(guī)定期限之內取得合同例外有效，此系無效合同嗣后之補正。此種無效合同補正系先認定合同違反強制性規(guī)定無效，嗣后無效事由得以滌除，補正后合同溯及既往有效。我國司法解釋規(guī)定的無效合同嗣后補正與無效的補正不同，德國民法將無效問題規(guī)定在法律行為中，德國民法之無效的補正是指法律規(guī)定的特定情形中無效的法律行為可通過做出其它行為變?yōu)橛行Вa正原則上不具有溯及既往之效力，即補正自前提成就之時發(fā)生效力[11]。德國民法還有一個“無效法律行為的轉換”之概念，系指原本一個無效的法律行為，若具備另一個法律行為之要件，當事人知情并愿意將此無效法律行為轉變?yōu)槠渌行У男袨?。法律行為的轉換要受到限制，如當事人所追求的意圖違法，特別是其目的違反善良風俗，法律行為的轉換不可能[12]。嗣后補正合同與無效合同補正及無效合同之轉換均不同，該合同首先是有效，只是合同內容或要件存在瑕疵，如未取得消防驗收合格證、建設工程規(guī)劃許可證、建設工程施工許可證、商品房預售許可證、被國家機關查封房地產為標的之房屋買賣、租賃合同。其二合同標的物違反禁止性規(guī)范，但嗣后有可能取得相關手續(xù)、補正瑕疵。上述合同的共性均可嗣后補正如同完全合法之合同，區(qū)別在于補正瑕疵之前合同效力是否有效。本文認為不能以無效合同補正代替嗣后補正合同，后者確有存在之必要。特別在須取得相關許可證之房屋買賣、租賃合同糾紛中，簡單規(guī)定一個期限貌似方便受案法院及時裁判，因何時取得相關手續(xù)取決于相關行政部門，具有不確定性，此舉無助于解決糾紛，反而徒增當事人訴累、浪費寶貴的司法資源。認定合同無效首先得判斷違反之強制規(guī)范性質，我國公法和私法中存在大量強制規(guī)范，如何區(qū)別管理性規(guī)定與取締性規(guī)定實為不易。例如我國《房地產管理法》第三十八條第（二）項司法機關和行政機關依法查封的房地產不得轉讓之規(guī)定，當事人所訂立之房屋買賣合同違反此規(guī)定，訴爭合同是否有效必然涉及該項規(guī)定性質。在一起房屋買賣合同及居間合同糾紛中，一審法院認為該項規(guī)定系效力性強制規(guī)范，故雙方簽訂的《房地產買賣合同》因違反該規(guī)定而無效。二審法院認為根據(jù)《房地產管理法》第三十八條第（二）項規(guī)定對合同之影響，結合［1997］經他字第8號最高人民法院《關于轉賣人民法院查封房屋行為無效問題的復函》的意見，原審認定訴爭之房屋買賣合同無效正確[5]133,134。該案載于《中國法院2014年度案例——房屋買賣合同糾紛》卷中，說明此案具有典型性，但最高法院早在2006年一起土地使用權轉讓合同糾紛案中，認為該條具有行政管理性質之規(guī)定，而非針對合同效力的強制規(guī)定①參見最高人民法院（2006）民一終字第26號民事判決書。。不僅不同法院對此條認識不同，司法解釋理解也會加劇認識模糊，法釋［2004］15號最高人民法院《關于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結財產的規(guī)定》第26條第1款規(guī)定:“被執(zhí)行人就已經查封、扣押、凍結的財產所作的轉移、設定權利負擔或者其他有礙執(zhí)行的行為，不得對抗申請執(zhí)行人。”此司法解釋雖為程序法之解釋，但仍可理解為將依法查封房屋出讓僅不得對抗申請執(zhí)行人，而非絕對自始無效。此條之性質不僅司法實務認識不同、理解不同，學界也存在效力性規(guī)定與管理性規(guī)定之爭，更有學者將此條論證為僅具警示功能，應理解為警示性規(guī)范，不得作為裁判之依據(jù)[13]。

將依法查封的房地產出讓亦是嗣后補正合同，因存在當事人提供擔?；蚍ㄔ阂婪ńK結執(zhí)行等原因解封之可能。嗣后補正與無效合同補正在上述案件中優(yōu)劣立刻顯現(xiàn)，無效合同補正首先認定合同無效，無效事由滌除、合同具備全部有效要件，合同有效。能否滌除無效事由、何時滌除處于不確定狀態(tài)，先入為主確定合同無效，不利于維護交易秩序及安全、徒增當事人訴累。后者則截然不同，基于促進交易之目的，對合同瑕疵，公權力不主動予以干涉，交由當事人自行解決。認定合同有效，嗣后合同瑕疵不能補正，合同法中的可撤銷、可變更制度，合同解除規(guī)定足以保護當事人利益。未取得消防驗收合格證、建設工程規(guī)劃許可證、施工建設許可證之違章建筑物租賃合同、未取得商品房預售許可證之房屋買賣合同、出讓依法查封不動產之房屋合同雖違反禁止性規(guī)范，合同存在瑕疵，但其瑕疵有可能予以補正，合同瑕疵如已補正，一般不存在爭議，若有糾紛只是違約損害賠償問題；如瑕疵未能在訴訟程序期間補正，合同有效的前提下，據(jù)當事人對瑕疵之過錯分擔責任。將嗣后補正合同認定為有效,可避免公權力過多干預民事活動，跳出不能形成定論的效力規(guī)定與取締規(guī)定之爭，消除僅因對法律條文理解不同而同案不同判，維護司法權威。

五、嗣后補正合同效力之性質

嗣后補正合同效力不同于合同效力的補正，學者提出《合同法建議草案》時曾在其中第三章第三節(jié)專門草擬“合同效力的補正”一節(jié)，具體包括無行為能力人、限制行為能力人訂立的合同、獨立營業(yè)、特定財產的處分、無權代理人訂立的合同和無權處分人訂立的合同[14]。最終頒布的合同法“第三章合同的效力”沒有細分章節(jié)，將效力待定合同規(guī)定于其中。效力待定合同范圍大體與學者建議稿中合同效力的補正相同，故合同效力的補正與效力待定基本同一語義，其特質在于合同成立后是否發(fā)生效力尚不確定。最高法院也認為違法建筑物租賃合同與效力待定合同之學術觀點通說不符，“似不宜認定為效力待定的合同范疇”[1]39。嗣后補正合同顯然不同于效力待定，其內容或稱要件存在瑕疵，違反相關法律禁止性規(guī)范，但又非絕對不能滌除瑕疵。因其瑕疵具有違法性，故在確定此類合同效力時，必然陷入違反強制規(guī)范類型之爭。將強行性規(guī)定劃分為取締性規(guī)定和效力性規(guī)定之始，天生存在缺陷——沒有具體、明確識別標準及簡便方法，故學界和審判實務對同一條強制規(guī)范類型不同識別，爭論激烈，極易造成僅因同一法律條文不同理解，而同案不同判決。本文認為嗣后補正合同效力之認定不需識別違反之強制規(guī)范類型，因此類合同成立后有取得相關手續(xù)可能性，違法性并非自始至終不可滌除。若將違反之強制規(guī)范解釋為效力性規(guī)定，嗣后補正合同違反之自始無效，則顯武斷。特別在嗣后取得相關手續(xù)后無益于解決糾紛，徒增訴累，損害法律之權威。識別強制規(guī)范類型是手段，其目的在于斷定訴爭合同效力，既然合同并不因違反強制規(guī)范而自始至終無效，合同瑕疵或曰違法性有補正之可能性，故無必要認定此類合同無效。

無需識別此類合同違反之強制規(guī)范類型更為重要理由在于，嗣后補正合同之標的——房屋具有違法性，特別表現(xiàn)在違章建筑物上。確有必要區(qū)分建筑行為和租賃、出讓行為。建筑行為必須遵守《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《建筑法》、《房地產管理法》、《消防法》等相關法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、行政規(guī)章之規(guī)定，取得建設工程規(guī)劃許可證、建設工程施工許可證等相關建設手續(xù)；工程竣工后必須經驗收合格取得包括消防安全驗收合格證等證明文書；商品房預售則須取得商品房預售許可證方可銷售。上述相關法律系屬公法規(guī)范，建筑行為未遵守此類強制規(guī)定，其行為具有行政違法性，相關行政執(zhí)法部門對此依法課以行政處罰。租賃、出讓違章建筑物，此系民事法律行為，違章建筑物不屬于法定禁止流通物，自無禁止租賃、流轉之必要。違章建筑物不同于違禁物，如毒品、槍支彈藥，以此種違禁物為標的之合同，其違法性不僅違反公法，在私法中也屬無效之類，例如臺灣地區(qū)判例認為賭債轉為借款，因賭博為法令所禁止之行為，違反禁止規(guī)定，行為無效，自無請求權可言。運送嗎啡未付運費，運送合同無效，運送人不得請求給付運費[15]。違章建筑物之建筑行為未經相關行政部門批準、許可，違反公法之強制規(guī)定具有違法性，該違法性程度不似違禁物嚴重，經行政處罰有可能得以改正違法性，取得相關手續(xù)。建筑行為具有違法性導致建筑物違法，但建筑行為公法上之違法性不必然導致違章建筑物出讓、租賃之民事法律行為具有違法性。不能將違法建筑行為等同于違章建筑物出讓、租賃行為必然具有違法性，等同對待系李代桃僵，混淆了二者區(qū)別[16]。違反公法之建筑行為不同于違章建筑物出讓、租賃行為，故以違章建筑物為標的之買賣、出租不能因此無效。

嗣后補正合同按最高法院目前做法視為無效合同轉換，一般情況下為無效，當在規(guī)定期限內取得相關手續(xù)轉換為有效合同。首先規(guī)定的期限沒有任何依據(jù)，沒有相應理論基礎支持，故不具有正當性。其次所定期限不具有合理性，超過期限取得相關手續(xù)，合同瑕疵完全消除，訴爭仍在法院審理中，僅因超過期限不予認可，必須在案件終結后啟動再審程序，撤銷既存判決，確認嗣后補正轉換為有效，無視嗣后補正已使得合同內容符合法律規(guī)定，不存在違法性，仍因超過期限為由判令合同無效，待案件終結后再提起再審程序，確認無效合同轉換為有效。此規(guī)定不同于域外無效合同轉換，例如歐洲私法學者為促進歐洲私法的統(tǒng)一起草了《歐洲合同法原則》（PECL）、《共同參考框架》(DCFR)和《歐洲合同法典》（European Contract Code）三部合同法領域示范法,其中《歐洲合同法典》第一百四十五條關于合同無效的轉換第（4款）規(guī)定了無效合同轉換具體程序性規(guī)定：“具備合同轉換的條件的，合同即發(fā)生轉換?！碑斒氯酥鲝埡贤D換的，在合同成立后三年時效期間內將所有信息通知對方，期限屆滿前可請求法院確認合同的轉換[17]。法釋［2009］11號沒有規(guī)定當具備轉換條件即時轉換，機械、簡單一刀切之規(guī)定，徒增當事人訴累，浪費寶貴的司法資源，根本不具有合理性。

若將此類合同直接認定有效，其瑕疵由相關行政執(zhí)法部門依法課以行政處罰，行政違法行為并不影響民事法律行為。關于民事法律行為之行政違法性與私法上效力，日本民法學說及大審院判例可資借鑒。日本學界和審判實務認為法律行為違反公法上的取締法規(guī)，自有國家依法課以公法上的制裁，若無傷公共秩序及善良風俗，仍不失其私法上效力[18]。我國很有必要區(qū)分建筑行為之違法性和違章建筑物出讓、租賃之私法效力，嚴格限制公法上強制規(guī)范任意干涉民事法律行為的私法效力。違章建筑物或被司法部門、行政機關依法查封房屋不予辦理不動產所有權轉移手續(xù)，完全符合《物權法》第十五條關于合同效力和物權效力區(qū)分之規(guī)定。后者還原了嗣后補正合同效力之本來面目，克服了最高法院目前做法之局限性、不合理性及理論缺陷。

六、結論

我國自九十年代肇啟房地產市場化，城鎮(zhèn)化急速推進，人口有增無減，導致城鎮(zhèn)住房供不應求，房價不斷攀高，房地產業(yè)如火如荼，極大地拉動了GDP增長率。衣食住行乃人之基本需求，我國人口眾多，住房自然需求量龐大，房屋買賣、租賃迅猛增長。交易繁多，糾紛增多亦隨之而來，其中以違章建筑物為標的之出讓、租賃糾紛眾多，不容忽視。未取得商品房預售許可證之房屋買賣合同，未取得建設工程規(guī)劃許可證、消防驗收安全合格證、建設工程施工許可證之房屋出讓、租賃合同均因合同成立后未取得相關行政許可手續(xù)，違反相關公法之強制規(guī)范，合同內容存在瑕疵，但存在嗣后取得相關行政許可手續(xù)可能性，故稱之為嗣后補正合同。本文認為此類合同不同于無效合同嗣后補正，后者合同因違法而無效，當出現(xiàn)某種情形或法律行為使得合同變得有效，但有效不溯及既往；也不同于無效合同轉換——原本無效，因符合另外一有效法律行為要件，無效轉換為有效。無效合同嗣后補正之前合同無效且不具溯及力，無效合同轉換之前合同仍為無效。嗣后補正合同與前兩者不同，合同內容雖有瑕疵，但有效，違反相關公法之強制規(guī)范，則由相關行政機關予以行政處罰，其違反公法上之違法性不影響合同效力。

還原嗣后補正合同本來面目，可避免陷入違反強制性規(guī)范類型之爭，防止惡意當事人利用無效合同制度鉆法律空子，損害法律權威，利于化解糾紛。若合同在訂立之際出讓方、出租人存在欺詐、隱瞞房屋瑕疵，或合同履行中瑕疵不能滌除，受讓方不能因此取得房屋所有權證、租賃人因此不能租賃，可撤銷合同制度、合同解除權及違約責任之規(guī)定均可保護當事人合法利益，建筑行為之違法性自有行政機關依據(jù)相關公法之規(guī)定依法懲處，唯有如此才能理清私法與公法之關系，符合市場經濟規(guī)律和要求，符合公平、誠信之原則。