論作為義務(wù)根據(jù)的分類與立法完善

唐 治

論作為義務(wù)根據(jù)的分類與立法完善

唐 治

借鑒德國刑法學(xué)通說，結(jié)合我國實際，將作為義務(wù)劃分為8種類型。通過分析有關(guān)判例，認為新的作為義務(wù)根據(jù)更切合實際，更具有說服力。我國刑法應(yīng)增設(shè)不純正不作為犯條款，對作為義務(wù)根據(jù)進行明確的規(guī)定。

不作為犯；作為義務(wù)根據(jù)；判例；刑法

關(guān)于不作為犯的作為義務(wù)，我國刑法學(xué)通說認為包括4種基本類型：法律明文規(guī)定的義務(wù)、職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求的義務(wù)、法律行為引起的義務(wù)、先行行為引起的義務(wù)［1］。德國刑法學(xué)通說將不純正不作為犯的作為義務(wù)根據(jù)分為8種：特定近親關(guān)系、特定共同體關(guān)系、自愿承擔(dān)保護義務(wù)者、結(jié)合保護義務(wù)的特殊公職或法人機構(gòu)成員、危險源的監(jiān)督者、管護他人者、危險前行為、商品制造人責(zé)任［2］。我們應(yīng)該借鑒德國刑法學(xué)通說，重新確立不純正不作為犯的作為義務(wù)根據(jù)。

一、作為義務(wù)根據(jù)的劃分

與德國刑法學(xué)通說相比，我國刑法學(xué)通說中對作為義務(wù)根據(jù)的劃分存在許多不足。首先，邏輯上，我國的作為義務(wù)根據(jù)偏于形式，缺乏實質(zhì)性、深刻性。當(dāng)前，引領(lǐng)世界刑法潮流的德國刑法學(xué)中的作為義務(wù)根據(jù)不斷地被實質(zhì)化。實質(zhì)化的面向使得作為義務(wù)根據(jù)的類型更加合理，既可避免作為義務(wù)根據(jù)的類型出現(xiàn)偏多或偏少的問題，也可避免出現(xiàn)法益保護的漏洞或過度保護法益。其次，數(shù)量上，我國的作為義務(wù)根據(jù)類型偏少，不利于周全地保護法益。雖然數(shù)量只是形式上的限定，但只要關(guān)涉定罪量刑，就必須引起學(xué)者的警覺。我國的作為義務(wù)根據(jù)類型只有4種，容易造成不當(dāng)出罪的后果。最后，在類別上，我國的作為義務(wù)根據(jù)沒有特定近親關(guān)系等類型，可能造成處罰上的漏洞。特定近親關(guān)系類型的作為義務(wù)植根于一種倫理道德的認知：親人之間理應(yīng)保護對方的法益不受侵害，否則會阻礙家庭的構(gòu)建與維護，從而放大為對整個社會肌體的和平共同生活的傷害。類型的不全面是我國作為義務(wù)根據(jù)的一大硬傷。為了克服這些問題，我們認為，可以借鑒德國刑法學(xué)通說，結(jié)合我國的實際，將作為義務(wù)也分為8種類型：（1）近親屬之作為義務(wù)；（2）特定共同體成員之作為義務(wù)；（3）自愿承擔(dān)保護義務(wù)的人之作為義務(wù)；（4）國家工作人員、法人及其他非法人組織成員之作為義務(wù)；（5）危險物的監(jiān)督人之作為義務(wù)；（6）管護他人的人之作為義務(wù)；（7）先行行為人之作為義務(wù)；（8）制造商品的組織和個人之作為義務(wù)。

二、判例分析

（一）關(guān)于近親屬之作為義務(wù)

薛玉連酒后打罵妻子聶景愛。聶景愛決定自殺而服毒。他人發(fā)現(xiàn)后告知薛玉連，薛玉連說“我不管”。聶景愛服毒后因延誤救治而死。法院認為：薛玉連拒不履行救助義務(wù)，造成延誤救治致聶景愛死亡的危害結(jié)果，其行為完全符合故意殺人罪的要件［3］?？梢姡ㄔ菏菑慕H屬之作為義務(wù)角度，認為薛玉連具備保護其妻子的義務(wù)。

夫妻之間的保護義務(wù)，不宜適用自我答責(zé)原則。自我答責(zé)原則是被害人自主權(quán)理論發(fā)揮到極致的一個產(chǎn)物。馮軍認為，以“自我決定”為根據(jù)的“自我答責(zé)”是刑事歸責(zé)的基本原理。只要被害人的任意支配著損害結(jié)果的發(fā)生，損害結(jié)果的發(fā)生仍然處在被害人的行為所能控制的領(lǐng)域之內(nèi)，就存在著被害人對不發(fā)生損害結(jié)果的優(yōu)先負責(zé)性，就要由被害人自己對所發(fā)生的損害結(jié)果予以答責(zé)［4］。根據(jù)這種認識，夫妻一方在意志自由的情況下自殺或自傷，另一方是否盡到阻止與救助的義務(wù)似乎并不重要，因為自殺或自傷行為導(dǎo)致的損害結(jié)果，由行為者自己予以答責(zé)。夫妻之間作為義務(wù)的根據(jù)是基于近親屬關(guān)系的一種社會倫理道德認知。如果說自我答責(zé)原則也是基于“個人意志”“個人自由”的一種道德認知，但是，比較而言，在我國顯然還是前者占據(jù)支配地位。

（二）關(guān)于特定共同體成員之作為義務(wù)

張永年與郭以鳳以夫妻名義同居，之后又與戴素珍戀愛。張永年向郭以鳳提出要和戴素珍同宿，郭以鳳因此生氣便喝農(nóng)藥自殺。張永年發(fā)現(xiàn)后，開船送郭以鳳到醫(yī)院搶救，但在途中產(chǎn)生了放棄送治的念頭，結(jié)果郭以鳳中毒身亡。法院認為，郭以鳳服毒是因張永年提出與戴素珍同宿所致。張永年提出與他人同宿的行為是先行行為，由此具備先行行為人之作為義務(wù)，構(gòu)成故意殺人罪的不純正不作為犯［5］。其實，張永年與郭以鳳長期同居，具備生活共同體關(guān)系，因此他對郭以鳳具備特定共同體之作為義務(wù)。先行行為應(yīng)作“違反義務(wù)”與“制造密接危險”兩點限定。張永年提出與戴素珍同宿的行為，既未違反任何法律規(guī)范設(shè)定的義務(wù)，也不必然違反一般人“不得為此”的道德認知，因為張永年與郭以鳳并非夫妻，無夫妻之間嚴(yán)格的忠誠義務(wù)。同時，張永年提出與戴素珍同居的行為，制造的是“他人負責(zé)的危險”，并非“密接危險”，因為戴素珍服毒自殺的危險是出于其意志自由的設(shè)定，不能認為是張永年所設(shè)定。因此，在此案中張永年不具備先行行為人之作為義務(wù)。

（三）關(guān)于國家工作人員、法人及其他非法人組織成員之作為義務(wù)

李曉勇、郭威、劉偉、李征是郵政工作人員，在從事郵政速遞工作期間，李曉勇提議拿走一件多出來的郵包，并將該郵件的信息從電腦上刪除。郭威、劉偉、李征在場，對李曉勇的行為表示默許。法院認為：郭威、劉偉、李征對工作場所內(nèi)的所有郵包都應(yīng)承擔(dān)其力所能及的責(zé)任，也就是因職務(wù)要求而具有“實施某種積極行為的特別義務(wù)”。因此。對三人應(yīng)定盜竊罪的不純正不作為犯之共犯［6］51。法官將三人的作為義務(wù)定位于“職務(wù)或業(yè)務(wù)上的義務(wù)”。按照對作為義務(wù)類別的新的劃分，這里涉及的就是國家工作人員、法人及其他非法人組織成員之作為義務(wù)。

國家工作人員、法人及其他非法人組織成員之作為義務(wù)中，一種深具實務(wù)意義的特殊情形是醫(yī)生救護病人的義務(wù)。醫(yī)生救護病人的義務(wù)，可否不作任何限定，這是關(guān)鍵所在。比如：無論是上班時間還是下班時間，醫(yī)生對病人是否都有救護義務(wù)？無論病人是身處醫(yī)療機構(gòu)之內(nèi)還是醫(yī)療機構(gòu)之外，醫(yī)生對病人是不是都有“主動出擊”的救護義務(wù)？無論病人是否按照規(guī)定辦理完畢就醫(yī)手續(xù)，醫(yī)生是不是對病人都有救護義務(wù)？如果認為對醫(yī)生救護病人的義務(wù)不應(yīng)作任何限定，答案就是肯定的。但這將無限擴大醫(yī)生的救護義務(wù)，對醫(yī)生不公平。例如，某人腳崴了，家人送其到醫(yī)院。按醫(yī)院規(guī)定，應(yīng)先辦理就醫(yī)手續(xù)，但其家人不想代繳醫(yī)藥費，而與院方大吵大鬧。醫(yī)生見狀，未及時救護病人，結(jié)果病人落下殘疾。此案中，如果認為醫(yī)生具備無限制救護病人的義務(wù)，那么就為醫(yī)生設(shè)定了一個挑戰(zhàn)醫(yī)院規(guī)定的責(zé)任。醫(yī)生救護病人，將違反醫(yī)院規(guī)定；不救護病人，將承擔(dān)刑事責(zé)任。醫(yī)生無路可走。是否應(yīng)當(dāng)將醫(yī)生對病人的救護義務(wù)，從“國家工作人員、法人及其他非法人組織成員之作為義務(wù)”中排除？許內(nèi)曼認為：“法律尚不足以確立保證人地位，要求醫(yī)生實際上接管了保護機能”，因此，應(yīng)當(dāng)將醫(yī)生對病人的救護義務(wù)劃入“自愿承擔(dān)保護義務(wù)的人之作為義務(wù)”［7］。但是，這樣又會衍生新的問題。例如，在醫(yī)院上班時間，被害人因心臟病突發(fā)而被家人送到該醫(yī)院，也按規(guī)定辦齊了就醫(yī)手續(xù)，而當(dāng)值醫(yī)生見病人是自己的仇家，產(chǎn)生排斥心理（不自愿承擔(dān)），結(jié)果病人因延誤救治而死。醫(yī)生沒有自愿承擔(dān)對該病人的救護義務(wù)，他就沒有作為義務(wù)嗎？倘若如此，醫(yī)生救護病人的義務(wù)的公共利益性（救護病人不是純粹牟利性質(zhì)的服務(wù)）、倫理道德性（救死扶傷是醫(yī)生的天職）、制度服從性（既然病人辦理完畢就醫(yī)手續(xù)，醫(yī)生就應(yīng)服從制度救護病人），都不在考慮之中了。該作為義務(wù)的產(chǎn)生與否完全取決于醫(yī)生的是否自愿，這是令人無法接受的。因此，醫(yī)生救護病人的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)維持在“國家工作人員、法人及其他非法人組織成員之作為義務(wù)”之下，不能歸入“自愿承擔(dān)保護義務(wù)的人之作為義務(wù)”。但是，對此應(yīng)作以下限定：第一，這種作為義務(wù)的時間應(yīng)當(dāng)限制在醫(yī)生的上班時間內(nèi)。醫(yī)生在下班休假時間，不具備這種作為義務(wù)。第二，地點應(yīng)當(dāng)限制在醫(yī)療機構(gòu)內(nèi)。病人若身處醫(yī)療機構(gòu)外，醫(yī)生不具備“主動出擊”的作為義務(wù)（120急救除外）。第三，前提是在病人按照規(guī)定辦理就醫(yī)手續(xù)之后。若病人未按規(guī)定辦理就醫(yī)手續(xù)，醫(yī)生不具備這種作為義務(wù)。

（四）關(guān)于危險物的監(jiān)督人之作為義務(wù)

房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)公司員工曲龍敏、劉峻偉與郭德海簽訂房屋出租代理合同，明知該房屋內(nèi)的燃氣熱水器存在安全隱患。在該安全隱患未被排除的情況下，將房屋出租給某公司負責(zé)人劉穎心。劉穎心在他人對租賃房內(nèi)的設(shè)備安全產(chǎn)生質(zhì)疑時，未進行檢查，并違反協(xié)議關(guān)于入住人數(shù)的約定，安排公司10名員工入住。結(jié)果其中9人因長時間使用熱水器，一氧化碳中毒死亡。法院認為曲龍敏、劉峻偉、劉穎心，皆構(gòu)成過失致人死亡罪的作為犯［6］95。法院對三人的行為以過失的作為犯定性，未考慮過失的不純正不作為犯。

房內(nèi)存在安全隱患（危險物），曲龍敏、劉峻偉應(yīng)有排除該隱患的作為義務(wù)。兩人未盡作為義務(wù)，造成入住人員中毒身亡，構(gòu)成過失致人死亡罪的不純正不作為犯。劉穎心租賃該房屋后，成為房屋的實際管理人，負有“危險物的監(jiān)督人之作為義務(wù)”，同樣應(yīng)構(gòu)成過失致人死亡罪的不純正不作為犯。三人既構(gòu)成過失的作為犯，又構(gòu)成過失的不純正不作為犯，如何處理？根據(jù)競合論，在行為人整體行止包含積極的“作為”部分以及消極的“不作為”部分之多重的行為方式時，（不純正）不作為是作為的補充規(guī)定，退居次位［8］453?？梢姡ㄔ簩θ说男袨橐赃^失的作為犯定性是可以的，但必須考慮不純正不作為犯的角度，并結(jié)合競合論進行說理。稻垣悠一認為：“在不作為的過失犯中，以作為與不作為的等置為前提的不作為犯論構(gòu)成是沒有必要的?！保?］即過失的不純正不作為犯是不存在的，其本來對應(yīng)的情形一概以過失的作為犯處理。稻垣悠一的觀點似可支撐法院的定性與說理。然而，作為犯與不純正不作為犯各有其構(gòu)造，只要行為人的行為符合不純正不作為犯的構(gòu)造，就不能否認其成立不純正不作為犯。否則，不純正不作為犯的構(gòu)造意義何在？以過失的作為犯定性三人的行為，重在譴責(zé)三人“提供安全隱患的房屋”的作為；以過失的不純正不作為犯定性，重在譴責(zé)三人“不排除房屋的安全隱患”的不作為。本案中，三人的作為與不作為根本就是兩回事，不可混淆也不可抹殺其中任何一方。抹殺過失的不純正不作為犯之存在價值，就連帶抹殺了“危險物的監(jiān)督人之作為義務(wù)”，更連帶抹殺了該作為義務(wù)背后的終極根據(jù)——“因為你不當(dāng)制造了危險，所以應(yīng)該監(jiān)控危險”。因此，對三人的行為以過失的作為犯定性、用競合論說理即可，無須否定過失的不純正不作為犯之存在價值。

三、關(guān)于作為義務(wù)根據(jù)的立法完善

我國現(xiàn)行《刑法》中沒有關(guān)于不純正不作為犯的條款。由于法律無明確的規(guī)定，司法實踐中對相關(guān)案件的處理往往無法進行充分合理的論證。因此，我們建議在《刑法》中設(shè)置不純正不作為犯條款。

（一）臺灣地區(qū)刑法規(guī)定的啟示

臺灣地區(qū)的刑法是以德國刑法典為藍本而制定的，起草時就有不純正不作為犯條款。其中第15條規(guī)定：“對于一定結(jié)果之發(fā)生，法律上有防止義務(wù)能防止而不防止者，與因積極行為發(fā)生者同?！薄耙蜃约盒袨橹掠邪l(fā)生一定結(jié)果之危險者，負防止其發(fā)生之義務(wù)。”［10］下面對此條規(guī)定略作分析。

首先，它突破了德國刑法典不具體界定作為義務(wù)的局限，規(guī)定了先行行為類型作為義務(wù)。但是，僅僅規(guī)定先行行為，而不規(guī)定其他類型作為義務(wù)，易使人覺得不純正不作為犯只有一種作為義務(wù)。

其次，“法律上有防止義務(wù)”存在歧義。黃榮堅認為，“法律上有防止義務(wù)”是指刑法典明文規(guī)定的作為義務(wù)，那就只能是第15條第2款規(guī)定之類型。但臺北“高等法院”判例認為，“法律上有防止義務(wù)”指法律義務(wù)，與先行行為并列［11］。筆者認為，應(yīng)按后者解釋。否則，作為義務(wù)就只有先行行為一種。

其三，“能防止而不防止”，是要求行為人有防止結(jié)果發(fā)生的能力。通說認為，如果行為人沒有防止結(jié)果發(fā)生的能力，不認為有作為義務(wù)［8］408。這是我國通說的成文化。在德國刑法典中沒有此表述，這是臺灣地區(qū)在法律移植中的創(chuàng)新。然而，對于無防止結(jié)果發(fā)生能力者，出罪依據(jù)何在？有兩種依據(jù)：第一是規(guī)范責(zé)任論中的期待可能性判斷。行為人如果沒有防止結(jié)果發(fā)生的能力，就不能期待他作為［12］。按照此方案，行為人即便不具備防止結(jié)果發(fā)生的能力，也有作為義務(wù)，只是從期待可能性角度，排除罪責(zé)而已。第二是因果關(guān)系的判斷。不純正不作為犯的因果關(guān)系，并不存在自然意義上的因果關(guān)系［13］?！叭绻袨槿俗鳛椋Y(jié)果照樣發(fā)生，那么不作為與結(jié)果的發(fā)生就沒有因果關(guān)系”［14］。但是，無論采取哪種依據(jù)，都不能得出“如果行為人沒有防止結(jié)果發(fā)生的能力，不認為有作為義務(wù)”的結(jié)論。行為人自始至終有作為義務(wù)，只是通過期待可能性或者因果關(guān)系的檢驗，出罪而已。行為人有無防止結(jié)果發(fā)生的能力，只是他個人的狀況，與作為義務(wù)的根據(jù)無關(guān)。

最后，“因自己行為致有發(fā)生一定結(jié)果之危險者”中，未對先行行為作出限定。發(fā)生一定結(jié)果之危險的行為，實在太過龐雜。不違反義務(wù)的合法行為也能發(fā)生一定結(jié)果之危險，此時如果也認為是先行行為，就會使得犯罪的不法內(nèi)涵淪為結(jié)果無價值一元論，喪失行為無價值與結(jié)果無價值二元論之限定機能，從而不當(dāng)擴大作為義務(wù)與刑罰制裁的范圍。

臺灣地區(qū)刑法之不純正不作為犯條款對我們的啟示：第一，要盡可能將作為義務(wù)的基本類型規(guī)定完備，不能掛一漏萬。第二，法條表述應(yīng)當(dāng)嚴(yán)謹(jǐn)，避免歧義。第三，“能防止而不防止”可以納入我們的刑法之作為義務(wù)條款。第四，應(yīng)對先行行為附加“違反義務(wù)”的限定，以免實務(wù)界作不當(dāng)解釋。

（二）立法規(guī)定不純正不作為犯的意義

在我國《刑法》中設(shè)置不純正不作為犯條款，具有以下重大意義：

第一，有利于適當(dāng)權(quán)衡人權(quán)保障和秩序維護。建議修正我國刑法，增設(shè)不純正不作為犯條款，其意義不僅在于完善我國刑法教義學(xué)中關(guān)于不純正不作為犯的理論，還在于刑事政策上的意義，即權(quán)衡兩大刑事政策的價值目標(biāo)：人權(quán)保障和秩序維護。人權(quán)保障狀況是區(qū)別法治國家與非法治國家的顯著標(biāo)志。不純正不作為犯之認定，關(guān)鍵在于作為義務(wù)根據(jù)。將作為義務(wù)的根據(jù)成文化，明文規(guī)定作為義務(wù)根據(jù)的8種類型，促進罪刑法定原則在不純正不作為犯領(lǐng)域的實現(xiàn)，發(fā)揮罪刑法定原則的人權(quán)保障機能。同時，刑事政策的人權(quán)保障價值與秩序維護價值是相互聯(lián)結(jié)、相互促進的。人權(quán)保障可以說是終極價值目標(biāo)，但自由不是空穴來風(fēng)，而是需要前提基礎(chǔ)以及相當(dāng)?shù)膶崿F(xiàn)方法與手段，這種前提基礎(chǔ)就是秩序價值［15］。在《刑法》中設(shè)立不純正不作為犯條款，也是為不純正不作為犯的認定作秩序的構(gòu)建。

第二，有利于科學(xué)填補刑法立法漏洞。刑法上出現(xiàn)漏洞，如果以解釋來填補，很可能成為不利于行為人的類推解釋，從而違反罪刑法定原則。因此，應(yīng)當(dāng)堅持刑法立法漏洞由立法填補的原則，反對司法填補。我國刑法尚未規(guī)定不純正不作為犯條款。修正刑法，設(shè)立不純正不作為犯條款，也是以“法有明文規(guī)定”的方式，消除處罰不純正不作為犯將違背罪刑法定原則的指摘。

第三，有利于堅守罪刑法定原則和刑法解釋的保守性立場。增設(shè)不純正不作為犯條款，也有利于堅守刑法解釋的保守性立場。刑法解釋的保守性立場宣示了一種保守的入罪立場，只要關(guān)涉入罪，都必須予以保守的、形式的審查，不允許動輒入罪，更不允許司法上的犯罪化現(xiàn)象［16］。比如夫妻之間的救助義務(wù)，如果認為來源于《婚姻法》第20條第1款“夫妻有相互撫養(yǎng)的義務(wù)”，那么就必須將“救助”解釋為“撫養(yǎng)”，而這種解釋帶有一定的激進性。如果根據(jù)“近親屬之作為義務(wù)”，夫妻之間的救助義務(wù)就可順勢得以確立，不必通過將“救助”解釋為“撫養(yǎng)”，來為夫妻之間的作為義務(wù)尋找根據(jù)。這就堅守了刑法解釋的保守性立場。

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（編輯：米盛）

D924.1

A

1673-1999（2015）04-0027-04

唐治（1990-），女，四川大學(xué)（成都610225）法學(xué)院刑法學(xué)專業(yè)2013級碩士研究生。

2015-01-28