邢斌文

法院如何援用憲法
——以齊案批復(fù)廢止后的司法實踐為中心

邢斌文*

2008年年底齊案批復(fù)廢止后，最高人民法院對“法院能否援用憲法判案”這一問題保持沉默。但實證研究發(fā)現(xiàn)：齊案批復(fù)對于地方法院的影響力有限，地方法院在司法實踐中仍不斷援用憲法。法院大多在民事判決中援用憲法，在個別刑事判決和行政判決中亦有援用憲法的可能。法院援用憲法的模式是，法院援用的憲法附隨于法律而發(fā)揮作用，但憲法可以影響甚至決定判決的結(jié)果。齊案批復(fù)廢止后，法院援用憲法的模式并未發(fā)生變化。法院援用的憲法規(guī)范集中在《憲法》第一章個別條款和第二章絕大多數(shù)條款。在現(xiàn)有體制下，地方法院援用憲法的行為仍然會繼續(xù)，我們應(yīng)當(dāng)對此保持開放、包容的態(tài)度，對法院與憲法之間的互動予以客觀、理性的分析。

地方法院 憲法 援用 實證研究

一、問題之提出

自從2008年年底齊玉苓案批復(fù)（以下簡稱齊案批復(fù)）被最高人民法院廢止，我國憲法學(xué)界對于諸如“憲法司法化”之類的問題探討的舊有范式即受到挑戰(zhàn)，以齊案批復(fù)為基礎(chǔ)主張法院有權(quán)援用憲法的觀點已經(jīng)失去了現(xiàn)實依據(jù)，甚至有學(xué)者對于法院援用憲法判案的前景持非常悲觀的態(tài)度。1參見馬嶺：《齊玉苓案批復(fù)的廢止理由探析》，載《法學(xué)》2009年第4期，第18—20頁。隨之而來的問題就是如何重新評價司法實踐中法院援用憲法的行為。為了使相關(guān)學(xué)術(shù)研究能夠繼續(xù)推進(jìn)而不脫離我國的實際，諸多學(xué)者轉(zhuǎn)變研究策略，將“憲法適用”與“違憲審查”相互剝離，以論證齊案批復(fù)廢止后法院仍有權(quán)援用憲法。2參見張翔：《沒有違憲審查的憲法適用》，載傅華伶、朱國斌主編：《憲法權(quán)利與憲政》，香港大學(xué)出版社2012年版，第253頁以下；徐顯明等著：《中國法制現(xiàn)代化的理論與實踐》，經(jīng)濟科學(xué)出版社2011年版，第249頁；王禹：《法院裁判文書必要時可以并且應(yīng)當(dāng)援引憲法》，載《法學(xué)》2009年第4期，第34—35頁。正如蘇永欽教授在評論中國大陸憲法實施現(xiàn)狀時所言：“憲法的規(guī)范化、司法化，問題顯然已經(jīng)不再卡在理論層次，而毋寧比較落在如何操作的技術(shù)層次，以及政治行動者是否接受規(guī)范的現(xiàn)實政治層次?！?蘇永欽：《走向規(guī)范憲法》，載吳庚教授七秩華誕祝壽論文集編輯委員會編：《政治思潮與國家法學(xué)》，元照出版有限公司2010年版，第257頁。學(xué)者們在研究范式上的務(wù)實轉(zhuǎn)變，也印證了這種現(xiàn)實狀況。

那么，在司法實踐中，法院可以（或者說已經(jīng)在）如何援用憲法？對于這個問題，早已有學(xué)者對此展開實證研究，且齊案批復(fù)廢止后，這一研究仍然在繼續(xù)，如莫紀(jì)宏、張紅、朱福惠、殷嘯虎等學(xué)者。4莫紀(jì)宏認(rèn)為，地方法院在審判中適用憲法的情況呈多樣化和復(fù)雜化趨勢，其在司法審判中援引憲法作為判案依據(jù)應(yīng)分情況處理：避免進(jìn)行憲法解釋和違憲審查，但可以通過援用憲法加強說理，增進(jìn)判決的說服力。朱福惠認(rèn)為：法院在判決中援引憲法,并非適用憲法，但對于解決案件爭議仍具有積極意義。人民法院在必要的時候援引憲法條文, 表明公民的某種權(quán)利是受法律保障的權(quán)利;或者表明人民法院選擇法律適用的合法性。這些以實際案例為基礎(chǔ)的實證研究為憲法在司法實踐中發(fā)揮作用提供了有力的證明。殷嘯虎認(rèn)為，法院對憲法的援引并不是憲法適用，不是為了將憲法作為裁判的依據(jù)，而是對憲法條文的解讀，其作用有四：闡明法律責(zé)任承擔(dān)理由、闡明法院行為的理由和依據(jù)、闡明事實判斷理由和依據(jù)、對當(dāng)事人的行為或訴求進(jìn)行合法性或違法性判斷。張紅認(rèn)為，按照我國民事裁判文書制作格式，民事裁判主文不能引據(jù)憲法并不代表“ 本院認(rèn)為”后的理由部分不能引據(jù)憲法，由于憲法的高度概括性使其成為填補基本法漏洞的重要工具。實務(wù)上，大多數(shù)民事裁判中的憲法援引都是在理由部分援引憲法作為論證的補強工具。參見莫紀(jì)宏：《憲法在司法審判中的適用性研究》，載《北方法學(xué)》2007年第1期，第31、39頁；張紅：《民事裁判中的憲法適用》，載《比較法研究》2009年第4期，第35頁；朱?；荩骸段覈嗣穹ㄔ翰门形臅磻椃ā笛芯俊?，載《現(xiàn)代法學(xué)》2010年第1期，第3、10頁；殷嘯虎：《論憲法援引過程中的憲法解讀——從對黑龍江規(guī)定風(fēng)能太陽能屬國有涉嫌“違憲”的質(zhì)疑談起》，載《社會科學(xué)》2012年第12期，第92頁。他們根據(jù)王禹編著的《中國憲法司法化：案例評析》5王禹編著：《中國憲法司法化：案例評析》，北京大學(xué)出版社2005年版。中搜集的33個案例，分析了法院援用憲法的現(xiàn)象，對現(xiàn)實中出現(xiàn)法院援用憲法的現(xiàn)象持謹(jǐn)慎的肯定態(tài)度。胡肖華從實踐操作的角度提出，齊案批復(fù)廢止后憲法依舊可以通過合憲性解釋、發(fā)揮憲法第三人效力、行使法規(guī)的選擇權(quán)、提請違憲審查等具體路徑進(jìn)入訴訟。6胡肖華：《走出違憲審查的迷思——當(dāng)今中國憲法進(jìn)入訴訟的路徑分析》，載《湘潭大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2009年第4期，第35頁。這些學(xué)者試圖用實證的研究方法避開齊案批復(fù)廢止所帶來的困擾。但是，該書所搜集的案例在合法性與正確性方面遭到了童之偉教授的有力批評。童之偉認(rèn)為部分學(xué)者依據(jù)上述案例“渲染憲法司法化是非理性的”，7童之偉：《憲法適用應(yīng)依循憲法本身規(guī)定的路徑》，載《中國法學(xué)》2008年第6期，第22頁。因為這些案例“從實際援引憲法的情況看，可以說錯誤很多，過于隨意，正面效果甚少”。8童之偉：《憲法適用如何走出“司法化”的歧路》，載《政治與法律》2009年第1期，第11頁。但童之偉并沒有否定這種研究方法，而是否定了某些案例中法院“適用性援引”憲法（將憲法作為判決依據(jù)），同時肯定了法院“遵守性援引”憲法（將憲法作為說理依據(jù)）。他認(rèn)為“法院無權(quán)

直接依據(jù)憲法進(jìn)行裁判，而遵守性援引憲法注重援引憲法進(jìn)行說理，能夠促進(jìn)憲法實施，維護(hù)憲法權(quán)威。”9前引7，童之偉文，第26頁?？梢钥闯觯畟ピ噲D用一種更加理性和穩(wěn)妥的方勢，論證法院援引憲法具有積極意義，其目的是打破齊案批復(fù)出臺后產(chǎn)生的思維定式，既而擺脫齊案批復(fù)廢止所帶來的消極影響。

但問題是，在齊案批復(fù)廢止后，學(xué)界并沒有系統(tǒng)整理司法實踐中出現(xiàn)的相關(guān)案例。王禹編著的案例集和童之偉在其論文中提到的“王登輝案”都是齊案批復(fù)廢止前的案例。那么，齊案批復(fù)廢止后，法院又是如何援用憲法的呢？本文將運用實證研究方法，從法院援用憲法的模式和援用憲法的文本范圍這兩個角度予以回答

需要說明的是，相較于“援引憲法”、“適用憲法”或者“憲法司法化”等用語，筆者更傾向于使用“援用憲法”一詞。中國法學(xué)界并沒有在什么是憲法適用等重要概念的界定上形成共識，10Zhiwei Tong（童之偉）：A “Comment on the Rise and Fall of the Supreme People's Court's Reply to Qi Yuling's Case”, Suffolk U.L.Rev,Vol.43(2010),p.676.如果使用前面幾個具有爭議的概念則難免陷入繁瑣的概念陷阱，空耗時力。11如蘇永欽教授認(rèn)為，用語的多樣性，如果是為了表達(dá)不盡相同陳述內(nèi)涵，固然是概念精準(zhǔn)化的表現(xiàn)?？v使只是對同一種陳述內(nèi)涵，為避免單調(diào)而在語言上刻意作一些變化，或只是在沒有約定俗成的用于之前，反映個大法官的不同文字風(fēng)格，也無可厚非。惟若不同的表達(dá)方式并不能對應(yīng)不同的陳述內(nèi)涵時，多樣化的語言不但無異于概念的精準(zhǔn)化或論述的可續(xù)性，反而會造成一定程度的混淆。參見蘇永欽：《走入新世紀(jì)的憲政主義》，元照出版有限公司2002年版，第31頁。吳庚亦認(rèn)為，繁瑣的概念操作是德國法學(xué)的優(yōu)點，也是缺點，有時我們也不必全盤接受。參見吳庚：《憲法的解釋與適用》，三民書局2004年版，第134頁。童之偉教授提出的“適用性援引”和“遵守性援引”的二分法為分析法院援用憲法的行為提供了一個很好的視角，而且肯定“遵守性援引”和否定“適用性援引”的策略可以有效避免法院越權(quán)的風(fēng)險，并有力展現(xiàn)法院援用憲法的積極作用。但這一偏重于形式的分類方法有割裂判決書完整性之嫌，其合理性與可行性遭到了其他學(xué)者的有力質(zhì)疑。12陳弘毅：《齊案批復(fù)的廢止與憲法司法化和法院援引憲法問題》，載《法學(xué)》2009年第4期，第12—14頁;前引2，王禹文，第33—34頁。筆者認(rèn)為，只要法院能夠在審判過程中利用憲法,都可以被認(rèn)為是在援用憲法。援用雖然以援引（cite or quote）為基礎(chǔ)，但核心在于“用”（use）。13美國學(xué)者Thomas E. Kellogg將中國的“憲法司法化”（Judicialization of the Constitution）解釋為“the use of the Constitution by Chinese Courts” 可 謂 切 中 要點。 參 見Thomas E.Kellogg,“The Constitution in the Courtroom: Constitutional Development and Civil Litigation in China”,in Chinese Justice,Civil Dispute Resolution in Contemporary China,edited by Margaret Y.K.Woo and Mary E.Gallagher,Cambridge University Press,2011,p.347。無論是援用憲法說理還是作為裁判依據(jù)，法院援用的憲法規(guī)范都是正式的法律淵源，對訴訟當(dāng)事人產(chǎn)生了法律拘束力。蘇永欽教授認(rèn)為：“用語如何不重要，憲法無論是寫在判決主文欄還是理由欄，都沒有全盤否定法院適用憲法，也可以說都還在廣義的憲法司法化范圍內(nèi)?！?4前引3，蘇永欽文,第253頁。筆者深以為然。

基于上述理由，筆者以“憲法”作為關(guān)鍵詞在“北大法寶案例數(shù)據(jù)庫”和“匯法網(wǎng)案例數(shù)據(jù)庫”進(jìn)行全文檢索，15北大法寶案例數(shù)據(jù)庫案例檢索最后日期：2014年9月1日；匯法網(wǎng)案例數(shù)據(jù)庫檢索最后日期：2013年4月1日。只要法院在說理和裁判的過程中利用了憲法，且這一行為對判決結(jié)果產(chǎn)生了實質(zhì)性的影響，就屬于“援用憲法”。16有學(xué)者提出了相似的觀點，認(rèn)為憲法的司法適用并不完全等同于法院在審判案件時直接把憲法作為裁判的依據(jù)。判斷憲法的司法適用，最實質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)在于憲法是否在法院審理案件的過程中發(fā)揮了作用，是否對案件的結(jié)果產(chǎn)生了影響，即法官在審理案件的過程中是否運用憲法的理念、精神和規(guī)則去認(rèn)定事實、適用法律，從而解決糾紛。“是否直接把憲法作為判案的依據(jù)”不是判斷憲法被適用的標(biāo)準(zhǔn)，會把憲法的適用等同于憲法的司法化，而這兩者是有很大區(qū)別的。況且，間接的司法適用同樣具有主體的壟斷性、主動性和可選擇性等特點。從語義上區(qū)分憲法的遵守與適用，只會帶來更多的歧義和不確定性。參見胡錦光主編：《憲法學(xué)關(guān)鍵問題》，王安鵬撰，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第69頁。當(dāng)事人依

據(jù)憲法提出主張而法院沒有明確回應(yīng)的案例，不在被觀察的范圍。當(dāng)然，筆者這種只依據(jù)“憲法”這一詞匯而不是依據(jù)憲法規(guī)范的檢索方式可能會有所遺漏，但由于我國憲法中的條文和其他法律條文存在較多的重復(fù)現(xiàn)象，17在憲法規(guī)范與其他法律規(guī)范內(nèi)容重疊的情況下，以“憲法”一詞是否出現(xiàn)為標(biāo)準(zhǔn)才能夠確認(rèn)相關(guān)規(guī)范來源于憲法典。從檢索的可行性與有效性角度出發(fā)，筆者依據(jù)“憲法”作為關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索。需要進(jìn)一步說明的是，除憲法外，我國還有82部由全國人大及全國人大常委會通過的法律和條例中包含“憲法”一詞。18根據(jù)北大法寶數(shù)據(jù)庫檢索結(jié)果統(tǒng)計，檢索時間：2014年5月1日。這82部法律與條例不含全國人大及其常務(wù)委員會通過的各類決定、決議。另有學(xué)者根據(jù)《中國特色社會主義法律體系》白皮書（2011）統(tǒng)計，在我國法律體系中的244部法律中（包括憲法），出現(xiàn)憲法概念的法律文件共149件，參見莫紀(jì)宏：《從〈憲法〉在我國立法中的適用看我國現(xiàn)行〈憲法〉實施的狀況》，載《法學(xué)雜志》2012年第2期，第4頁。法院援用包含“憲法”一詞的法律條款也是憲法發(fā)揮作用的重要途徑之一，但為了敘述和案件整理方面的方便，本文將該情形認(rèn)定為援用一般法律，亦不在本文的觀察之列。

二、地方法院援用憲法的模式：齊案批復(fù)廢止后的觀察

（一）為什么是地方法院

法院能否援用憲法，并不屬于本文探討的重點，但這一問題不可避免地成為了本文諸多問題的起點。從理論上來講，只要恰當(dāng)?shù)剡\用法解釋的方法，得出“法院能夠援用憲法”或者“法院無權(quán)援用憲法”的結(jié)論均非難事。19前者，如王振民：《中國違憲審查制度》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第169頁以下；后者如劉松山：《人民法院的審判依據(jù)為什么不能是憲法——兼論我國憲法適用的特點和前景》，載《法學(xué)》2009年第2期，第30—32頁；范進(jìn)學(xué)：《憲法實施，到底實施什么？》，載《學(xué)習(xí)與探索》2013年第1期，第60頁。因此，法院在實踐中對待憲法的態(tài)度實際上決定了這一問題的答案，最高人民法院的正式表態(tài)也就顯得格外重要。最高人民法院有關(guān)憲法的批復(fù)是學(xué)術(shù)界展開討論的重要依據(jù)，但齊案批復(fù)廢止后，與憲法有關(guān)的批復(fù)亦相繼被廢止，如下表：

表1 ?明確涉及憲法援用問題的三個批復(fù)被廢止的具體情況

續(xù)表

與齊案批復(fù)的廢止引起學(xué)界熱議相比，五五批復(fù)和張案批復(fù)的廢止并未引起學(xué)界的關(guān)注，但后兩者的廢止理由明確具體，沒有理論上的爭議，而且其廢止是由于立法的進(jìn)步，完全值得肯定。對于“法院能否援用憲法”這一問題，五五批復(fù)是與齊案批復(fù)、張案批復(fù)的答案是不一致的，甚至存在矛盾。如今三個批復(fù)均被廢止，矛盾的雙方都已經(jīng)消失。而學(xué)者無論對法院援用憲法持何種觀點，均已無法從最高人民法院的正式表態(tài)中獲得明確的答案。21雖然最高人民法院的相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)對法院援用憲法持否定態(tài)度，但這些都不能算是最高人民法院的正式表態(tài)。如前院長肖揚認(rèn)為，憲法不能進(jìn)入訴訟，法院判決和行政執(zhí)法不引用憲法規(guī)范，參見肖揚：《肖揚法治文集》，法律出版社2012年版，第122頁；現(xiàn)任最高人民法院副院長江必新認(rèn)為，憲法能否成為行政訴訟法律適用依據(jù)，必須根據(jù)行政訴訟案件的具體情況進(jìn)行具體分析?！瓚椃ㄍǔ２皇侨嗣穹ㄔ哼M(jìn)行行政審判的直接依據(jù)和具體依據(jù)，參見江必新、梁鳳云：《行政訴訟法理論與實務(wù)》，北京大學(xué)出版社2011年版，第1018頁。有學(xué)者認(rèn)為：“最高人民法院處于一種制度務(wù)實主義（institutional pragmatism）的語境之中，在社會穩(wěn)定、經(jīng)濟發(fā)展、政治合法性等諸多約束之間的有限空間內(nèi)理性地定位自己的角色。”22Taisu Zhang,The Pragmatic Court:Reinterpreting the Supreme People's Court of China,Columbia Journal of Asian Law,Vol.25,No.1(2012),pp.60-61.無論當(dāng)年齊案批復(fù)出臺和廢止的原因是什么，最高人民法院現(xiàn)今已經(jīng)不大可能再就“法院能否援用憲法”這一敏感問題明確表態(tài)（即便是齊案批復(fù)廢止的理由也語焉不詳），而傾向于保持沉默，只是在技術(shù)層面對各級人民法院適用各類法律的方式進(jìn)行規(guī)范。23最高人民法院在《最高人民法院關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》（法釋［2009］14號）中確認(rèn)可“裁判依據(jù)”和“說理依據(jù)”的二分法。其中第六條規(guī)定：對于本規(guī)定第三條、第四條、第五條規(guī)定之外的規(guī)范性文件，根據(jù)審理案件的需要，經(jīng)審查認(rèn)定為合法有效的，可以作為裁判說理的依據(jù)。該規(guī)定雖未提及憲法，但是對“裁判依據(jù)”和“說理依據(jù)”的區(qū)分為法院援用憲法說理留下了一扇窗戶。當(dāng)然，這只是一種理論上的論斷。

相較之下，地方法院在判決過程中對“能否援用憲法”這一問題擁有更為寬松的選擇空間。有關(guān)調(diào)查顯示，我國的法官對于援用憲法進(jìn)行裁判和說理的行為持積極態(tài)度，盡管大都持“先讓最高人民法院松口再說”的態(tài)度。24黃卉：《合憲性解釋及其理論檢討》，載《中國法學(xué)》2014年第1期，第301頁，腳注57。這體現(xiàn)了法官在司法實踐中的慎重，但這并不能否認(rèn)，地方法院在援用憲法的實踐領(lǐng)域具有“自下而上”的先行性優(yōu)勢：只要不逾越明確的權(quán)限，不擾亂法院系統(tǒng)的管理秩序，地方法院援用憲法的行為就不會引發(fā)太大的爭議，甚至不會引起社會的廣泛關(guān)注。實際上，地方法院援用憲法的實踐并不完全依賴于最高人民法院的表態(tài)。在齊案之前，即存在法院援用《憲法》第四十六條受教育權(quán)條款進(jìn)行判決的案例，判決意旨與齊案頗為近似，25而將憲法明確作為判決依據(jù)的案例，則出現(xiàn)得更早，26“新加坡許統(tǒng)森等訴香港佘陽、佘協(xié)洲投資糾紛案”， 廣東省深圳市中級人民法院（1989）深中法經(jīng)字第2—38號，本案收入國家法官學(xué)院、中國人民大學(xué)法學(xué)院編：《中國審判案例要覽1992年綜合本》，中國人民公安大學(xué)出版社1992年版，第1114頁以下。本案法院以《憲法》第十八條及《民法通則》、《涉外經(jīng)濟合同法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》等相關(guān)條款為依據(jù)，經(jīng)審委會決定做出判決。援用憲法的目的是強調(diào)外資經(jīng)濟要遵守我國法律。本案二審維持原判。本案比“錢緣訴屈臣氏案”還要早得多。但這些案件

都沒有引發(fā)社會的廣泛、持久的關(guān)注。即便法院援用憲法的案例在司法實踐中可能僅占有極小的比例，但根據(jù)相關(guān)案例數(shù)據(jù)庫的檢索結(jié)果，地方法院援用憲法的探索一直在進(jìn)行。最高人民法院在“能否援用憲法”問題上的態(tài)度對于地方法院似乎并沒有絕對的約束力，地方法院對于憲法的態(tài)度和作為事實上決定了“法院如何援用憲法”這一問題在當(dāng)下的答案。因此，相關(guān)的實證研究需要將關(guān)注的目光放在地方法院的實踐上。

（二）張案批復(fù)與齊案批復(fù)對地方法院的影響

張案批復(fù)與齊案批復(fù)在司法實踐中并不具有援用憲法的首創(chuàng)意義，但兩者都是最高人民法院對于援用憲法行為的正式肯定，對地方法院的司法實踐產(chǎn)生了引領(lǐng)作用。地方法院在援用憲法時，援用批復(fù)或模仿先例就成為了十分穩(wěn)妥的方法。因此在考察地方法院援用憲法的模式時，不妨以地方法院對這兩個批復(fù)的態(tài)度為切入點。

表2 近年來地方法院援用張案批復(fù)或類似案例27另有“劉明訴鐵道部第二十工程局二處第八工程公司羅友敏工傷賠償案”、“ 龍健康訴中洲建筑工程公司等損害賠償糾紛案”及羅代西案與張案裁判意旨相同，已被王禹編著的《中國憲法司法化：案例與評析》收錄，不再整理。因該批案例法院均認(rèn)定勞動責(zé)任條款違反憲法和法律因而無效，故不再羅列判決結(jié)果。

續(xù)表

由上述案例可知，張案批復(fù)對于地方法院具有援用或模仿的價值，而且張案批復(fù)的援用似乎并未受到齊案批復(fù)廢止的影響，在齊案批復(fù)廢止后，法院依然可以明確地援用張案批復(fù)。而且，由于張案批復(fù)被廢止的原因并非是由于其內(nèi)容的錯誤或結(jié)論的改變，即使在張案批復(fù)被廢止后，仍然有法院將該批復(fù)作為一個例證，在法律論證的過程中予以援用。28麥曼（上海）企業(yè)管理咨詢有限公司訴上海華迪文化傳播有限公司服務(wù)合同糾紛案，上海市普陀區(qū)人民法院 （2013）普民二（商）初字第642號，法院在注釋中提到了張案批復(fù)，見其注釋第［29］。張案批復(fù)的持續(xù)援用，至少在實踐上為國家司法權(quán)強制干預(yù)勞動契約提供了正當(dāng)性，并且通過實踐不斷地強調(diào)著勞動者的權(quán)益受到保護(hù)（而不論由誰提供保護(hù)）。這種國家的強制介入在我國市場經(jīng)濟日益發(fā)展、勞資矛盾日益尖銳的社會背景下具有重要的意義，法院在司法實踐中也認(rèn)識到了這種介入的必要性。29在“宜昌市無線電廠訴盧玲等四人勞動合同糾紛案”中，法院即明確表示：“由于勞動力供需關(guān)系的失衡，使用人單位在用人時占據(jù)主導(dǎo)地位，勞動者無法與用人單位平等，無法經(jīng)平等協(xié)商通過簽訂勞動合同來保護(hù)自己的合法權(quán)益。在此情況下，國家以強制手段確定用人單位與勞動者各自的權(quán)利和義務(wù)，符合我國憲法與勞動法貫徹的保護(hù)勞動者合法權(quán)益的精神?！北景高x入最高人民法院辦公廳編：《最高人民法院案例公報》（2000年卷），人民法院出版社2003年版，第278—281頁，這充分表明了本案的代表性。隨著立法的完善和司法水平的提高，張案批復(fù)事實上已經(jīng)完成了其歷史使命。雖然張案批復(fù)已經(jīng)被廢止，但是從我國的司法實踐來看，法院通過尋求民法權(quán)利的憲法淵源而加強對民事行為的合憲性控制這一趨勢亦不會改變。30蘇永欽教授認(rèn)為，隨著現(xiàn)代社會國家的發(fā)展，包括勞動契約在內(nèi)的民事行為，也要受到國家的合憲性控制。參見蘇永欽：《合憲性控制的理論與實際》，月旦出版社有限公司1996年版，第5—7頁。下文也會繼續(xù)證明這一點。

再看齊案批復(fù)的影響。事實上，齊案批復(fù)的言簡意賅體現(xiàn)了最高人民法院的謹(jǐn)慎。如何解讀該批復(fù)的意義，起初在學(xué)者之間即存在巨大的差異，31如王磊認(rèn)為，齊案批復(fù)充其量只是提到憲法條文的內(nèi)容而已，稱不上是憲法解釋。參見王磊：《憲法實施的新探索》，載《中國社會科學(xué)》2003年第2期，第33頁；而黃松有則是將齊案批復(fù)與司法審查聯(lián)系了起來，參見黃松有：《憲法司法化及其意義》，載《人民法院報》2001年8月13日B01版。這就導(dǎo)致了我們無法清晰地了解齊案批復(fù)對于地方法院究竟意味著什么。如上文所述，齊案批復(fù)本身對于法院援用憲法的行為來說并不具有開創(chuàng)性意義，而只是增加了這一行為的正當(dāng)性。因此，若將齊案批復(fù)出臺后地方法院援用憲法的行為皆歸因于齊案批復(fù)的影響，不免過于武斷。如果要考察齊案批復(fù)對地方法院的影響，應(yīng)當(dāng)從齊案批復(fù)本身出發(fā)，對批復(fù)的意義進(jìn)行不同層次的解讀，再分別根據(jù)考察的可行性進(jìn)行分析，才較為穩(wěn)妥。

齊案批復(fù)的意義可分為三個層次：第一，最為妥貼的理解是，齊案批復(fù)肯定了作為基本權(quán)利的受教育權(quán)的可訴性；第二，形式上，法院可以根據(jù)本批復(fù)認(rèn)為，在法律適用的技術(shù)層面，法院可以依據(jù)憲法條款進(jìn)行判決；第三，實質(zhì)上，法院所援用的憲法可以在相當(dāng)程度上影響甚至決定判決的結(jié)果。

首先，我們將齊案批復(fù)的意義局限于第一個層次。根據(jù)檢索，可以大略觀察到齊案批復(fù)對司法實踐的影響力，如表3所示：

表3 齊案批復(fù)存續(xù)期間法院援用憲法保護(hù)受教育權(quán)的案例

續(xù)表

案例6的案情與齊案極其類似，且法院也完全模仿了齊案的判決?？梢婟R案批復(fù)出現(xiàn)之后，迅速得到了地方法院的注意。案例6在判決過程中還經(jīng)過了審判委員會的討論，并且被選為湖北省的典型案例，35本案被收入湖北省高級人民法院編：《人民法院裁判文書選》（湖北2001年卷），法律出版社2003年版?？梢姺ㄔ簩τ谀７慢R案判決的重視程度。而在案例7中，法院不僅確認(rèn)了原告受教育權(quán)的基本權(quán)利性質(zhì)，而且還在《郵政法》和《民法通則》相關(guān)歸責(zé)原則條款沖突的情況下，選擇適用《民法通則》，更好地保護(hù)了原告的基本權(quán)利36類似的法律選擇，在齊案之前即出現(xiàn)過。在“張素霞訴淮陰電大誤填信封信息、淮陰郵政局等錯誤投遞致其逾期報到被作自動放棄入學(xué)處理侵權(quán)賠償案”中，法院在《民法通則》和《郵政法》之間做出選擇，明確表示“按照過錯歸責(zé)原則，該案應(yīng)適用民法通則，而不應(yīng)適用郵政法”，依據(jù)《民法通則》維護(hù)了公民的合法權(quán)益，并支持了原告的精神賠償請求。參見最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所編：《人民法院案例選》（2000年第2輯），人民法院出版社2000年版，第95—101頁。此案早于洛陽種子案，且判決得到了履行。。在案例8中，法院明確了作為憲法權(quán)利的受教育權(quán)在民事訴訟中的可訴性。當(dāng)然，在

案例7和案例8中，法院對于作為基本權(quán)利的受教育權(quán)的解讀是否合適，值得商榷，法院并沒有區(qū)分作為基本權(quán)利的受教育權(quán)與作為民事權(quán)利的受教育權(quán)之間的差異性，這也反映出我國司法實踐中法院對基本權(quán)利和民事權(quán)利的混淆。案例9中法院則明確了受教育權(quán)作為基本權(quán)利在行政訴訟中的可訴性。當(dāng)然，地方法院受到齊案的影響，但在受教育權(quán)糾紛的案件中并不是都會刻板地模仿齊案援用《憲法》第四十六條作為判決依據(jù)，地方法院依然擁有自主發(fā)揮的空間，更多的是在說理的過程中強調(diào)受教育權(quán)的作為基本權(quán)利重要性，增強判決結(jié)果的說服力。

從齊案批復(fù)的第二層意義來看，齊案批復(fù)的出臺和齊案的示范效應(yīng)確實可以為法院援用憲法作為裁判依據(jù)提供有力的支持。若依據(jù)裁判依據(jù)中是否包含憲法為線索，考察齊案批復(fù)的影響，理論上是可行的。從齊案批復(fù)出臺到廢止的這一段時間里，法院明確以《憲法》作為判決依據(jù)的案例，略整理如下：

表4 齊案批復(fù)存續(xù)期間法院依據(jù)憲法判決的案例37齊案之前的錢緣訴上海屈臣氏有限公司名譽侵權(quán)案、齊案之后的巫鳳娣訴慈溪市庵東鎮(zhèn)環(huán)衛(wèi)站勞動糾紛案亦直接援用憲法作為裁判依據(jù)，但被王禹編著的《中國憲法司法化：案例評析》一書收集，就不再列出。案例6亦是將憲法作為裁判依據(jù)，在此不再重復(fù)羅列。另外，陳華連等與?？谑忻捞m區(qū)大致坡鎮(zhèn)栽群村委會后井坡經(jīng)濟社返還征地款糾紛一案，海口市美蘭區(qū)人民法院（2007）美民一初字第608號，魯廣建與臧泰霖債務(wù)糾紛一案，河南省鄭州市二七區(qū)人民法院（2008）二七民一初字第2043號，在一審時法院也都援用憲法作為判決依據(jù)，但二審時被上級法院以法律適用錯誤、證據(jù)不足等理由撤銷。

續(xù)表

由表4可知，在齊案批復(fù)存續(xù)期間，地方法院也出現(xiàn)過若干以憲法為判決依據(jù)的民事案例，甚至連檢察院也可以依據(jù)憲法提出民事抗訴，保障公民的合法權(quán)益（案例12）。43在本案中，檢察官事后表示：抗訴書中引用憲法并不是適用憲法，而是強調(diào)男女平等權(quán)的憲法意義和神圣不可侵犯，促使法院依法改判。參見最高人民檢察院民事行政監(jiān)察廳編：《人民檢察院民事行政抗訴案例選》（第十集），中國檢察出版社2006年版，第190頁。檢察院依據(jù)憲法提出民事抗訴并非孤例，還有鐘永獻(xiàn)與珠海市維泰實業(yè)有限公司勞動爭議糾紛一案，廣東珠海中院（2004）珠法民再字第5號；呂學(xué)華、余陳發(fā)與涇縣涇川鎮(zhèn)幕橋村前傘村民組財產(chǎn)權(quán)屬糾紛一案，安徽省涇縣人民法院（2005）涇民再初字第1號；于景云與銅陵市影超實業(yè)公司勞動爭議糾紛抗訴案，安徽省銅陵市中院（2007）銅中民一再終字第10號等。但是，從法律適用技術(shù)上而言，上述案例并無多少學(xué)術(shù)意義，判案法官甚至還要面臨著 “缺乏憲法知識、欠缺法學(xué)素養(yǎng)”的批評。44前引7，童之偉文 ，第31頁。因此，從齊案批復(fù)意義的第二個層次來講，地方法院在齊案批復(fù)的影響下并沒有太大作為。

從齊案批復(fù)意義的第三個層次來說，法院援用憲法的行為能夠?qū)€案判決產(chǎn)生實質(zhì)影響，亦即“法院能有效利用憲法”，這是對齊案批復(fù)意義最為寬泛的理解。但由于此類案件為數(shù)不少，很難將其全部歸因于齊案批復(fù)的影響。因此，在齊案批復(fù)意義的第三個層次上，很難以統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)、通過考察個案界定齊案批復(fù)的影響，技術(shù)上不具有可行性。因此，筆者對齊案批復(fù)影響的考察，暫時止步于此。

綜觀張案批復(fù)與齊案批復(fù)對地方法院的影響，可以看出，兩個批復(fù)的確在某種程度上影響了地方法院對援用憲法的態(tài)度。從表2、3、4中，可以大體歸納出地方法院援用憲法的模式，如圖1所示：

圖1 法院援用憲法的模式

雖然地方法院援用憲法的模式并非張案批復(fù)、齊案及齊案批復(fù)所開創(chuàng)，但經(jīng)過齊案批復(fù)和張案批復(fù)存續(xù)期間的法院實踐，這三種模式較為清晰地顯現(xiàn)出來。通過對法院援用憲法的三種模式的觀察，可以發(fā)現(xiàn)，地方法院在援用憲法時，憲法事實上是附隨于法律而發(fā)揮作用的，即并不能單獨決定個案的結(jié)果，必須要和法律捆綁在一起才有可能被法院援用。在實踐中，僅僅依據(jù)憲法作為判決依據(jù)的極端判決曾出現(xiàn)過，但因判決本身確實存在法律適用錯誤，即被二審改判。45陳華連等與?？谑忻捞m區(qū)大致坡鎮(zhèn)栽群村委會后井坡經(jīng)濟社返還征地款糾紛一案，海口市美蘭區(qū)人民法院（2007）美民一初字第608號。法院并未援用憲法說理，僅依據(jù)《憲法》第三十三條第三款，判決駁回原告的訴訟請求。二審法院認(rèn)為一審法律適用錯誤，依法改判。本案的一審判決的確存在問題，《憲法》第三十三條第三款的人權(quán)條款與本案案情沒有關(guān)系。因此，在檢索過程中并未發(fā)現(xiàn)“只援用憲法進(jìn)行裁判”的模式?，F(xiàn)有的模式既體現(xiàn)了地方法院在司法技術(shù)層面保持理性而不陷入形式主義的圈套，也反映出地方法院對援用憲法的風(fēng)險防控意識：將憲法與法律捆綁在一起，既能援用憲法增強判決的正當(dāng)性，又能夠保證在法律適用正確的前提下，保證判決不因“法律適用錯誤”而被撤銷，法院在民事案件中援用憲法又最大限度地降低了法院越權(quán)的風(fēng)險。但如果法院援用憲法作為判決依據(jù)時不能充分說明援用憲法的必要性，則只是在形式上援用憲法，并未充分發(fā)揮憲法的作用，反而降低了憲法的重要性，這也是模式甲和模式乙的消極之處。相較而言，模式丙最為穩(wěn)妥，它既避免了法律適用技術(shù)層面上可能引發(fā)的爭議，又能夠根據(jù)法官判案的需要，在說理的過程中比較自由地援用憲法，在實踐中被廣泛運用。

需要說明的是，隱藏在判決書背后的憲法思維比形式上援用憲法的行為更為重要，法院即便不援用憲法，只要依法審判（尤其是在行政訴訟中），依然能夠彰顯憲法精神，限制行政權(quán)力濫

用。46例如，“白大蘭訴四川省瀘縣公安局治安行政檢查糾紛案”， 四川省瀘州市中院（2005）瀘行初字第181號，本案是翻版的延安黃碟案。民警以接到舉報有人賣淫為由，夜間直接闖入原告前店后家的住宅。法院認(rèn)定該場所在非營業(yè)時間的使用功能為原告的居住場所，并以被告程序違法為由，判決被告行為違法。又如，“海南省第六建筑工程公司訴?？谑袊临Y源局收回土地使用權(quán)案”，?？谑旋埲A區(qū)人民法院（2004）龍行初字第91號，法院認(rèn)定，國土局收回土地使用權(quán)的行為違法，判決撤銷國土局收回土地使用權(quán)的決定，二審法院維持原判。一審法官在評析本案時，認(rèn)為政府的違法行為“顯然違反了我國《憲法》、《土地管理法》的規(guī)定，更逆于尊重和保障人權(quán)的世界民主潮流?！眳⒁娮罡呷嗣穹ㄔ褐袊鴳?yīng)用法學(xué)研究所編：《人民法院案例選》（第60輯），人民法院出版社2007年版，第449頁。這更加說明了憲法在普通訴訟中并非是必不可少的，而僅僅是正式法律淵源之一，是否援用，如何援用，都取決于法官的需要。從這一立場出發(fā)，我們才能更加理性地看待和評估法院援用憲法的意義。

（三）齊案批復(fù)廢止對地方法院的影響

上文之所以花費大量筆墨考察齊案批復(fù)的影響，是為了更好地觀察齊案批復(fù)廢止對于地方法院的影響究竟如何。將齊案批復(fù)廢止前后的司法實踐進(jìn)行一個具體的對比，才可能得出比較令人信服的答案。

齊案批復(fù)雖然已經(jīng)停止適用，但齊案批復(fù)的廢止是否意味著對齊案批復(fù)自身意義的否定，并不能輕易得出結(jié)論。齊案批復(fù)廢止后，公民受教育權(quán)依舊可以通過民事訴訟和行政訴訟獲得保障，47“甘露訴暨南大學(xué)開除學(xué)籍決定案”，最高人民法院行政判決書（2011）行提字第12號，甘露因期末論文抄襲被開除，甘露不服，提起訴訟，一審、二審均敗訴，最高人民法院提審，撤銷原判，認(rèn)定學(xué)校開除決定違法。法院認(rèn)為，違紀(jì)學(xué)生針對高等學(xué)校作出的開除學(xué)籍等嚴(yán)重影響其受教育權(quán)利的處分決定提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以受理。人民法院在審理此類案件時，應(yīng)依據(jù)法律法規(guī)、參照規(guī)章，并可參考高等學(xué)校不違反上位法且已經(jīng)正式公布的校紀(jì)校規(guī)。本案收入最高人民法院行政審判庭編：《中國行政審判指導(dǎo)案例》（第3卷），中國法制出版社2013年版，為第93號案例。齊案批復(fù)的第一層意義事實上保留了下來。更令人關(guān)注的是，法院援用憲法的模式是否還能夠存續(xù)下去。齊案批復(fù)的廢止確實會使地方法院對援用憲法的行為更加謹(jǐn)慎，避免在法律適用方面引發(fā)爭議。例如，2012年河南省高級人民法院在審理涉及“冒名頂替”情節(jié)的“尚玉冉案”時，當(dāng)事人主張適用《憲法》第四十二條，法院以“憲法所規(guī)定的原則和制度在其他法律中均有體現(xiàn)和具體規(guī)定”，“適用《民法通則》相關(guān)條款足以保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益”為由予以回應(yīng)，駁回了當(dāng)事人的再審申請，48參見“尚玉冉與被申請人王愛珍、方城縣公安局、方城縣教育體育局、方城縣小史店鎮(zhèn)第一初級中學(xué)姓名權(quán)糾紛一案”，河南省高級人民法院（2012）豫法立二民申字第00423號。法院再審查明： 王愛珍早年盜用尚玉冉的招工檔案，并使用“尚玉冉”及“尚玉然”的名字參加師范院校招生、培訓(xùn)、通過招工進(jìn)入教育系統(tǒng)并辦理可二代身份證。尚玉冉認(rèn)為王愛珍侵占了自己的工作崗位，提起侵權(quán)之訴，原一審、二審已認(rèn)定王愛珍侵權(quán)，但二審并未認(rèn)定學(xué)校侵權(quán)，亦不支持判決被告承擔(dān)連帶責(zé)任。尚玉冉不服，提出再審申請，理由之一是法院還應(yīng)適用《憲法》、《侵權(quán)責(zé)任法》等條款。但法院并未表示憲法不能夠被適用。由于最高人民法院對齊案批復(fù)廢止的原因語焉不詳，地方法院在決定是否援用憲法時或許會更加慎重，少援用憲法或更多地選擇通過模式丙來援用憲法，但法院援用憲法（說理或裁判）的自由并未因此受到明確的限制。需要注意的是，訴訟參與人仍可以依據(jù)《憲法》提出各種主張，法院在必要時需要對這些主張進(jìn)行主動或者被動的回應(yīng)，這也就意味著法院仍舊會根據(jù)審判的實際需要來決定是否援用憲法。因此可以說，齊案批復(fù)的廢止對于地方法院的影響有限。2009年以來法院援用憲法作為裁判依據(jù)的案例依舊不斷出現(xiàn)，如表5所示：

表5 ?齊案批復(fù)廢止后地方法院援用憲法作為裁判依據(jù)的案例

續(xù)表

如表5所示，齊案批復(fù)廢止后，地方法院依舊可以按照模式甲和模式乙這兩種最為大膽的方式援用憲法，從基層法院到高級法院，從一審、二審到再審都有所涉及。更為重要的是，上述案件表明，憲法不僅可以作為形式上的裁判依據(jù)，也可以被作為價值衡量的標(biāo)準(zhǔn)而改變價值衡量的結(jié)果（案例17）；憲法既可以在民事訴訟中援用，也可以在刑事訴訟中作為出罪（而非狹義上的科罪量刑）的依據(jù)（案例16）。53當(dāng)然，本案中村委會是否可以構(gòu)成單位犯罪的主體，不無探討之處。因為司法實踐中不乏將村委會認(rèn)定為非法占用農(nóng)用地罪的案例。這是特別值得學(xué)界注意的現(xiàn)象。法院在援用憲法的過程中依舊存在“殺雞用牛刀”的現(xiàn)象，54雖然案例20的判決結(jié)果保障了被告的合法權(quán)益，但有人認(rèn)為，從本案的判決依據(jù)來看，法官在如何轉(zhuǎn)介憲法價值理念對民法進(jìn)行價值填補方面明顯缺乏方法論的指導(dǎo)。參見蘇峰：《憲法介入民法的解釋論——以基本權(quán)利對民法的價值填補為中心》，載論壇會務(wù)組編：《第九屆全國公法學(xué)博士生論壇報告論文匯編》，第140頁。動輒以憲法為依據(jù)裁決普通的家庭糾紛，但由于這類案件的判決結(jié)果并不會引起爭議，類似的案例可能還會繼續(xù)出現(xiàn)。55在批評法院“輕言憲法”的同時，也應(yīng)當(dāng)看到，我國憲法文本中本來就存在民事權(quán)利與憲法權(quán)利、法律義務(wù)與憲法義務(wù)混同的現(xiàn)象，憲法與法律的規(guī)定中也存在這大量重復(fù)的條款，立法上的冗余必然導(dǎo)致法律適用上的冗余，解決這個問題不能僅僅依靠法官司法技術(shù)的提高。

可見，齊案批復(fù)廢止后，法院仍然可以通過業(yè)已形成的三種模式援用憲法。但隨著法官司法水平的不斷提高，這三種模式的優(yōu)劣之分也逐漸清晰：模式乙只是注重從形式上援用憲法，法院已經(jīng)很少使用——在援用憲法作為判決依據(jù)時，法院或多或少都會援用憲法進(jìn)行說理；模式甲在必要時仍然可以保證援用憲法的積極效果，使判決更加穩(wěn)妥（案例17），但簡單的說理并不能充分發(fā)揮憲法的作用，反而使作為判決依據(jù)的憲法顯得突兀；只援用憲法進(jìn)行說理，既能夠發(fā)揮憲法的作用，又能夠最大限度地避免法律適用方面的爭議，這是模式丙最大的優(yōu)勢。檢索結(jié)果也證明，無論是齊案批復(fù)廢止前還是廢止后，模式丙一直是法院援用憲法最常用的模式。

綜上所述，齊案批復(fù)出臺前，地方法院即已經(jīng)開始援用憲法，齊案批復(fù)廢止后，地方法院依舊可以按照既有模式援用憲法。因此，齊案批復(fù)的廢止對于地方法院的影響不宜過分夸大，地方法院在司法實踐中可能擁有比學(xué)者想象中更大的自由發(fā)揮空間，而這種可能性是我國法學(xué)界所不曾充分重視的。

在實踐中，法院能否在審判中援用憲法更傾向于是一個司法實踐性問題。最高人民法院在該問題上的沉默或許使地方各級法院在判決中傾向于不援用憲法，齊案批復(fù)的廢止似乎也有這樣的暗示；但是，在缺乏權(quán)威的、明確的表態(tài)之前，最高人民法院不能，也無法禁止地方各級法院在判決書中援用憲法。法院在司法實踐中形成了穩(wěn)定的援用模式：憲法附隨于法律發(fā)揮作用。齊案批復(fù)廢止后，法院依然可以按照既有模式援用憲法。

從實踐來看，地方各級法院在是否援用憲法進(jìn)行裁判這一問題上具有較大的選擇空間。在司法實踐中，依然可以找到受齊案批復(fù)和張案批復(fù)影響的案例，但地方法院是否援用憲法，似乎更要看援用憲法對法院的具體審判工作是否有幫助。換言之，檢察院的抗訴、當(dāng)事人雙方依據(jù)憲法提出主張乃至于法院基于其他外部壓力（如當(dāng)事人上訪，案例17）而對生效判決涉及的法益和價值進(jìn)行重新衡量，都有可能成為法院援用憲法的動因。在多重因素的影響下，地方法院對待憲法的態(tài)度可能是，也可以是相對獨立的。齊案批復(fù)的出臺與廢止，對地方法院而言，影響都是有限的。

三、法院援用憲法的文本界限：以齊案批復(fù)廢止后的司法實踐為中心

在法院援用憲法的模式逐漸明晰之后，法院

所面臨的問題就是要在技術(shù)層面確定憲法文本的可援用性，即確定援用憲法的文本界限：哪些憲法條款能夠援用，哪些不能援用。這也是回答“憲法可以怎么用”的必要一環(huán)。

法院援用憲法的文本界限在理論上已經(jīng)有學(xué)者做出了精彩的論述和分析。童之偉教授認(rèn)為：“如果法律已有明確規(guī)定，拋開法律不用而直接適用《憲法》是法官缺乏憲法知識、欠缺法學(xué)素養(yǎng)的表現(xiàn)?！?6前引7，童之偉文，第31頁。張千帆教授指出：“主張憲法每一條都能夠無條件直接適用的整體適用說和主張憲法不是法、不能適用的憲法虛無說是兩個極端，實施憲法可以走一條中間道路，即只有某些憲法條款能夠直接適用，以普適性、明晰性、可實現(xiàn)性和相對穩(wěn)定性為憲法適用的標(biāo)準(zhǔn)，我國《憲法》的序言最后一段的部分內(nèi)容、總綱中的部分內(nèi)容、公民基本權(quán)利中的自由權(quán)條款、第三章國家機構(gòu)的所有條款和第四章國旗國徽國歌都可以直接適用，有些條款由于過于抽象不能單獨適用，需要和其他條款結(jié)合或經(jīng)過解釋后才能適用，而總綱中的經(jīng)濟社會政策條款，基本權(quán)利中的要求國家積極作為的社會權(quán)利、公民義務(wù)不適宜直接適用?！?7張千帆：《論憲法的選擇適用》，載《中外法學(xué)》2012年第5期，第897—898、906頁。雖然兩者論述的重點不同，但可以看出，兩者提出了不同的標(biāo)準(zhǔn)，這兩套標(biāo)準(zhǔn)既有重疊，也有不同之處。按童之偉的觀點，只要是法律有明確規(guī)定，即憲法已經(jīng)被法律具體化，法院就不應(yīng)拋開法律而直接適用憲法。張千帆認(rèn)為凡是能夠?qū)崿F(xiàn)的、含義明確的憲法條款都可以適用，反之則不可。

地方法院在援用憲法時，確實要考慮憲法的明確性、可實現(xiàn)性等問題，并慎重處理憲法與法律的關(guān)系。事實上，地方法院在援用憲法時可以選擇不同的模式降低引發(fā)爭議的風(fēng)險。上文已述，地方法院在援用憲法時，憲法是附隨著法律發(fā)揮作用的。表4、表5也顯示了，法院即使大膽地采用模式甲和模式乙援用憲法，也不能算是直接適用憲法，而是同時適用憲法和法律。58《現(xiàn)代漢語詞典》對“直接”的解釋為：不經(jīng)過中間事物的。案例10因未適用法律，僅適用司法解釋，勉強亦可以歸類于“直接適用憲法”，其余案例屬于“同時適用憲法和法律”，并不屬于“直接適用憲法”的狀況，不存在撇開下位法、直接適用上位法的情況。隨著立法的完善和法官司法水平的提高，理性和務(wù)實的法官只依據(jù)憲法作為判決依據(jù)的情況幾乎不可能出現(xiàn)。更多情況下，地方法院會選擇模式丙更為妥當(dāng)?shù)卦脩椃?。而張千帆教授所提出的?biāo)準(zhǔn)能否被地方法院所采納，本部分將對照齊案批復(fù)廢止后的司法實踐進(jìn)行驗證。

（一）《憲法》序言及總綱部分的援用

張千帆教授認(rèn)為，《憲法》序言中，最后一段“憲法是根本法，具有最高法律效力”一句可以適用，其他部分則不宜直接適用；但筆者認(rèn)為本句的援用則意味著對法律規(guī)范合憲性審查（而非僅僅是合法性審查）的開始。雖然法律選擇權(quán)（法律的效力識別）是司法權(quán)的應(yīng)有之意，但宣布法律違憲并非法院權(quán)限所及。本句的援用前景似乎并不明朗。根據(jù)檢索結(jié)果，只有一個早年的案例，法官在判決后進(jìn)行案例評析時使用了“憲法具有最高法律效力”的措辭。59“上海市鐵路獸醫(yī)衛(wèi)生檢疫站訴上海市食品（集團(tuán)）公司倉儲運輸公司等給付消毒費案”，本案收入國家法官學(xué)院、中國人民大學(xué)法學(xué)院編：《中國審判案例要覽 1998年經(jīng)濟審判暨行政審判案例卷》，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第130—134頁。本案中，原告依據(jù)國務(wù)院《家禽家畜防疫條例》和農(nóng)業(yè)部依此獲得授權(quán)制定的《細(xì)則》進(jìn)行工作，被告根據(jù)商務(wù)部通知，拒絕執(zhí)行農(nóng)業(yè)部的《細(xì)則》，遂產(chǎn)生糾紛，本案一審判決書中稱，商業(yè)部的有關(guān)通知不能抵觸《家畜家禽防疫條例》及其實施細(xì)則的有關(guān)規(guī)定。一審審判員在撰寫案件分析時，指出商業(yè)部的通知認(rèn)為農(nóng)業(yè)部制定的《細(xì)則》中有關(guān)條款違反了《家畜家禽防疫條例》，要求所屬企業(yè)不予執(zhí)行，這顯然是非法所為。因為在我國的立法體系中，憲法具有最高法律效力，其次為全國人大制定通過的法律，國務(wù)院制定行政法規(guī)，部委頒發(fā)的規(guī)章。所有法律、法規(guī)、規(guī)章均不能違反憲法，法規(guī)、規(guī)章不能與法律抵觸，規(guī)章不能違背法規(guī)。外部司法環(huán)境使法院無法在判決書中對法律效力識別進(jìn)行詳盡

的說理，60如最高人民法院法官孔祥俊認(rèn)為，人民法院作為司法機關(guān)，有權(quán)履行憲法和法律賦予的審判職能，那么按照法律適用規(guī)則確定法律的選擇適用權(quán)就當(dāng)然是司法權(quán)的必要組成部分。如果法官沒有選擇適用法律的權(quán)力，也就無司法權(quán)可言。從裁判應(yīng)當(dāng)說理的角度而言，如果法院在不一致或相沖突的法律規(guī)范之間進(jìn)行了取舍，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)在裁判理由中闡明取舍的原因和依據(jù)。但由于各地司法環(huán)境差異較大，一些法院在裁判文書中評判下位法與上位法的抵觸而受到責(zé)難，或者其擔(dān)心自身受到責(zé)難而不敢在裁判文書中進(jìn)行選擇適用的評價，致使說理不充分或未予說理。這些問題實際上不屬于是否應(yīng)該在裁判理由中作出評價的問題，而是司法環(huán)境的外部影響問題。出于保護(hù)法官的需要，可以不要求不適用下位法的裁判文書必須作出如此直言不諱的說理。隨著法治水平的提高和司法環(huán)境的改善，相信這種問題不難解決。參見孔祥俊：《法律方法論》（第一卷），人民法院出版社2006年版，第179頁；《法律規(guī)范沖突的選擇適用與漏洞填補》，人民法院出版社2004年版，第530—531頁。遑論做出法律因違憲而無效的價值判斷。在兩大數(shù)據(jù)庫中，法院援用《憲法》序言的案例只有一例，如下：

表6 法院援用《憲法》序言的案例

在本案中，法院援用《憲法》序言及《憲法》第一條、第二條進(jìn)行說理，是想說明被告行為的嚴(yán)重違法性，以回應(yīng)辯護(hù)人以基本權(quán)利為由主張無罪的辯護(hù)意見。在這種情況下，《憲法》序言及第一條、第二條不僅具有效力，其效力甚至還要高于基本權(quán)利條款。雖然法院并沒有援用憲法規(guī)范作為判決依據(jù)，但與案例16援用憲法為被告出罪相比，本案中法院援用憲法有明顯的科罪目的。這也再一次證明了，最高人民法院五五批復(fù)即使在被正式廢止前，對于我國的司法實踐就已經(jīng)沒有嚴(yán)格的拘束力了，是否援用憲法，還是要看地方法院的實際需要。值得一提的是，在涉及特定罪名的刑事訴訟中，被告人以基本權(quán)利為由進(jìn)行辯護(hù)，法院援用憲法進(jìn)行反駁是一種常用而穩(wěn)妥的方法，也是我國法院在刑事訴訟中援用憲法的主要目的。61在相關(guān)顛覆國家政權(quán)罪案件中，被告及其辯護(hù)人以憲法上的言論自由、結(jié)社自由為依據(jù)，主張其行為是行使憲法所賦予的基本權(quán)利而非犯罪行為。由于我國法律體系中對于言論自由、結(jié)社自由缺乏法律層面的立法，而僅有相關(guān)行政法規(guī)，以行政法規(guī)回應(yīng)被告的主張顯然無助于增強判決的合理性和說服力。因此法院也常以《憲法》第五十一條作為回應(yīng)的依據(jù)。具體案例，如“成都市檢察院指控黃某犯煽動顛覆國家政權(quán)案”，四川省成都市中院（2001）成刑初字第49號；“江蘇省常州市人民檢察院指控黃金秋顛覆國家政權(quán)案”，江蘇省常州市中院（2004）常刑一初字第015號；“宿遷檢察院指控郭某犯顛覆國家政權(quán)罪一案”，安徽宿遷中院（2009）宿中刑二初字第0002號。這種現(xiàn)象所反映出的問題核心已經(jīng)不在于法院是否援用憲法，而是在于我國憲法的解釋機制能否有效運轉(zhuǎn)、填補憲法與部門法之間斷層。因此，這種現(xiàn)象的改觀和合理化，有賴于我國法治的發(fā)展、憲法解釋制度的啟動。

根據(jù)檢索，在十年前，曾出現(xiàn)過法院援用憲法中的經(jīng)濟政策條款進(jìn)行說理的案例，涉及認(rèn)定

合同效力問題62“楚建英與陳付良欠款糾紛再審案”， 山西省高級人民法院（2001）晉民再字第1號，雙方在簽訂合同時不符合國務(wù)院《農(nóng)副產(chǎn)品購銷合同條例》的相關(guān)規(guī)定，但法院未宣布合同無效。再審申請人以此為由申請再審。法院再審認(rèn)為，“國務(wù)院《農(nóng)副產(chǎn)品購銷合同條例》制定于計劃經(jīng)濟色彩非常濃厚的1984年，現(xiàn)在商品經(jīng)濟極大發(fā)展，建立社會主義市場經(jīng)濟已列入憲法，原判僅以未簽書面協(xié)議為由，將購銷行為認(rèn)定無效不符合經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律和時代精神”。事實上，該《條例》在《合同法》頒布后即廢止。、企業(yè)性質(zhì)的定性問題63“孫良仁訴重慶市人民政府高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)管理委員會企業(yè)產(chǎn)權(quán)性質(zhì)認(rèn)定案”， 本案收入最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所編：《人民法院案例選》（2001年第4輯），人民法院出版社2002年版，第428—438頁。2000年12月27日，高新區(qū)管委會對石橋鋪橡膠制品廠“產(chǎn)權(quán)界定文件”、“產(chǎn)權(quán)界定申報表”、“產(chǎn)權(quán)界定工作報告”等相關(guān)資料進(jìn)行審核、會審，以渝高技委發(fā)［2000］263號批復(fù)石橋鋪街道辦事處和孫良仁，認(rèn)定創(chuàng)辦于1981年的石橋鋪橡膠制品廠為城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)，該企業(yè)資產(chǎn)全部為集體積累投入，無個人投入。孫良仁對重慶市高新區(qū)管委會渝高技委發(fā)［2000］263號批復(fù)不服，向重慶市第一中級人民法院提起訴訟。法院認(rèn)為，根據(jù)當(dāng)時頒布的憲法規(guī)定，亦無私營企業(yè)存在。因此，高新區(qū)管委會作出對石橋鋪橡膠制品廠系城鎮(zhèn)企業(yè)所有制企業(yè)的性質(zhì)認(rèn)定是正確的，但其所作出的渝高技委發(fā)［2000］263號函未適用任何法律依據(jù)不當(dāng)。以及國有單位資產(chǎn)的界定等問題。64光澤縣糧食建筑工程公司訴光澤縣財政局、光澤縣糧食局資產(chǎn)界定批復(fù)案，福建省光澤縣人民法院（2002）光行初字第01號。被告將原告的資產(chǎn)認(rèn)定為國有資產(chǎn)而非集體資產(chǎn)，原告不服，提起行政訴訟。法院認(rèn)為：我國《憲法》規(guī)定了國家財產(chǎn)神圣不可侵犯的原則，針對一些全民單位用國有資產(chǎn)開辦各種類型的企業(yè)或經(jīng)營單位，在工商注冊時卻登記為集體所有制性質(zhì)的問題，國家有關(guān)部門規(guī)定了國有資產(chǎn)所有權(quán)界定的原則，即《企業(yè)國有資產(chǎn)所有權(quán)界定的暫行規(guī)定》第四條……因此，在所有權(quán)界定中，不應(yīng)以企業(yè)法人登記的經(jīng)濟性質(zhì)來界定資產(chǎn)的性質(zhì)，而要追溯企業(yè)初始投資的資金來源，按各種經(jīng)營成分“誰投資，誰所有，誰收益”的原則確定。對于一些因歷史及其他原因沒有法律依據(jù)歸他人所有的資產(chǎn)，根據(jù)國家所有權(quán)特殊保護(hù)原則，仍界定為國有資產(chǎn)。這些糾紛的背后有著復(fù)雜的歷史因素。隨著我國市場經(jīng)濟和法律體系的完善，這種轉(zhuǎn)型時期的特殊問題也會逐漸消失，因此早年的個案并不能證明《憲法》總綱中經(jīng)濟條款的規(guī)范效力。雖然國有資產(chǎn)與非國有資產(chǎn)的界定在今天仍是一個熱門話題，但類似問題的解決更依賴于法律體系的完善，而非法院直接援用憲法。

根據(jù)檢索，在憲法總綱中，第十條的土地條款是法院偏好援用的主要條款。有學(xué)者認(rèn)為，雖然《憲法》第十條第一款和第二款用語看似簡單明了，但其中的含義含混不清，頗具爭議。65程雪陽：《論“城市的土地屬于國家所有”的憲法解釋》，載《法制與社會發(fā)展》2014年第1期，第171—172頁。不過理論上的爭議并不妨礙法院在需要時援用。在城市化浪潮下，土地權(quán)屬糾紛數(shù)量激增，《憲法》第十條第一款、第二款與《土地管理法》第八條就成為法院確認(rèn)土地權(quán)屬的主要法律依據(jù)?！稇椃ā泛汀锻恋毓芾矸ā逢P(guān)于土地權(quán)屬的規(guī)定措辭幾乎一致，單從法條所表達(dá)的意思來看，兩者并無差別。經(jīng)過考察筆者認(rèn)為，特定情況下，《憲法》第十條第一款和第二款在能夠發(fā)揮與《土地管理法》第八條不一樣的作用，包括：第一，部門規(guī)章或地方出臺的土地確權(quán)相關(guān)法規(guī)、政策與憲法、法律明顯沖突的時候，法院需要做出效力識別，優(yōu)先適用上位法。這種效力識別需要盡可能多的正當(dāng)性支持。此時既援用《土地管理法》又援用《憲法》就顯得并不多余，而實踐中地方法院的這種做法甚至得到了最高人民法院某種程度的認(rèn)可，66參見“海南省臨高縣倉米經(jīng)濟合作社訴臨高縣人民政府土地行政裁決案”，海南省高級人民法院（2007）瓊行再終字第3號判決書，本案收入最高人民法院行政審判庭編：《中國行政審判案例第3卷》，中國法制出版社2013年版，第94—99頁，第100號案例。原國家土地管理局《確定土地所有權(quán)和使用權(quán)的若干規(guī)定》第十八條、《海南省確定土地權(quán)屬若干規(guī)定》第十八條均規(guī)定，土地所有權(quán)有爭議，不能證明爭議土地屬農(nóng)村集體所有的，屬于國家所有。政府依據(jù)此規(guī)定，裁定爭議土地屬于國有，遂引發(fā)行政訴訟。本案一審、二審均做出維持該行政行為的判決。后經(jīng)海南高院再審，認(rèn)為該行政決定適用法律不當(dāng)，原一審、二審維持該行政決定，認(rèn)定事實和適用法律皆錯誤。判決撤銷原判和行政行為，由縣政府重新做出行政行為。法院再審判決時省略了判決依據(jù)的羅列。但該案法官在對本案的評析中認(rèn)為，在類似地方特別規(guī)定與上位法沖突時，應(yīng)根據(jù)實際情況，適用《憲法》和《土地管理法》來確定集體土地權(quán)屬。在此不多敘；第二，如果土地權(quán)屬糾紛背后涉及土地制度變更的歷史因素，法院在說理時有必要援

用憲法。

表7 法院援用《憲法》第十條案例舉隅

另外，盡管《憲法》第十條第三款的征收條款缺乏明確性，但也曾被法院援用過?！稇椃ā返谑畻l總體上是可以被法院援用的。如下表所示：

案例24反映出，法院可以援用《憲法》第十條的公共利益條款。與案例17相似，法院援用憲法的行為對法院再審、改判起到了重要作用。法院甚至對憲法上的“公共利益”進(jìn)行實質(zhì)意義上的解釋（雖然是照抄學(xué)術(shù)論文），維護(hù)了原告的合法權(quán)益。當(dāng)然，學(xué)者對法院的這種貌似越權(quán)的解釋憲法的行為頗為寬容。71童之偉認(rèn)為：理解憲法只是法院或法官按憲法條文有關(guān)文字的通常含義或公認(rèn)學(xué)理來領(lǐng)會有關(guān)條文的意思, 遵從其要求或以其為理論依據(jù)的一個比較自然的心理過程, 一般不會引起爭議，我國法院或法官無權(quán)解釋憲法法律, 但其審理案件的過程一刻也不能離開對法律的理解，有時還不能不直接、間接涉及對憲法的理解。殷嘯虎則將法院的這種行為定義為“解讀憲法”而非“解釋憲法”。參見前引7，童之偉文，第30—31頁；前引4，殷嘯虎文，第93—94頁。但應(yīng)該注意的是，案例24僅僅是一件普通的民事糾紛，根本不涉及土地征收問題，不涉及公民私人與公權(quán)力的對抗。72《憲法》第十條第三款還曾在“羅藝與扶綏縣拆遷安置辦公室合同糾紛上訴案”， 廣西崇左市中級人民法院（2013）崇民終字第207號中被法院援用，但法院援用本款的目的并非為了界定公共利益的范圍。

案例25、26則顯示，在目前出現(xiàn)的某些土地權(quán)屬糾紛中，有些包含著非常復(fù)雜的歷史遺留問題。民國時期的合同、土地改革時期的權(quán)屬證明，都因憲法規(guī)定的土地制度發(fā)生根本變化而失效，甚至有些20世紀(jì)80年代初的土地租賃合同的效力也要重新予以判定。73如“梁定春等與岐東經(jīng)合社土地租賃合同糾紛一案”， 廣東省佛山市中院（2006）佛中法民5終字第387號判決書。其他法院有結(jié)論不同的判決，“歐異龍等與湖南省資興市青腰鎮(zhèn)楊垅村村民委員會、資興市木材總公司林木所有權(quán)、林地使用權(quán)糾紛一案”， 湖南省郴州市中院（2005）郴林民終字第8號判決書。這兩個案件的原告都在1982年之前即簽訂土地租賃合同，但直到1988年《憲法》修正后土地才允許出租。在如和判定合同效力的問題上，兩個案件結(jié)論相反。正由于涉及土地制度規(guī)定的根本變化，法院在判斷相關(guān)證件、合同的效力問題時，援用憲法的行為也的確有其必要性，《憲法》在此所發(fā)揮的作用，是《土地管理法》所不能取代的。不僅是土地所有權(quán)問題，林權(quán)、灘涂糾紛的解決在司法實踐中亦會產(chǎn)生類似情況，進(jìn)而有援用憲法的必要，74根據(jù)檢索，在湖南省，若干法院在審理牽涉歷史因素的林權(quán)糾紛時，都會表明“處理林木、林地權(quán)屬爭議,必須依照國家憲法、法律和法規(guī),尊重歷史,注意現(xiàn)實,既要有利于保護(hù)森林,發(fā)展生產(chǎn),又要有利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。”如湖南省汝城縣人民法院（2009）汝行初字第11號，宜章縣人民法院（2012）宜行初字第1號判決等、宜章縣人民法院（2010）宜行初字第15號行政判決、湖南省瀏陽市人民法院（2007）瀏行初字第19號、湖南省安仁縣人民法院（2011）安林行初字第1號行政判決、臨武縣人民法院（2010）臨行初字第13號行政判決。灘涂權(quán)屬糾紛，參見“蕉城區(qū)漳灣鎮(zhèn)倉西村民委員會因不服蕉城區(qū)人民政府寧政文356號處理決定和寧署復(fù)決字字04號復(fù)議決定一案”， 福建省寧德市中院（2000）寧中行終字第57號。這也是法院在行政訴訟中援用憲法的主要情形之一。至于法院援用憲法相關(guān)條款審查相關(guān)農(nóng)業(yè)承包合同效力的相關(guān)案件，現(xiàn)實中大量存在，在此不再羅列。相對于總綱中其他抽象性條款，《憲法》第九條、第十條表意相當(dāng)清晰，且法院在援用該條款時不大可能涉及價值判斷，相對來說不易引起實務(wù)上和理論上的爭議；因此，在土地權(quán)屬糾紛大量出現(xiàn)的情況下，該條的可援用性非常高。可以預(yù)見的是，《憲法》第十條會繼續(xù)在司法實踐中發(fā)揮作用，至于如何在援用的實踐中處理該條與《土地管理法》第八條第一款和第二款的關(guān)系，似乎是一個偽問題，因為法院在決定援用憲法的模式時有著充分的選擇空間。

法院援用《憲法》總綱部分其他條款的情況并不如第十條的情況那樣明朗。一方面，總綱部分的部分條款可以歸入公民基本權(quán)利和義務(wù)一章（第十三條、第十四條第四款、第二十五條、第三十二條），在此不做討論；另一方面，總綱部

分的大部分條款的可援用性確實不強，在案例檢索的過程中很少發(fā)現(xiàn)法院明確援用的案例，75如“馬隨意訴咸陽市秦都區(qū)灃東鎮(zhèn)人民政府行政獎勵不作為案”， 陜西省咸陽市秦都區(qū)人民法院（2000）咸秦行初字第023號，鎮(zhèn)政府對見義勇為者予以表彰和獎勵，在《表彰決定》中并未提及馬某，也未給予物質(zhì)獎勵，但向馬某頒發(fā)了“見義勇為先進(jìn)個人”證書并予以通報表揚。原告不服，提起訴訟，要求法院判決確認(rèn)原告見義勇為，并要求被告予以獎勵。法院認(rèn)為：原告馬隨意自覺參加搶救灃河落水者的行為，是發(fā)揚愛人民、愛社會主義公德的一種具體表現(xiàn)，理應(yīng)受到國家、社會的提倡和鼓勵。被告作為一級政府，負(fù)有依據(jù)《憲法》規(guī)定履行加強社會主義精神文明建設(shè)的職責(zé)。被告對原告作出的表彰決定是行使其職責(zé)的行政獎勵行為，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。但認(rèn)為政府決定屬于行政裁量，駁回原告訴訟請求，二審維持原判。法院即使模糊援用憲法進(jìn)行說理，其目的也與憲法文本的目的相去甚遠(yuǎn)，不足為訓(xùn)。76如“李俊等與安徽省宣城市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)委員會等拆遷行政許可糾紛上訴案”，安徽省高院（2010）皖行終字第00104號，該案涉及棚戶區(qū)改造。法院在判決書中稱，本院認(rèn)為：發(fā)展經(jīng)濟，改善民生，是地方人民政府的法定職責(zé)。宣城市北門棚戶區(qū)，居民的居住環(huán)境臟、亂、差。為提升城市的生活品質(zhì)，改善居民的生活條件，宣城市人民政府有義務(wù)組織對該棚戶區(qū)的危舊房予以改造，踐行人民政府為人民服務(wù)的宗旨。雖然該危舊房改造項目系民生、民心工程，但宣城市人民政府及職能部門應(yīng)依法進(jìn)行拆遷改造，對涉及不同利益群體的合理訴求應(yīng)予以充分考慮，切實保護(hù)被拆遷人依法享有的合法權(quán)益，真正將好事辦好。作為棚戶區(qū)的居民，也應(yīng)從大局出發(fā)，在充分實現(xiàn)自己依法應(yīng)享有的合法權(quán)益的前提下，積極支持宣城市北門危舊房改造項目的拆遷工作。因此，對法院援用總綱部分的討論，止步于此。

（二）公民基本權(quán)利和義務(wù)條款的援用

法院在判決中援用憲法文本中的公民基本權(quán)利條款，是憲法學(xué)界一直關(guān)注的重點問題。通過直接援用憲法中的基本權(quán)利，來彌補我國法律對公民基本權(quán)利保障的不足，甚至對抗惡法，是我國理論界和實務(wù)界對法院的期待。法院援用憲法保障公民基本權(quán)利，并不缺乏經(jīng)典的個案，在20世紀(jì)90年代初，即有法院援用憲法的財產(chǎn)權(quán)條款保障公民的基本權(quán)利的典型案例。77“王松年訴王里渡行政村王巷村民組房屋糾紛案”， 陜西省渭南地區(qū)中級人民法院渭地法民上字（1990）第198號。本案收入中國高級法官培訓(xùn)中心 中國人民大學(xué)法學(xué)院編：《中國審判案例要覽》（1992年綜合本），中國人民公安大學(xué)出版社1992年版。齊案批復(fù)廢止后，地方法院仍然可以援用《憲法》第二章個別的條款，除了上文已經(jīng)涉及的監(jiān)督權(quán)（案例17）、人格尊嚴(yán)（案例18）外，根據(jù)檢索，地方法院援用的憲法條款實際上涵蓋了《憲法》第二章的絕大部分。如表8所示：

表8 齊案批復(fù)廢止后法院援用憲法基本權(quán)利和基本義務(wù)條款案例舉隅

續(xù)表

續(xù)表

續(xù)表

通過對上述案例的觀察，有幾點值得注意：

第一，法院援用《憲法》第二章基本權(quán)利條款仍然局限于平等的民事主體之間，即便在行政訴訟中援用基本權(quán)利條款（案例32、34），其目的也不是拘束行政機關(guān)。即便如此，在民事訴訟中，法院援用基本權(quán)利條款，包括社會權(quán)條款，都有可能充分保障當(dāng)事人的合法權(quán)益，約束較為強勢的民事主體（案例33、34、35）。這是張千帆教授所忽略的。因此，以“社會權(quán)不能實現(xiàn)”為由完全否定《憲法》中社會權(quán)條款的可適用性，不免武斷。社會權(quán)有可能實現(xiàn)，法院甚至可以援用憲法義務(wù)以服務(wù)給付的實現(xiàn)（案例37）。因此，“社會權(quán)不能實現(xiàn)”的理由可能包含“非不能也，乃不為也”的因素。

第二，不同法院在同一個案件中援用憲法可以做出完全不同的判決結(jié)果。以案例35為例，一審、二審和再審過程中，三級法院都援用了《憲法》第四十四條和第四十五條作為說理的依據(jù)，但判決結(jié)果大相徑庭。不同法院對同一憲法條款做出不同的價值衡量，亦并非孤例。88如肖傳國訴方是民（方舟子）的名譽侵權(quán)糾紛，一年之內(nèi)分別在武漢和北京兩地法院審理，并均做出終審判決。在案情和證據(jù)幾乎一致的情況下，方是民均以言論自由為由進(jìn)行抗辯。兩地法院對公民名譽權(quán)與言論自由的價值衡量結(jié)果迥異，參見北京市高院（2007）高民終字第1146號判決書和湖北省武漢市中級人民法院 （2006）武民終字第817號判決書。這再次證明了法院對憲法條款的解讀具有較大的自由空間，法院在援用憲法的過程中可能具有非常強的目的導(dǎo)向。

第三，法院即便只是援用憲法作為說理依據(jù)，憲法依舊可以對判決結(jié)果起到?jīng)Q定性作用。例如在案例29中，法院援用人權(quán)條款強調(diào)民生權(quán)利，判決企業(yè)清算過程中企業(yè)拖欠的民工工資的清償順序優(yōu)先于擔(dān)保債權(quán)，這實際上突破了《擔(dān)保法》和《物權(quán)法》關(guān)于債權(quán)人擔(dān)保物權(quán)優(yōu)先受償?shù)囊?guī)定。在案例30中，法院在強調(diào)保障人權(quán)的基礎(chǔ)上對最高人民法院的相關(guān)司法解釋進(jìn)行了原旨分析，摒棄了以戶籍為標(biāo)準(zhǔn)的死亡賠償金計算方法，否定了“同命不同價”的現(xiàn)象。人權(quán)條款的輻射作用在這兩個案件中嶄露頭角。在案例34中，

法院也通過強調(diào)休息權(quán)的重要性，支持了勞動仲裁部門在工傷認(rèn)定中對“工作場所”的擴張性解釋。法院在這些在這些案件審理中的作為可圈可點。法院在個別案件上的突出表現(xiàn)，也不斷印證了在法院援用憲法的模式中，即使選擇最為保守的模式丙，法院依然可以在這種模式下大有作為。

第四，根據(jù)檢索的結(jié)果，某些憲法規(guī)定的自由權(quán)條款被法院援用的空間極為有限，包括未被法律具體化的出版自由、結(jié)社自由、宗教自由，也包括已經(jīng)被法律具體化的游行示威自由。在兩大案例數(shù)據(jù)庫中，尚未發(fā)現(xiàn)法院在刑事訴訟和行政訴訟中援用這些自由權(quán)條款對抗其他公權(quán)力機關(guān)的案例。從實踐的角度出發(fā)，由于我國立法技術(shù)和立法現(xiàn)狀的制約，個別自由權(quán)的行使在“個人—國家”對立的語境下暫時超出了法院的管轄范圍，89如公民的集會、游行、示威自由。在兩大法律數(shù)據(jù)庫中，并未發(fā)現(xiàn)法院援用該條保障公民基本權(quán)利的案例，對于集會游行申請不批準(zhǔn)的決定，公民只能行政復(fù)議，而無法提起行政訴訟。旨在保障公民游行示威自由的《刑法》第二百九十八條“破壞集會、游行、示威罪”也未尋找到相關(guān)適用案例。在相關(guān)行政訴訟中，原告以憲法上的集會游行示威自由主張權(quán)利，不服行政處罰，但由于申請批準(zhǔn)是前置程序，均敗訴，參見權(quán)某與徐州市公安局云龍公安分局治安行政處罰及行政賠償糾紛上訴案，江蘇省徐州市中院（2013）徐行終字第0014號；朱山訴郴州市公安局蘇仙分局治安行政行為糾紛案，湖南省郴州市蘇仙區(qū)人民法院（2010）蘇行初字第9號。有些自由權(quán)在刑事訴訟和行政訴訟中并未得到法院的正面回應(yīng)，90譬如宗教信仰自由。根據(jù)檢索，在相關(guān)刑事訴訟中，被告人被指控犯利用邪教組織破壞法律實施罪，被告以憲法上的信仰自由為依據(jù)進(jìn)行辯護(hù)，但法院未予采納。近年來的案例，參見“李占軍犯利用邪教組織破壞法律實施罪一案”， 河南省三門峽中院（2011）三刑終字第137號；“唐兆梅、張利華利用邪教組織破壞法律實施罪一案”，湖南省湘潭市中院（2008）潭中刑中字第139號。卻在民事訴訟中得到了法院的確認(rèn)（案例31）。這些憲法條款可能通過在民事訴訟中宣示了自身的存在，可以說是一種權(quán)宜之計。正如蔡定劍所言：“對憲法地位和精神的損害不是來自它可能適用于私權(quán)關(guān)系, 而是憲法沒有在社會生活中真正適用, 使憲法在相當(dāng)程度上成為一紙空文。憲法能通過私法 化為公民基本權(quán)利受侵害提供一種最終最有效的救濟手段, 憲法私法化是激活中國憲法的一條進(jìn)路?！?1參見蔡定劍：《中國憲法實施的私法化之路》，載《中國社會科學(xué)》2004年第2期，第64頁。

上述“按圖索驥”式的列舉，旨在證明，《憲法》第二章的絕大部分條款在實踐中的確能夠被法院所援用。在齊案批復(fù)廢止前，《憲法》第三十三條（外國人在華權(quán)利條款）92“顧然地訴上海巨星物業(yè)有限公司財產(chǎn)損害賠償案”，載《最高人民法院公報》2003年第6期。、第四十三條（選舉權(quán)）93“吳少暉不服選民資格處理決定案”，載《最高人民法院公報》2003年第6期。、第三十五條（言論自由）94肖傳國與方是民等名譽權(quán)糾紛上訴案，北京市高院（2007）高民終字第1146號。、第五十一條（權(quán)利不得濫用）95、第五十五條（服兵役義務(wù)）96《畢勝訴樅陽縣國稅局確認(rèn)不當(dāng)安置的行政行為違法案》，載懷效鋒、吳志攀主編：《高級法官案例講壇》（行政法卷I），北京大學(xué)出版社2006年版，第142—148頁。都有被法院援用的生效判決。在實踐中，還出現(xiàn)過案外人依據(jù)《憲法》第四十條拒絕法院的取證，法院認(rèn)可的案例。97電信公司以《憲法》第四十條的通信秘密和通信自由為由，在民事訴訟中拒絕了法院調(diào)取證據(jù)的行為。參見“某公司訴某公司合同糾紛一案”，上海市長寧區(qū)人民法院（2010）長民二（商）初字第1597號民事判決書；“楊坤訴甘國康等民間借貸糾紛一案”，廣西南寧市江南區(qū)人民法院（2011）江民一初字第1776號民事判決書；“陸某訴饒某等其他人身損害賠償糾紛一案”， 上海市金山區(qū)人民（2011）金民一（民）初字第208號民事判決。這也就意味著，《憲法》第二章的絕大部分條款都可以被法院援用。

（三）國家機構(gòu)條款及其他條款的援用

雖然張千帆教授認(rèn)為，《憲法》第三章絕大

多數(shù)條款表意明晰，都符合適用標(biāo)準(zhǔn)，但在實踐中還要考慮其可能性與可行性的問題。我國法院不具備解決國家機關(guān)職責(zé)爭議的功能，也不具備對法律、行政法規(guī)的合憲性（合法性）審查權(quán)力。因此，針對全國人大及其常務(wù)委員會、國家主席、國務(wù)院和中央軍事委員會等中央國家機關(guān)依據(jù)憲法行使的職權(quán)行為，法院不大可能援用《憲法》中的相關(guān)條款。在地方國家機構(gòu)和民族地方自治權(quán)問題，法院能否在訴訟中予以涉及，顯然也不無疑問。從現(xiàn)有體制出發(fā)，即使“國家機構(gòu)”一章的表述相對明晰，但現(xiàn)有制度下其中多數(shù)條款規(guī)定的內(nèi)容處于法院管轄的范圍之外，只有少數(shù)條款規(guī)定的內(nèi)容法院能夠在判決中用到（案例16）。換句話說，即便“國家機構(gòu)”一章中的大部分條款具備理論上的可適用性，但適用這些條款所要達(dá)到的目的很可能已經(jīng)超出了法院的權(quán)限，因此，法院在判決中援用的《憲法》第三章相關(guān)條款的空間極為有限。根據(jù)全面檢索的結(jié)果，法院大多只是模糊地援用憲法，認(rèn)可政府及工作人員的行為是“履行憲法、法律所賦予的職責(zé)”，98“劉進(jìn)社與薛紅敏等為排除妨害糾紛一案”，河南南陽市中院（2009）南民一終字第466號；羊治和與汝南縣留盆鎮(zhèn)人民政府行政賠償糾紛案，河南省汝南縣人民法院（2012）汝行初字第29號。而法院明確援用國家機構(gòu)條款的案例只是十多年前的極端孤例，99除了案例16外，還有“陳錐、陳彥與福州市公安局馬尾分局濫用職權(quán)、侵犯人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)案”，福建省福州市中院（1999）榕行終字第78號。本案中，二審法院撤銷一審裁定發(fā)回重申，一審法院以已被二審裁定否定的部事實和理由,作出與已被二審裁定撤銷的原審裁定內(nèi)容相同的裁定。中院在二審時，援用《憲法》第一百二十七條和《法院組織法》的相關(guān)規(guī)定，主張一審法院的行為違法。但本案的情況過于特殊，不足為訓(xùn)。故不足為訓(xùn)。雖然目前有關(guān)村民自治和國家干預(yù)的案例層出不窮，《村民委員會組織法》在解決此類糾紛中發(fā)揮了更大、更具體的作用，100法院對村規(guī)民約或村民大會、村委會決定的審查是司法權(quán)干預(yù)村民自治權(quán)的重要途徑，如何防止集體借“村民自治”之名侵犯公民合法的權(quán)益，甚至是基本權(quán)利，是國家機關(guān)面臨的重大政治議題，近年來相關(guān)糾紛層出不窮，因此，《村民委員會組織法》第二十七條（原第二十條）“村民自治章程、村規(guī)民約以及村民會議或村民代表討論決定的事項，不得與憲法、法律、法規(guī)和國家的政策相抵觸”被法院援用的頻率就非常高了。案例16中法院的做法，毋寧說也只是個例。

檢索中沒有發(fā)現(xiàn)法院援用《憲法》第四章條款的案例，因此略去不述。

綜上，根據(jù)檢索，從齊案批復(fù)廢止后的司法實踐來看，地方法院援用的憲法條款集中在《憲法》的第一章和第二章。其中，在《憲法》總綱中，第九條、第十條具有較高的援用頻率。可以預(yù)見的是，隨著國內(nèi)土地權(quán)屬和其他自然資源權(quán)屬糾紛的增多，《憲法》第九條和第十條在權(quán)屬確定的過程中的發(fā)揮著重要的作用，這兩條在今后仍然可能被不斷援用?！稇椃ā返诙碌慕^大部分條款都可以被法院援用，且法院可以通過援用公民的基本權(quán)利條款，在法律推理、論證和個案判決方面有所建樹。《憲法》第三章的內(nèi)容被法院援用的可能性很小。《憲法》第四章尚未發(fā)現(xiàn)被我國地方法院援用過。從地方法院的實踐來看，這一結(jié)論與理論上的推測是有所不同的。

值得一提的是，雖然有學(xué)者注意到我國目前的修憲模式使憲法正文和修正案區(qū)分變得沒有意義，這可能會給法院援用憲法造成不便；但根據(jù)檢索，法院明確援用憲法修正案的案例只有一件，101“歐異龍等與湖南省資興市青腰鎮(zhèn)楊垅村村民委員會、資興市木材總公司林木所有權(quán)、林地使用權(quán)糾紛一案”， 湖南省郴州市中院（2005）郴林民終字第8號判決書。故這個問題也可以忽略不談。

四、法院援用憲法行為的價值考量：未完的結(jié)語

上文結(jié)合司法實踐，分別從法院援用憲法的“援用模式”和“文本界限”的角度探討了“（地

方）法院如何援用憲法”這一問題。本文的答案是，在援用模式上，法院援用的憲法附隨于法律而發(fā)揮作用，但憲法可以影響甚至決定判決的結(jié)果；在文本范圍上，法院援用的憲法規(guī)范集中在《憲法》第一章的個別條款和第二章。地方法院在齊案批復(fù)廢止后，依舊繼續(xù)著援用憲法的探索，上文用具體的、具有典型意義的案例證明了這一點。當(dāng)然，本文不可能將成百上千的案例全部列舉出來，而只是將其中突出的案例加以整理并予以展現(xiàn)，這在更大的程度上是一個“尋找邊界”的過程。這些典型的、突出的案例劃定了法院在援用憲法時的行動空間，援用模式的定型和文本界限的劃定實質(zhì)上是法院為自己設(shè)置的“保險杠”；法院在這一范圍內(nèi)的行為是安全的，可以被社會接受，也可以被現(xiàn)有體制所包容。

本文之目的，并不在于無條件支持法院援用憲法的行為，也并不想以實踐中有限的案例證明法院援用憲法的正確性。事實上，法院亂用、錯用憲法的案例并不少見，法院在援用憲法的實踐中仍有諸多需要改進(jìn)之處。但本文能夠提醒諸位：法院援用憲法的行為，一直在進(jìn)行，學(xué)術(shù)界不應(yīng)當(dāng)忽略，而應(yīng)當(dāng)承認(rèn)、正視它的存在。

接下來，比“法院如何援用憲法”這一問題更為重要的是，我們在現(xiàn)有的體制下，如何認(rèn)識和評價法院援用憲法的行為。一方面，媒體炒作的各種“憲法權(quán)利第一案”，片面夸大了普通案件的意義；102如《中國改革報》于2007年3月21日刊登的《侵犯通信自由權(quán)第一案受社會關(guān)注》只是當(dāng)事人援用憲法上的條款主張通信自由不受侵犯以對抗通信公司的侵權(quán)行為，類似案件早已有之；2008年《民主與法制》第9期所刊登的《中國憲法自由權(quán)第一案》中所指的王登輝案，不過是法院在推理和論證的過程中援用了憲法原則和憲法精神，之前類似的案件，甚至案情相似的案件亦不在少數(shù)，如“方麗容訴信華科技（廈門）有限公司因非典期間外宿被開除勞動爭議糾紛案”，福建省廈門市中級人民法院（2003）廈民終字第567號，“第一”的稱號實難相符。另一方面，司法實踐與經(jīng)典憲法理論的脫節(jié)，使如何平衡理論與實踐之間的關(guān)系，成為了困擾學(xué)術(shù)界的爭議。例如，法院在民事訴訟中援用憲法的行為，向來受到我國憲法學(xué)者的批評，103如林來梵教授認(rèn)為，法院在所謂“憲法司法化”的過程中傾向性地只將人權(quán)規(guī)范適用于私人之間的關(guān)系，而非適用于私主體與公權(quán)力的關(guān)系上，有“專揀軟的捏”之嫌。參見林來梵：《文人法學(xué)》，清華大學(xué)出版社2013年版，第183頁。套用“憲法第三人效力”的理論來化解爭議的進(jìn)路亦受到強烈質(zhì)疑，104前引7，童之偉文，第36—37頁。反倒是我國民法學(xué)界對法院的行為抱持一種非常開放包容的態(tài)度。105如王涌認(rèn)為，中國憲法沒有繼承西方國家的憲法傳統(tǒng)，它所規(guī)定的基本權(quán)利是公權(quán)和私權(quán)的混合，所以中國憲法是私法的淵源……在中國的民事判決中，直接援引憲法條款并無不當(dāng)，相關(guān)案例也不鮮見。參見王涌：《自然資源國家所有權(quán)三層結(jié)構(gòu)說》，載《法學(xué)研究》2013年第4期，第50—51頁。持類似觀點的還有謝鴻飛，他認(rèn)為憲法的第三人效力的理論支援是德國法學(xué)……中德憲法文本有類似之處，但法律觀念截然不同，很難說我國憲法有“防御權(quán)”觀念，無論用何種法學(xué)方法都難以得出與德國法類似的結(jié)論。參見謝鴻飛：《通過解釋民法文本回應(yīng)自然資源所有權(quán)的特殊性》，載《法學(xué)研究》2013年第4期，第74頁。國外亦有學(xué)者認(rèn)為，“用美國式的憲法理論來衡量中國憲法的發(fā)展是不恰當(dāng)?shù)模袊胤椒ㄔ涸诿袷拢ㄓ绕涫莿趧訝幾h）案件中援用憲法保障公民權(quán)利，體現(xiàn)了憲法的直接效力（direct effect），這些案例是見證中國未來憲政發(fā)展的理想領(lǐng)域（ideal realm）”。106Caldwell Ernest,“Horizontal Rights and Chinese Constitutionalism-Judicialization through Labor Disputes”,Chi.-Kent Law Review,Vol.88,No1(2012),pp.63-91.但有反對者認(rèn)為，“法院有效利用憲法制約政府權(quán)力依舊是憲政的基本內(nèi)涵之一”， “基本權(quán)利的水平保護(hù)對于憲政并沒有重大貢獻(xiàn)”。107Arif A.Jamal,“The Unity of Constitutional Values”,Chi.-Kent Law Review,Vol.88,No1(2012),pp.112,114.在諸多理論的爭論之中，如何評價業(yè)已存在的司法實踐，決定了“法院如何援用憲法”這一問題是否還有繼續(xù)研究價值，甚至關(guān)系到這一問題是否能夠稱得上是“問題”。正如有學(xué)者指出，如果整體上的政治安排和憲法

安排問題不能解決，再多的個案也很難改變中國的狀況。108王鍇主編：《憲法方法論》，中國政法大學(xué)出版社2013年版，第228頁。（泮偉江語）

第一，應(yīng)當(dāng)明確的是，法院援用憲法的行為是一個公法意義上的行為。面對憲法，公權(quán)力機關(guān)及以執(zhí)政黨為首的各類政治組織都應(yīng)當(dāng)“在各自職權(quán)范圍值內(nèi)適時引述相關(guān)條款，并作出必要的說明與闡釋”。109孫平：《論基本權(quán)利的虛置》，載莫紀(jì)宏主編：《憲法研究》，中國社會科學(xué)出版社2012年版，第128頁。司法權(quán)是一種公權(quán)力，法院援用憲法的行為是公權(quán)力認(rèn)同憲法價值、承認(rèn)憲法效力、接受憲法約束、肯定憲法作用的表現(xiàn)。通過援用憲法，作為公權(quán)力的司法權(quán)與憲法文本之間展開了持續(xù)的互動。法院與憲法的互動本身即是有意義的。110如韓大元、王建學(xué)認(rèn)為，我國法院在不少案件中都提到了憲法，有的還對憲法的條款進(jìn)行了相當(dāng)程度的引用、解釋，不能說這樣的解釋、引用沒有社會或者制度建構(gòu)上的意義，而只是法官的個人習(xí)慣。或許在某種意義上可以說這是我國憲法司法適用的渠道之一，因為它至少體現(xiàn)了法院和法官對于憲法的認(rèn)識和理解。從這個意義上來說，我們對法院判決的分析闡述就非常有意義了，它可以促進(jìn)法院和法官對憲法的理解。參見韓大元、王建學(xué)：《基本權(quán)利與憲法判例》，中國人民大學(xué)出版社2013年版，第18頁。

第二，我們應(yīng)當(dāng)對法院援用憲法的目的和能夠達(dá)到的效果保持理性的期待，不宜過高也不宜過低。法院援用憲法的直接目的是論證、增強判決結(jié)果的正當(dāng)性。因此，憲法只是諸多法律依據(jù)中的一部分，憲法規(guī)范所能發(fā)揮的作用并不必然大于其他法律規(guī)范。上文已經(jīng)揭示，法院在援用憲法時，憲法實際上是附隨于法律而發(fā)揮作用的。這也就意味著，在現(xiàn)有的模式下，不可能出現(xiàn)法院用憲法來彌補法律漏洞或否定法律的情形。案例29中，法院即使運用人權(quán)條款進(jìn)行說理，突破了《擔(dān)保法》和《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定，但也還是要以《勞動法》為“直接依據(jù)”。案例30中，法院只是對司法解釋進(jìn)行了原旨解釋，而并未否定司法解釋本身。如果相關(guān)法律或法規(guī)（如曾經(jīng)的《拆遷條例》和《勞動教養(yǎng)試行辦法》）的合憲性存在爭議，法院在現(xiàn)有體制下無法通過援用憲法實現(xiàn)對公民權(quán)利的救濟。111司法實踐中，被拆遷人或被勞教人多主張《拆遷條例》和勞教制度違反《憲法》和其他法律，但法院對這種主張均予以否定或不予回應(yīng)。在勞教制度廢止前，法院即使在個別行政訴訟中判決撤銷了勞教決定，也并不涉及勞教依據(jù)的合憲性問題。典型的案例可見：“楊貴川訴上海市勞動教養(yǎng)管理委員會一案”， 河南省虞城縣人民法院（2010）虞行初字第122號判決書。因此，在現(xiàn)有的體制下，完善對基本權(quán)利的法律救濟，還是需要通過完善立法和法律適用來實現(xiàn)，112相同的觀點，參見Zhiwei Tong（童之偉）：A “Comment on the Rise and Fall of the Supreme People's Court's Reply to Qi Yuling's Case”,Suffolk U.L.Rev,Vol.43(2010),p.677。而不應(yīng)寄希望于法院援用憲法。同樣，法院制約公權(quán)力應(yīng)當(dāng)寄希望于我國行政訴訟制度的完善和法院依法審判水平的提高，期望法院利用憲法有效制約政府權(quán)力的理論設(shè)想在當(dāng)下則缺乏可行性。但是，法院確實能夠援用憲法對公民的某些合法權(quán)益進(jìn)行有效的保障。法院在法律解釋層面上進(jìn)行的“合憲性解釋”113我國學(xué)者對于“合憲性解釋”的概念理解也日趨理性，將“合憲性解釋”區(qū)分為法律解釋層面的合憲性解釋與違憲審查層面的合憲性解釋。諸多學(xué)者對于前者在法院判案中的運用前景非常樂觀。見前引2，張翔文，第266頁；前引6，胡肖華文，第36—37頁；前引24，黃卉文，第287—288、300—302頁。（如案例24、29、30、34）具有明顯的積極效果，這至少使憲法文本中的部分詞匯“變得有價值”。114張千帆教授認(rèn)為，憲政制度賦予憲法以意義，從而使憲法詞匯變得有價值（making its words count）。參見張千帆：“Of Comparative Constitutional Monocropping-A rejoinder to Michael Dowdle”,Int'l J.Const. L.Vol.8,No.4(2010),p.987。這也是我國憲法學(xué)界所樂見的。

第三，法院援用憲法的司法實踐是否能夠促進(jìn)制度性的進(jìn)步？對于這個問題，我們至少不能予以否定。因為，憲法的日常性引用對于“豐富憲法脈絡(luò)，促進(jìn)憲法的平順成長與變遷”具有重要意

義。115葉俊榮：《珍惜憲法時刻》，元照出版有限公司2000年版，第13頁。根據(jù)案例的檢索結(jié)果，法院援用憲法的實踐使基本權(quán)利體系有了一定的成長，116法院在司法實踐中，曾將“生命健康權(quán)”、“擇業(yè)自由”等法律權(quán)利認(rèn)定為基本權(quán)利，也確認(rèn)過“生存權(quán)”、“優(yōu)生優(yōu)育權(quán)”等超越憲法和法律文本的權(quán)利為“基本權(quán)利”。如“譚字晶訴周銀華等道路交通事故人身損害賠償糾紛案”， 重慶市沙坪壩區(qū)人民法院（2003）沙民初字第3048號；“北京東方萬泰技術(shù)開發(fā)有限公司訴梁晨等競業(yè)禁止糾紛案”， 海淀區(qū)人民法院（2007）海民初字第17465號；“楊超、李長城因與彭州市婦幼保健院醫(yī)療侵權(quán)賠償糾紛一案”， 四川省彭州市人民法院（2006）彭州民初字第505號?！昂蠎椥越忉尅钡牟粩鄬嵺`也實質(zhì)上擴大了法院的權(quán)限。但是這種“摸著石頭過河”的實踐是否能夠得到“頂層設(shè)計”的肯定，則需要時間來驗證。地方法院援用憲法的模式和援用憲法的文本界限都是可以變動的，在刑事訴訟和行政訴訟中，法院也在極為有限的空間內(nèi)援用憲法，但更多是形式意義上的援用。今后或許會有所突破。地方法院在試探邊界的過程是一個緩慢的量變過程，“謹(jǐn)慎的探索者”是地方法院合理的定位。117正如蘇永欽所說：面對多數(shù)決的悖論和現(xiàn)實政治可‘馴’性的困難，需要的已經(jīng)不是單純的文本解釋方法，而是回應(yīng)憲法問題的適當(dāng)態(tài)度。司法者必須不斷地試探水溫，確定自己是否被期待扮演舉足輕重的角色，甚至形成某種施與受（give and take）的策略，慢慢創(chuàng)造有利的條件，最終落腳于一個最佳守備和攻擊位置。見前引3，蘇永欽文，第236頁。

總之，從目前地方法院的司法實踐來看，法院援用憲法的行為會一直繼續(xù)，而“法院如何援用憲法”仍然是一個有探討價值的問題。無論如何定義“憲法實施”的內(nèi)涵與外延，都無法繞開司法權(quán)?！皯椃ǖ闹苯舆m用”仍然被我國憲法主流學(xué)者視為“維護(hù)憲法權(quán)威”的必然要求。118韓大元：《論憲法權(quán)威》，載《法學(xué)》2013年第5期，第26頁。雖然從實證的角度出發(fā)，法院援用憲法的模式與文本范圍可能相當(dāng)長的一段時間內(nèi)不會發(fā)生實質(zhì)變化，但我們應(yīng)當(dāng)對法院援用憲法的行為保持開放、包容的態(tài)度，對法院與憲法之間的互動予以客觀、理性的分析。在轉(zhuǎn)型中的中國社會，人們對憲法制度的構(gòu)建和完善滿懷憧憬，而法院的這種實踐，可能正在為未來的制度進(jìn)步積累經(jīng)驗。

*吉林大學(xué)法學(xué)院2014級博士研究生。