班 忍

行政裁量基準的基本問題研究

班 忍

闡述行政裁量基準的性質(zhì)和效力，分析我國的行政裁量基準在制定和運行過程中面臨的問題。為實現(xiàn)行政裁量基準的功能，克服其弊端，建議建立裁量基準逸脫機制、“利益代表模式”的復議機制和裁量基準的強制公開制度。

行政裁量基準；合法性；合理性；逸脫機制；復議機制

黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出，要“建立健全行政裁量權基準制度，細化、量化行政裁量標準，規(guī)范裁量范圍、種類、幅度。加強行政執(zhí)法信息化建設和信息共享，提高執(zhí)法效率和規(guī)范化水平”。目前，行政裁量基準的細化和量化成了學界研究討論的一個熱點問題。

一、行政裁量基準的理論基礎

行政裁量是權力分立觀念變遷的一種產(chǎn)物，它的最初形態(tài)是自由裁量行為。隨著國家政治理念的變化，自由裁量行為是作為國家恣意的替代物登上歷史舞臺的。在權力分立的初期，司法權從行政權中分離出來，執(zhí)法者的行政權力并未受到法律的拘束和審查。二戰(zhàn)后，人們的法律思維發(fā)生了很大變化。實質(zhì)法治主義認為，行政行為必須受到法律的約束，行政權力只能是出于保護社會公共利益的目的在法律規(guī)定的范圍內(nèi)行使。

權力的分立，使行政機關的恣意受到法律的明文規(guī)定和司法權的事后審查的限制。但是，社會現(xiàn)實情況是千變?nèi)f化的，法律的規(guī)定不可能把什么情況都照顧到，仍然需要執(zhí)法者在行使權力時具體問題具體分析，靈活地應對復雜的變化的現(xiàn)實情況。“沒有一個法制體系能夠做到僅僅通過規(guī)則而不依靠自由裁量來實現(xiàn)正義，不論該法制體系的規(guī)則系統(tǒng)如何嚴密，如何具體。所有的實施正義的過程都涉及到規(guī)則和自由裁量兩方面?！保?］因此，行政機關在執(zhí)法活動中享有一定的自由裁量幅度是無法避免的，也是必要的。

社會現(xiàn)實的不可預見性，要求行政權的行使者在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進行判斷、篩選，針對不同的情況作出不同的決定。但是，這并不意味著這種自由裁量的幅度就是法律賦予行政執(zhí)法者的權力。例如《治安管理處罰法》第56條規(guī)定：“旅館業(yè)的工作人員對住宿的旅客不按規(guī)定登記姓名、身份證件種類和號碼的，或者明知住宿的旅客將危險物質(zhì)帶入旅館，不予制止的，處二百元以上五百元以下罰款?！狈少x予執(zhí)法人員的只是執(zhí)行罰款的權力，而對于罰款的具體數(shù)額則需要執(zhí)法人員進行判斷選擇。行政裁量是一個過程，其中包括事實調(diào)查、事實分析、邏輯分析、事實認定、法律選擇、法律分析、法律適用、結果判斷、作出決定等階段［2］。在法制健全的情況下，任何執(zhí)法行為都須于法有據(jù)，包括人的判斷本身。但是，社會生活不是任何個人能夠操控的，法治必須與現(xiàn)實進行一定的妥協(xié)。行政執(zhí)法者在履行職權時除了法律所明確賦予的權力以外，還必須進行判斷和選擇。判斷和選擇是執(zhí)法者的職責，這不應當被視為自由裁量的權力，否則權力濫用也就有了合法的依據(jù)。

規(guī)則允許行政執(zhí)法者在法定幅度內(nèi)進行判斷和選擇，如何進行判斷和選擇便成了需要考慮的事情。法律的規(guī)定往往具有一定的幅度，選擇和判斷的自由掌握在不同的執(zhí)法者手中，因而就容易導致相同情形受到不同處理的情況，這也為權力尋租提供了便利。因此，必須對行政裁量自由進行控制，從而避免權力濫用。這就涉及到了控權技術的問題。控權技術包括外在的控制和內(nèi)在控制，外在控制即立法權的事前控制、公民的事中監(jiān)督以及司法權的事后審查控制；內(nèi)在控制即行政權力的自我控制，包括上級行政機關對下級行政機關的執(zhí)法監(jiān)督和指導，以及行政機關在執(zhí)法過程中的自律?！安昧炕鶞首鳛橐环N特殊的‘規(guī)則之治’，在性質(zhì)上應當屬于一種裁量性的行政自制規(guī)范，是行政機關對裁量權的行使進行自我約束、自我規(guī)制的一種重要的制度創(chuàng)新?！保?］裁量基準是隨著控權技術從重視外在監(jiān)督到注重內(nèi)在的自我控制的發(fā)展而來的。

二、行政裁量基準的性質(zhì)和效力

行政裁量基準屬于行政機關制定的解釋性行政規(guī)則，是行政執(zhí)法機關對其所執(zhí)行的行政法律規(guī)范的具體化，是一種具有工具性的解釋性行政規(guī)則。如《沈陽市人民政府辦公廳關于進一步規(guī)范行政自由裁量權的實施意見》《云南省道路交通安全違法行為處罰標準暫行規(guī)定》。

作為一種解釋性的行政規(guī)則，行政裁量基準不具有法律拘束力，不能夠直接對行政相對人產(chǎn)生效力，也不能在法院進行司法審查的時候作為證明行政機關行為合法性的依據(jù)，只能在行政機關內(nèi)部對其工作人員產(chǎn)生事實上的拘束力?！捌鋵?nèi)的拘束力主要是基于行政機關領導權或監(jiān)督權而產(chǎn)生，并通過行政機關內(nèi)部激勵、評議考核和責任追究等自我約束機制來實現(xiàn)”［4］。行政裁量基準可以通過執(zhí)法人員的遵循，間接性地影響到行政相對人的權利。以罰款為例，法律一般只規(guī)定一定區(qū)間的罰款額度，在這個區(qū)間內(nèi)具體處罰多少是執(zhí)法人員自行判斷的。如果行政裁量基準對該額度區(qū)間進行了分格規(guī)定，執(zhí)法人員按照基準執(zhí)行，便會影響到相對人的具體權益。對于這種間接性的效力，學者稱其為“軟法的效力”?！败浄▽Σ昧康拇龠M作用主要是解決執(zhí)法者對行政裁量的不作為，應裁量而不裁量；軟法對裁量的制約作用主要是解決執(zhí)法者對行政裁量的亂作為，濫用行政裁量權。”［5］裁量基準是作為一種控權技術而產(chǎn)生的，在性質(zhì)上不屬于“硬法”的范疇，可將其歸入“軟法”的范疇，它具有“軟法”的內(nèi)部拘束效力。

三、我國行政裁量基準面臨的困境

（一）難以實現(xiàn)預設的功能期待

行政裁量基準預設的功能是在分權模式下作為一種行政內(nèi)部控權技術，為行政執(zhí)法人員在裁量幅度內(nèi)行使執(zhí)法權力進行判斷和選擇而提供的標準。簡而言之，它的功能就是規(guī)范執(zhí)法人員的裁量行為，避免行政權力濫用。通過這種內(nèi)部的自我約束是否就能防止行政權的濫用呢？裁量基準只具有內(nèi)部拘束力，在性質(zhì)上屬于解釋性的行政規(guī)則，不具有法律上的強制執(zhí)行力，也不能通過司法程序進行事后審查。雖然裁量基準是通過行政內(nèi)部的領導權和監(jiān)督權而產(chǎn)生的，但在執(zhí)法過程中是否得到真正落實，就目前情況而言仍是存疑的。在已經(jīng)有強制執(zhí)行力的法律的情況下，尚有不少違法執(zhí)法的情形發(fā)生，對于沒有強制執(zhí)行力的內(nèi)部行政規(guī)則，執(zhí)法者能積極遵守嗎？近年來，城管執(zhí)法引發(fā)的惡性事件時有發(fā)生，如湖南臨武城管執(zhí)法沖突事件、延安城管踩人事件、鎮(zhèn)江“最牛城管”事件等。這些事件反映了執(zhí)法者不遵法的現(xiàn)象。另外，從目前各地制定行政裁量基準的情況來看，制定裁量基準的主體層級不一、領域不一。在省級部門和基層部門均制定了基準而具體內(nèi)容不完全一致的情況下，執(zhí)法者應當按照哪一個基準來進行判斷和選擇呢？領導部門制定的裁量基準是否就應該優(yōu)先于基層部門制定的呢？上級部門不是執(zhí)法的親歷者，缺乏相關的執(zhí)法裁量經(jīng)驗，有時反而會不當?shù)馗深A了下級行政機關基于實踐經(jīng)驗對裁量幅度的判斷和選擇?！盎趯鶎有姓?zhí)法機關最渴望裁量基準以及裁量基準更多體現(xiàn)為一種地方性知識的判斷，裁量基準的制定權不僅不應回收，反而應該向基層傾斜?！保?］各級行政機關都有制定裁量基準，數(shù)量繁多的裁量基準實際上很難發(fā)揮其控權功能。

賦予行政機關在行使執(zhí)法權時在裁量范圍內(nèi)進行判斷和選擇的自由幅度，是出于保護個體正義的需要，避免立法的蓋然性造成個案不公。但是，由于行政裁量基準的制定主體不一、適用主體不一，就有可能造成同案不同罰的情況，從而導致不公平。

（二）細化和量化存在負面效應

裁量權既可能失之于寬泛，亦可能失之于狹隘。過于寬泛，正義就面臨專斷或不平等之虞；過于狹隘，正義就面臨具體化不足之虞［7］。設立裁量基準的目的主要是為了限制行政權的濫用，但是裁量基準的設定又有可能限制了執(zhí)法者“隨機應變”的能力，導致執(zhí)法的僵化。如何防止權力行使的僵化？我們一直在強調(diào)裁量基準的細化和量化的問題。細化和量化是在加強裁量基準的限權功能，但是并不能從根本上解決裁量權合理的“度”的問題。首先，裁量基準的細化永遠無法完全覆蓋社會現(xiàn)實的多樣性，制定裁量基準的目的是限制裁量權而非消滅裁量權。其次，一味強調(diào)基準的細化也容易導致執(zhí)法者的裁量惰性，使得執(zhí)法者過分依賴于裁量基準的規(guī)定。再次，對于裁量基準的量化一般是從針對相對人的涉案金額、違法次數(shù)、違法所得等角度來理解的，而各地對這種量化規(guī)定不盡一致，結果也很容易導致同案不同罰的情況發(fā)生。

（三）合法性與合理性難以兼顧

制定裁量基準本質(zhì)上是在行使行政立法權，是對立法意圖、立法目標的進一步解釋和闡發(fā)。就這個意義上來講，那些并不享有行政立法權的行政機關所制定的裁量基準，本身就具有合法性瑕疵［8］。有些具有立法權的行政機關并不直接從事執(zhí)法工作，缺乏執(zhí)法實踐經(jīng)驗，在制定裁量基準時又可能缺失對于合理性的考量。因此，從裁量基準制定的資格上看，存在著合法性和合理性的博弈。著重于合法性還是合理性，成了一個兩難的問題。

四、完善行政裁量基準的建議

（一）建立行政裁量基準逸脫機制

所謂裁量基準的逸脫，就是為了防止裁量行為變得死板僵化，保障個案的正義，允許在特殊情況下不遵循裁量基準的規(guī)定進行裁量。為此，在制定裁量基準時要為執(zhí)法者的判斷和選擇留有余地，并對逸脫的程序和條件進行具體規(guī)定。首先，可以在基準中規(guī)定例外條款。一般情況下必須對基準予以適用，而在適用基準無法保障相對人的權益，無法實現(xiàn)正義的時候，可適用例外條款。其次，可以在執(zhí)法機關內(nèi)部設置一個審核程序。遇到適用基準可能導致個案不公的情況時，執(zhí)法者將逸脫基準的建議提請執(zhí)法機關及法制機構領導進行審核，然后再做決定。這樣可能會影響執(zhí)法效率，但是如果能夠更好地保證執(zhí)法的正義，犧牲點效率也是值得的。

（二）建立利益代表復議機制

“利益代表模式”是美國聯(lián)邦法院建立的一種司法權對行政權的控制模式，它將訴訟權利擴大到福利接受者、學生、企業(yè)和消費者等公共利益的代表者，使這些會受到公共利益影響的主體參與到行政訴訟中來，實現(xiàn)對行政權的公眾監(jiān)督與司法監(jiān)督的合作。在我國，法院無權對行政行為的合理性進行審查?，F(xiàn)階段可以考慮借鑒美國的這種限制權力濫用的模式，建立“利益代表模式”的復議機制，賦予社會成員對可能影響其所屬群體的利益的行政行為進行監(jiān)督。即使不是直接的行政相對人，也可以對其認為不符合社會公共利益的行政行為提起復議。制定行政裁量基準，主要是為了規(guī)范行政行為的合理性，它不是針對單個行政相對人的行政規(guī)范，在該規(guī)范可影響的群體范圍內(nèi)應該具有普適性。因此，必須確保制定該裁量基準的行政機關，是在法定范圍內(nèi)選擇的最有利于實現(xiàn)公共利益最大化的方案，有利于實現(xiàn)行政資源和社會資源最有效的配置。缺乏利益相關者的監(jiān)督，基準的制定者可能只會選擇對其自身最能產(chǎn)生收益的方案。建立“利益代表模式”復議機制，要求裁量基準能夠承受公眾利益的考驗，可以促使制定者認真考察制定的規(guī)則是否具有必要性和可行性。這種模式給予了社會公眾行使監(jiān)督權的具體途徑，當權力行使者不遵循基準或者某基準違背公共利益時，便會受到“利益代表者”的權利約束。這有助于實現(xiàn)行政裁量基準預設的功能期待。相同的利益代表者針對同一裁量基準在同一時期提出的相同的復議請求，可以合并復議。此外，修改《行政訴訟法》，賦予法院對行政行為的合理性審查權，繼而將“利益代表模式”的復議延伸到行政訴訟領域。

（三）完善說明理由制度

我國《行政處罰法》第31條規(guī)定：“行政機關在作出行政處罰決定之前，應當告知當事人作出行政處罰決定的事實、理由及依據(jù)，并告知當事人依法享有的權利?！钡?1條規(guī)定：“行政機關及其執(zhí)法人員在作出行政處罰決定之前，不依照本法第31條、第32條的規(guī)定向當事人告知給予行政處罰的事實、理由和依據(jù)，或者拒絕聽取當事人的陳述、申辯，行政處罰決定不能成立；當事人放棄陳述或者申辯權利的除外?！比魏稳藢τ谏婕白陨頇嗬氖马椂加蝎@得告知的權利。明確告知是行政機關實施行政權力的必要步驟。需要說明的理由，包括行政行為的合法性理由與合理性理由。合法性理由，指該行政行為必須具有合法的依據(jù)，不得因恣意而起。合理性理由涉及行政機關的裁量行為，行政執(zhí)法者在進行該裁量時考慮了哪些因素，如果適用了裁量基準的規(guī)定，則須具體告知所適用的基準的內(nèi)容；如果是逸脫了基準而進行的裁量，須說明逸脫的理由和程序。

（四）建立裁量基準的強制公開制度

行政裁量基準雖然屬于行政機關的內(nèi)部控權技術，但內(nèi)部的自我限權也可能存在權力濫用。公開裁量基準，將行政機關的裁量行為置于公眾的視野之下，可以發(fā)揮公眾對行政權的監(jiān)督功能。裁量基準的公開也是保障公民知情權的體現(xiàn)。說明理由制度和裁量基準的強制性公開制度，給予了社會公眾了解涉及自身權益的行政規(guī)范的平臺，同時也為“利益代表模式”的復議提供前提性條件。公開的內(nèi)容包括：裁量基準的制定主體及其權限來源、基準的制定程序、基準的內(nèi)容、基準的適用范圍、對象以及逸脫條件等。例如《淮北市人民政府關于規(guī)范行政自由裁量權工作的實施意見》就規(guī)定：“裁量基準應當向社會公開，公開的具體范圍包括：行政處罰的依據(jù)、范圍、對象、處罰種類和幅度（與違法行為相對應作出具體規(guī)定），以及接受監(jiān)督的方式、投訴渠道等?！睆男姓ㄖ蔚慕嵌榷裕昧炕鶞实墓_應當從立法層面上予以強制。出于責任規(guī)避的目的，大多數(shù)行政機關會不愿意公開。因此，應當從法律層面要求行政機關必須公開裁量基準，而且不得選擇性公開。

五、結語

從裁量基準的性質(zhì)和效力來考量，它的存在具有現(xiàn)實的必要性。建立健全行政裁量權基準制度，應當從制定主體、程序、適用對象和制度僵化的預防措施等方面及與之配套的行政程序法的角度來考量。要將行政行為的說明理由制度、行政公開制度、行政裁量基準的逸脫和利益代表復議機制相結合，內(nèi)在監(jiān)督與外在監(jiān)督并重，在有效限制行政權濫用的同時，又要能發(fā)揮行政權的靈活應變性。

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（編輯：米盛）

D912.1

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1673-1999（2015）05-0019-03

班忍（1991-），女，布依族，安徽大學（安徽合肥230601）法學院2013級憲法學與行政法學碩士研究生。

2015-03-16