郭富青

外觀主義法理源自日爾曼法，后經(jīng)德國學(xué)者繼承發(fā)展而得以體系化，并成為德國法的精髓。外觀主義法理廣泛地滲透于現(xiàn)代私法體系中，以致有人稱之為 “外觀萬能”?！?〕［日］米谷隆三：《現(xiàn)代日本法的解釋》，鉆石出版社昭和10年初版，第41頁以下。它 “在民商法領(lǐng)域都存在，但在商法領(lǐng)域表現(xiàn)更為明顯?！薄坝捎谏谭ǖ膬r(jià)值與民法的價(jià)值重心不同，外觀法理在民法上是一項(xiàng)輔助性原則。例如，在物權(quán)無因性、權(quán)利登記、表見代理、善意取得等領(lǐng)域始有貫徹，其深廣度遠(yuǎn)不如商法領(lǐng)域。但在商法領(lǐng)域，外觀優(yōu)越法理優(yōu)先適用并作為商法的基本價(jià)值，始終貫穿于商法總則及分則之中?！薄?〕李求軼：《民商法探索》，法律出版社2009年版，第145頁以下。“法律思維，大體上是指法律人根據(jù)現(xiàn)行有效法規(guī)范進(jìn)行思考、判斷和解決法律問題的一種思維定勢(shì)，一種法律意識(shí)、法律思想和法律文化所影響的認(rèn)識(shí)與實(shí)踐的理性認(rèn)識(shí)過程?！薄?〕劉治斌：《法律思維：一種職業(yè)主義視角》，載 《法律科學(xué)》2007年第5期。依此類推，商事裁判思維則是按照商法規(guī)范處理商事糾紛案件，并作出判決的思維方式。商法規(guī)范蘊(yùn)含、貫穿著外觀主義的理念，這必然使商事裁判的出發(fā)點(diǎn)、相關(guān)要素的考量、規(guī)范解釋方式的選擇、漏洞補(bǔ)充和價(jià)值評(píng)判等，有別于根據(jù)民法規(guī)范進(jìn)行裁判的思維方式，從而決定著商事裁判方式的選擇和走向。也就是說，外觀主義法理對(duì)商事裁判思維起著支配性作用。只有深刻的領(lǐng)悟商法規(guī)范中的外觀主義法理精神，選取和遵循正確的思維方式才能依法確保商事裁判的公正性，取得良好的社會(huì)效果。否則，外觀主義法理及規(guī)范適用不但不能優(yōu)先反而會(huì)被劣后，甚至?xí)霈F(xiàn)濫用傾向。本文試圖從法律思維的角度探討外觀主義法理及其規(guī)范的內(nèi)在要求和適用的正當(dāng)性。

一、外觀主義法理及其思維模式特征

（一）外觀主義法理的內(nèi)涵、構(gòu)成與法律后果

外觀主義法理，亦稱權(quán)利外觀責(zé)任，其基本含義為：當(dāng)行為人對(duì)法律上視為重要要素外部要件事實(shí)的信賴，為法律行為而設(shè)立、變更和消滅法律關(guān)系時(shí)，不以行為人意思表示是否真實(shí)、是否成立以及外部要件是否真實(shí)認(rèn)定其效力和歸責(zé)，而是直接根據(jù)法律上具有重要意義的外觀事實(shí)要件，判斷法律關(guān)系的效力和決定責(zé)任歸屬，從而保護(hù)第三人的信賴?yán)?。?jiǎn)而言之，外觀主義是 “以交易當(dāng)事人行為之外觀為準(zhǔn)，而認(rèn)定其行為所生之效果也?！薄?〕張國?。骸渡淌路ㄕ摗?，三民書局1981年版，第45頁。外觀事實(shí)起源于日耳曼法上的 “占有—Gewere”。Gewere，原意是占有移轉(zhuǎn)行為，即借占有這一外觀實(shí)事而移轉(zhuǎn)標(biāo)的物占有，后來就用以指代物之事實(shí)上支配狀態(tài)。“具有Gewere者被推定適法有此物權(quán)。”因而具有防御效力。日耳曼法基于該理論區(qū)分了動(dòng)產(chǎn)占有委托與占有脫離?；谒腥艘馑冀唤o他人占有該所有人之物，謂占有委托，例如借貸、寄存等；非基于所有人的意思喪失對(duì)其所有物的占有，如被盜物、遺失物等的占有，謂占有脫離。日耳曼法規(guī)定，在占有委托的情況下，適用善意取得制度。1906年，德國學(xué)者莫瑞茨·維斯派徹將外觀事實(shí)從Gewere推而廣之，認(rèn)為 “行為人對(duì)于成文法規(guī)或交易觀念上之一定的權(quán)利、法律關(guān)系、其他法律上視為重要要素之外部要件事實(shí)為信賴，以致為法律行為時(shí)，如其要件由于其信賴保護(hù)受不利益人之協(xié)助而成立者，其信賴應(yīng)受法律保護(hù)?！薄?〕［日］喜多了佑：《外觀優(yōu)越の 法理》，第109頁，轉(zhuǎn)引自高金松：《空白票據(jù)新論》，臺(tái)灣五南圖書出版公司1986年版，第57頁。該學(xué)說所謂的 “法律上視為重要要素之外部要件事實(shí)”，即外觀事實(shí)，后世學(xué)者稱贊莫瑞茨·維斯派徹是外觀理論的奠基人。外觀主義法理在民事立法中的運(yùn)用表現(xiàn)為，德國以物權(quán)行為理論設(shè)計(jì)物權(quán)制度，折射出物權(quán)的無因性、負(fù)擔(dān)行為與處分行為區(qū)分原則和物權(quán)公示原則，表見代理制度和物權(quán)善意取得制度等；而外觀主義法理在商法中運(yùn)用更加廣泛，商法多數(shù)規(guī)范在邏輯結(jié)構(gòu)上注重外觀事實(shí)要件，并以此確定商事法律關(guān)系的效力和責(zé)任歸屬，充分體現(xiàn)了外觀優(yōu)越的法理精神。例如，商事登記、股權(quán)確認(rèn)和轉(zhuǎn)讓、票據(jù)、證券和商事表見制度等等。因此，毫無疑問，外觀主義法理已經(jīng)成為現(xiàn)代商法的重要理論基礎(chǔ)。通常認(rèn)為權(quán)利外觀責(zé)任必須具備三個(gè)一般要件：外觀存在要件；外觀存在可歸責(zé)性要件；依賴第三人主觀要件。〔6〕［德］C·W·卡納里斯：《德國商法》，楊繼譯，法律出版社2006年版，第147頁以下。

首先，外觀存在要件。外觀始終存在是權(quán)利外觀責(zé)任的客觀要件。它不僅可以通過明確的表示產(chǎn)生，而且通?？梢酝ㄟ^推斷的行為產(chǎn)生，特別是可以從特定的單純?nèi)萑讨挟a(chǎn)生。例如，本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意。〔7〕《民法通則》第66條第1款。

其次，外觀存在可歸責(zé)性要件。外觀存在必須具有可歸責(zé)于與外觀相關(guān)之人的理由。根據(jù)外觀發(fā)生原則，要求可歸責(zé)之人與引發(fā)外觀的結(jié)果之間存在因果關(guān)系。即 “所謂本人與因，即本人對(duì)于外觀事實(shí)的形成給與一定的原因力。它使得法律令本人負(fù)擔(dān)外觀主義的不利益無可非難。”〔8〕丁南：《論民商法上的外觀主義》，載 《法商研究》1997年第5期。對(duì)于積極行為適用權(quán)利外觀發(fā)生原則已經(jīng)被廣泛接受和認(rèn)同，而對(duì)于不作為則適用過錯(cuò)原則予以判斷。如商事合伙的普通合伙人雖然已經(jīng)退伙，但是未履行商事登記義務(wù)，則可以認(rèn)定其自身有過錯(cuò)而不能免除其退伙后對(duì)新的合伙債權(quán)人承擔(dān)無限連帶責(zé)任。另外，外觀存在可歸責(zé)性還可以根據(jù)風(fēng)險(xiǎn)原則加以說明。也就是說，對(duì)引起外觀風(fēng)險(xiǎn)并能夠防范和控制風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生者，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)權(quán)利外觀責(zé)任；反之，對(duì)外觀風(fēng)險(xiǎn)無法施以防范和控制力者，或者相對(duì)于他人不具有防范、控制有利條件者，即支出成本較高者，不承擔(dān)權(quán)利外觀責(zé)任。進(jìn)一步而言，引發(fā)錯(cuò)誤權(quán)利外觀的本人，在交易前能夠避免和糾正錯(cuò)誤卻不作為，而第三人則決無這種可能性，對(duì)權(quán)利外觀有過錯(cuò)的本人應(yīng)承擔(dān)不利后果。應(yīng)該強(qiáng)調(diào)的是，無論是作為還是不作為引發(fā)外觀的可歸責(zé)性，司法實(shí)踐中都應(yīng)優(yōu)先適用風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任原則，不過風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任原則比過錯(cuò)責(zé)任原則的要求嚴(yán)格。還須注意的是，權(quán)利外觀責(zé)任的負(fù)擔(dān)不能適用于無行為能力和限制行為能力人。這種場(chǎng)合應(yīng)當(dāng)考察法定代理人的情況，若外觀產(chǎn)生得到法定代理人的同意或本身就是其所作為的結(jié)果，則法定代理人顯然具有可歸責(zé)性。

再次，第三人信賴的主觀要件。滿足這一要件必須考慮以下幾個(gè)方面的因素：第一，第三人主觀應(yīng)有具有善意。即他不知道真實(shí)的法律狀態(tài)，且一般無重大過失，否則即為惡意。第三人對(duì)外觀存在的無過失信賴還須以一個(gè)一般理性人對(duì)于形成該外觀事實(shí)的理解作為參照，從而使對(duì)其信賴的主觀判斷標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)化為客觀化的標(biāo)準(zhǔn)。另外，根據(jù)相關(guān)證據(jù)可以推定善意；第二，第三人必須已經(jīng)基于外觀事實(shí)作出了法律行為。一般基于信賴已經(jīng)相應(yīng)做出了在法律上成立的處分或信賴投資。例如，與表見商人或表見普通合伙人訂立了合同。第三人基于對(duì)外觀事實(shí)的信賴做出的處分或投資必須屬于法律行為交易的范圍內(nèi)，“不法交易”，即不與法律行為相聯(lián)系的請(qǐng)求權(quán)，權(quán)利外觀責(zé)任的一般原則不適用。第三，第三人必須曾經(jīng)知悉外觀構(gòu)成，否則他的信賴就是 “盲目”的，并且基本不值得保護(hù)。實(shí)際上，在此種情形第三人的信賴根本無從產(chǎn)生，因?yàn)樾刨嚐o的放矢。對(duì)曾知悉外觀事實(shí)構(gòu)成，第三人應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任。第四，在對(duì)外觀的知悉和采取處分行為之間必須存在基本的因果關(guān)系。第三人之所以做出某種法律行為是因?yàn)樗麑?duì)外觀事實(shí)的確信而產(chǎn)生的信賴。第三人在采取行動(dòng)時(shí)必須受到外觀狀態(tài)的影響，換言之，“他必須把這種表象作為自身從事行為的出發(fā)點(diǎn)?！薄?〕［德］迪特爾·梅迪庫斯；《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第116頁。對(duì)因果關(guān)系證明采用舉證責(zé)任倒置，因權(quán)利外觀存在將受不利益的人，若要免除責(zé)任必須證明第三人是在完全知悉真實(shí)法律狀態(tài)的情況下從事法律行為的，否則，他就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。

外觀主義的法律后果是外觀事實(shí)取得真實(shí)狀態(tài)的地位。第三人將被置于如同其所設(shè)想的法律狀態(tài)為真實(shí)存在時(shí)同樣的地位，并以此保護(hù)其信賴?yán)?。?dāng)然，這原則上只有對(duì)其有利時(shí)才能適用。正因?yàn)槿绱?，受不利益的本人不得以外觀事實(shí)不是真實(shí)事實(shí)對(duì)第三人的請(qǐng)求權(quán)提出抗辯；也不能以虛假的外觀主張權(quán)利。譬如，表見商人主張自己是商人及其對(duì)商人有效的特殊請(qǐng)求權(quán)。例如，根據(jù)德國 《商法典》第353條的高額遲延利息。此外，第三人不是必須按照權(quán)利外觀規(guī)則行事，而是享有選擇權(quán)，它可以選擇將自己置于真實(shí)的法律狀態(tài)之下，如果這樣對(duì)他更加有利的話。因?yàn)檫@一制度是以信賴保護(hù)為目的的，法律不應(yīng)強(qiáng)制第三人主張外觀狀態(tài)而承受相應(yīng)的訴訟風(fēng)險(xiǎn)和其他的不確定事實(shí)。如不考慮選擇權(quán)，則在第三人的負(fù)擔(dān)上也適用權(quán)利外觀等同于真實(shí)狀態(tài)的原則。這樣第三人原則不能處于一種假使外觀狀態(tài)就是真實(shí)狀態(tài)的情況更好的地位上。〔10〕同前引 〔6〕，第126頁、第152頁。德國 《商法典》第15條采用的便是等同原則，排除了第三人的選擇權(quán)。實(shí)踐中尤其是有限商事合伙，他不能主張一個(gè)表見承擔(dān)有限責(zé)任的合伙人在比他真的是有限責(zé)任合伙人情況下，還要承擔(dān)廣泛的責(zé)任。

（二）外觀主義法理的思維模式特征

私法領(lǐng)域的法律行為理論與外觀主義理論，從其內(nèi)在的思維起點(diǎn)、路徑和結(jié)構(gòu)特征進(jìn)行考察，并加以抽象概括，完全可以類型化兩大類法律思維模式：以意思主義為中心的思維模式和以外觀主義為中心的思維模式。前者是民事法律規(guī)范主要運(yùn)用的思維方式，后者則更多地體現(xiàn)于商事法律規(guī)范之中，可謂是商法的神經(jīng)中樞。以意思自治為基石的近現(xiàn)代民法堅(jiān)守個(gè)人本位，〔11〕有學(xué)者主張從近代民法到現(xiàn)代民法的發(fā)展過程中，為了克服私法自治的負(fù)面影響，民事立法已經(jīng)由個(gè)人本位轉(zhuǎn)向了社會(huì)本位。筆者認(rèn)為現(xiàn)代民法雖放棄了私權(quán)絕對(duì)性的觀念，所有權(quán)負(fù)有義務(wù)，行使所有權(quán)應(yīng)同時(shí)服務(wù)于公共利益；為此，防止權(quán)利濫用，以契約正義限制契約自由，以無過失責(zé)任彌補(bǔ)過錯(cuò)責(zé)任的欠缺。但是，這些對(duì)意思自治所作的個(gè)別節(jié)制和私法公法化現(xiàn)象，均不足以使民法失去個(gè)人本位。否則，民法規(guī)范的大廈將會(huì)因基石動(dòng)搖而崩潰。強(qiáng)調(diào)個(gè)人權(quán)利的絕對(duì)性，權(quán)利無論行使與否，以及如何行使，國家均不得干預(yù)，并將這種私法理念凝結(jié)為稱私權(quán)神圣 、契約自由和過錯(cuò)責(zé)三大基本原則。意思自治必須以法律行為載體才能得以實(shí)現(xiàn)。“意思表示是法律行為的工具，而法律行為又是私法自治的工具?！薄?2〕同前引 〔9〕，第143頁?！胺尚袨榈谋匾疤?，是至少具有一項(xiàng)意思表示。這一點(diǎn)無疑是民法典的出發(fā)點(diǎn)?！薄?3〕同前引 〔9〕，第191頁?！胺尚袨槭敲總€(gè)人形成其法律關(guān)系的手段，因此它是私法上的一個(gè)核心概念，也是民法總則最為重要的調(diào)整對(duì)象?！薄?4〕同前引 〔9〕，第138頁。不僅如此，實(shí)事上法律行為也幾乎蘊(yùn)含、貫穿于民法分則的各項(xiàng)具體制度之中。因此，我們可以毫不猶豫地?cái)嘌?，民事法律?guī)范是根據(jù)意思主義為中心建立的制度體系。以外觀主義為中心的思維模式僅以矯正或補(bǔ)充單純意思主義思維方式的不足，而例外地體現(xiàn)于個(gè)別民事規(guī)范之中?！?5〕因?yàn)榻穹ㄒ詠?，以所有?quán)神圣為核心建立起來的社會(huì)秩序被認(rèn)為是社會(huì)發(fā)展的基石和法制文明的基本理念。所以，人們勢(shì)必?fù)?dān)心善意取得制度引入，破壞了文明法制的理念，破壞了法的理念的一貫性，實(shí)乃不得已而為之的制度選擇。由此外觀主義規(guī)范在民法中的地位可見一斑。參見王軼：《物權(quán)變動(dòng)論》，中國人民大學(xué)出版社2001年版，第251頁。相反，商法是以營利性主體及其交易活動(dòng)為調(diào)整對(duì)象的法律規(guī)范，作為民法的特別法在遵守意思自治的同時(shí)，為了建立動(dòng)態(tài)安全、快捷交易的秩序，促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)繁榮發(fā)展，必然選擇 “效率優(yōu)先，兼顧公平”的價(jià)值位階，從而轉(zhuǎn)向社會(huì)本位。因此，商法只有采取以外觀主義為中心的思維模式建立規(guī)范體系，才能與之相適應(yīng)。

法律行為的基本思維模式是以意思為中心控制行為的效力并決定責(zé)任的承擔(dān)。德國制定民法典的 《立法理由書》中曾闡明，所謂法律行為，是指 “私法的，旨在引起某種法律效果的意思表示。此種效果之所以得以法產(chǎn)生，皆因行為人希冀其發(fā)生。法律行為之本質(zhì)，旨在引起法律效果之意思的實(shí)現(xiàn)，在于法律制度以承認(rèn)該意思方式而于法律世界中實(shí)現(xiàn)行為人欲然的法律判斷”。可見，當(dāng)法律行為不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定的前提下，其是否有效完全是由行為人意思決定的。若行為人的意思表示符合真實(shí)的法律效果意思，法律行為將獲得有效的法律保護(hù)；相反，若行為人的意思表示不真實(shí)且意思表示不一致，他可以主張無效或可撤銷。這樣就建立起意思真實(shí)且表示一致與法律行為有效之間的必然邏輯關(guān)系。關(guān)于如何看待意思與表示的關(guān)系，以確定法律行為的效力，有 “意思說”、“表示說”和 “折中說”三種不同的學(xué)術(shù)主張。意思說以表意人內(nèi)心的意思為準(zhǔn)，強(qiáng)調(diào)意思表示成立須有內(nèi)心的效果意思存在，外部表示僅為內(nèi)心公開手段或證明方法。若無內(nèi)心的效果意思，則外部表示實(shí)無依據(jù)，因此，不發(fā)生法律上的效力。表示說則以外部的表示為準(zhǔn)，因表意人的內(nèi)心意思如何難以查知，故應(yīng)就其表示所創(chuàng)設(shè)的外部狀態(tài)，及由此可推知表意人的表示意思及效果意思的存在，賦予法律效力。折中說，為避免意思說和表示說走向兩個(gè)極端，而走中庸之道，或以意思說為原則，而以表示說為例外，或以表示說為原則，而以意思說為例外，區(qū)別不同法律行為分別作出法律評(píng)價(jià)。王澤鑒先生認(rèn)為，臺(tái)灣地區(qū)的 “民法系以表示主義為原則，意思主義為例外，合理規(guī)范表意人的保護(hù)與交易安全，尚屬妥善立法?！薄?6〕王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第356頁。筆者認(rèn)為無論那種學(xué)說都是圍繞行為人的意思展開思考的，表示說以外部的表示為準(zhǔn)，只是提高了行為內(nèi)心效果意思的可識(shí)別性，兼顧了相對(duì)人利益的保護(hù)。

然而，外觀主義的思維模式則以行為引發(fā)的外觀事實(shí)為中心，凡存在法律上有重要意義的外觀事實(shí)，并以此作為聯(lián)結(jié)點(diǎn)決定法律關(guān)系的效力和責(zé)任歸屬。據(jù)此，建立起外觀事實(shí)與法律關(guān)系效力之間的邏輯關(guān)系，但是，二者之間并不存在能夠進(jìn)行演繹推理的必須聯(lián)系，更不是行為人意思決定法律關(guān)系的效力。二者之間因果關(guān)系和法律關(guān)系效力是由法律強(qiáng)制規(guī)定的結(jié)果，即法定關(guān)系。具體考察外觀主義的思維模式較之于意思主義的思維模式有以下特征：

1．外觀主義思維的目的和價(jià)值導(dǎo)向特點(diǎn)。商法作為社會(huì)交易關(guān)系的調(diào)整器必然帶有特定的目的和體現(xiàn)相應(yīng)的價(jià)值追求。外觀主義法理及其法律規(guī)范反映的是商事交易安全的價(jià)值取向，立法目的著重于第三人信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)。交易安全是一種動(dòng)態(tài)安全，旨在消除交易過程的不確定性引起的風(fēng)險(xiǎn)；而信賴?yán)姹Ｗo(hù)即保證基于信賴而產(chǎn)生的期待利益能夠按照第三人的預(yù)期得以實(shí)現(xiàn)。這與以意思主義為中心的民事規(guī)范所追求靜態(tài)安全和側(cè)重保護(hù)表意人的利益截然不同。后者側(cè)重于保護(hù)表意人既得利益的靜態(tài)權(quán)利歸屬和不被剝奪。交易相對(duì)人或第三人的預(yù)期利益依法可預(yù)見的得以實(shí)現(xiàn)是交易安全的象征，同時(shí)也意味著公共交易秩序能夠良性運(yùn)轉(zhuǎn)。因此，通過商法外觀主義有效保護(hù)交易安全和第三人的信賴?yán)媸鞘袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)成熟和持續(xù)發(fā)達(dá)的標(biāo)志。外觀主義保護(hù)的是第三人的積極信賴?yán)?。外觀事實(shí)被不容反駁地推定或擬制為真實(shí)狀態(tài)，只要本人符合外觀發(fā)生原則，無論其是否有意或無意，均須受外觀的約束，他必須承擔(dān)基于外觀事實(shí)發(fā)生的法律后果。然而，根據(jù)以意思為中心的法律行為規(guī)范，如果表意人認(rèn)為他的表示另有所指或他根本無意作出如此的意思表示時(shí)，他可以撤銷其意思表示，從而減輕其責(zé)任，將賠償責(zé)任限制在相對(duì)人的信賴損失上?！?7〕張洪松：《外觀主義論綱》，載 《廈門大學(xué)法律評(píng)論》第18輯，廈門大學(xué)出版社2010年版，第90頁。德國 《民法典》第122條第1款規(guī)定，因缺乏真實(shí)意思表示而無效，或因意思表示錯(cuò)誤而撤銷時(shí)，如其表示系應(yīng)向相對(duì)人而為之者，對(duì)于因信賴其意思表示為有效而受損害的相對(duì)人或第三人應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任，但賠償數(shù)額不得超過相對(duì)人或第三人于意思表示有效時(shí)所受利益的數(shù)額?？梢?，“信賴?yán)娴膿p害賠償”屬于消極利益的損害賠償，無法替代外觀主義對(duì)積極信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)?！?8〕同前引 〔8〕。首先，二者所犧牲的利益主體并不相同，外觀主義犧牲的是引發(fā)外觀可歸責(zé)人的利益；而損害賠償制度犧牲的是表意相對(duì)人的利益，致使他對(duì)合同有效成立的期待利益完全落空，只能退而求其次地主張有限的損害賠償。其次，信賴?yán)娴膿p害賠償雖然對(duì)表意相對(duì)人的損失予以補(bǔ)償，但是，卻難以成就保護(hù)交易安全的功能和價(jià)值追求。

2．以三方主體之間的法律關(guān)系為思維對(duì)象。外觀主義規(guī)范調(diào)整的典型案件往往涉及三方主體之間的多重法律關(guān)系，因此，相對(duì)于意思主義規(guī)范通常限于兩方主體之間的法律作為考慮對(duì)象的思維視野更加開闊。因?yàn)橐尸F(xiàn)交易安全價(jià)值和第三人信賴?yán)?，在只有兩方主體的交易鏈條和關(guān)系中難以全面和充分的展現(xiàn)，也不便于展開討論。方便起見，我們以具有代表性的表見代理和動(dòng)產(chǎn)善意取得加以說明。表見代理涉及被代理人、代理人和第三人，動(dòng)產(chǎn)善意取得涉及原權(quán)利人、處分人和第三人，這兩類法律關(guān)系均包含三方主體。僅就動(dòng)產(chǎn)善意取得而言，三方主體之間存在兩個(gè)法律關(guān)系，即原權(quán)利人與處分人之間的委托占有關(guān)系和處分人與相對(duì)之間物權(quán)變動(dòng)關(guān)系。原權(quán)利人根據(jù)自己的意思使處分人占有標(biāo)的物，從而引發(fā)了處分人有處分權(quán)的外觀假象狀態(tài)；處分人不享有標(biāo)的物的所有權(quán)而為處分屬于無權(quán)處分；第三人對(duì)此不知情并且基于處分人占有標(biāo)的物的外觀事實(shí)相信處分人有權(quán)處分，從而與之簽訂受讓合同。對(duì)此，法律依據(jù)交易安全的價(jià)值理念，使第三人取得標(biāo)的物的所有權(quán)，原權(quán)利人則喪失標(biāo)的物的所有權(quán)。另外，“從法理上講，重大過失的適用涉及到利益的衡平?！薄?9〕同前引 〔8〕。為此，臺(tái)灣地區(qū) 《民法》關(guān)于動(dòng)產(chǎn)的善意取得，僅以取得人的善意即可，而日本 《民法典》則還要求無重大過失；我國《物權(quán)法》僅要求取得人善意，沒有設(shè)定無重大過失的要件，但 《票據(jù)法》關(guān)于票據(jù)善意取得，則要求持票人善意且無重大過失。〔20〕《物權(quán)法》第106條；《票據(jù)法》第12條。需要強(qiáng)調(diào)的是，外觀主義規(guī)范不是在三方主體之間原有的兩個(gè)法律關(guān)系之內(nèi)解決問題，即它不等于是原有兩個(gè)法律關(guān)系的連環(huán)或復(fù)合法律關(guān)系；而是以原有的兩個(gè)法律關(guān)系作為基礎(chǔ)關(guān)系，以解決外觀與因者與第三人的權(quán)益沖突為思維路徑而創(chuàng)設(shè)的，外觀與因者與第三人之間的新的權(quán)責(zé)法律關(guān)系規(guī)范。

3．以外觀事實(shí)作為思維的起點(diǎn)和歸宿。法國學(xué)者克洛德·商波在其所著的 《商法》中將“外觀論”作為商法獨(dú)立或區(qū)別于民法的一大特征?！?1〕同前引 〔17〕。外觀主義法理不是以行為人的意思及意思表示為出發(fā)點(diǎn)進(jìn)行制度建構(gòu)，而是以外觀事實(shí)的存在作為邏輯起點(diǎn)和歸宿完成制度建構(gòu)。這使之與以意思主義為中心的法律行為理論及其制度大相徑庭。有學(xué)者認(rèn)為： “把外觀擴(kuò)及到‘意思’的做法是不合理的”?！?2〕同前引 〔17〕?？枴だ瓊惼澱J(rèn)為，“外觀主義已經(jīng)超出了對(duì)自己的意思表示—對(duì)之應(yīng)當(dāng)理解的和應(yīng)予負(fù)責(zé)的意思表示—承擔(dān)責(zé)任的范圍，這是一種擴(kuò)大了的責(zé)任，是對(duì)于法律行為交往中的作為和不作為的責(zé)任，它不是法律行為范圍內(nèi)的信賴責(zé)任，而是把法律行為責(zé)任擴(kuò)大了的范圍內(nèi)信賴責(zé)任?！薄?3〕［德］卡爾·拉倫茲：《德國民法通論》（下），王曉華、邵建東、程建英、徐國建、謝懷栻譯，法律出版社2004年版，第887頁。在德國為了將 《商法典》第15擴(kuò)展適用于非登記性權(quán)利外觀責(zé)任，產(chǎn)生了不成文補(bǔ)充規(guī)則。該規(guī)則被表述為：對(duì)商事登記做不真實(shí)登記者，須就此向善意第三人負(fù)責(zé)；對(duì)于商事登記簿中不正確登記未去除有過失者，須就此向善意第三人負(fù)責(zé)。人們一直試圖將此原則依據(jù)法律行為理論進(jìn)行解釋，并依所謂 “對(duì)公眾的意思表示”理論加以接受。認(rèn)為對(duì)商事登記簿的錯(cuò)誤申報(bào)和對(duì)于錯(cuò)誤登記的不改正都是意思表示，依此意思表示和登記，該相關(guān)人愿意承擔(dān)責(zé)任，卡納里斯認(rèn)為這是站不住腳的擬制。因?yàn)閷⒁皇聦?shí)向商事登記簿申報(bào)者，并非做出了責(zé)任意思表示，而僅僅是履行了申報(bào)義務(wù)并完成通告義務(wù)，宣布了一項(xiàng)特定法律狀態(tài)的存在。對(duì)商事登記簿的內(nèi)容錯(cuò)誤不進(jìn)行改正，通常不為人知，也就不存在意思表示。因而，此處不是有關(guān)法律行為的自我限制問題，而是依據(jù)不成文的權(quán)利外觀規(guī)則的客觀權(quán)利產(chǎn)生的責(zé)任。也就是說，對(duì)商事登記簿的錯(cuò)誤申報(bào)以及不改正錯(cuò)誤登記的內(nèi)容，實(shí)際上都構(gòu)成了對(duì)于權(quán)利外觀產(chǎn)生的可歸責(zé)性。〔24〕同前引 〔6〕，第111頁以下。由此可知，從外觀事實(shí)難以推斷出行為人的意思表示，采取擬制意思表示的做法也缺乏合理性。實(shí)質(zhì)上，外觀主義及其制度建構(gòu)已經(jīng)脫離了法律行為制度，拋棄了意思表示而另起爐灶。盡管作為外觀主義規(guī)范的基礎(chǔ)法律關(guān)系均因法律行為而產(chǎn)生，但是，建立其上的外觀與因者與第三人之間的權(quán)責(zé)法律規(guī)范并不包括任何意思表示的因素。我國有學(xué)者認(rèn)為，外觀主義方法 “主要用以對(duì)意思表示效力的認(rèn)定方面?！薄?5〕王延川、馬寧：《交易風(fēng)險(xiǎn)的分配與外觀主義法理》，載 《長安大學(xué)學(xué)報(bào) （社會(huì)科學(xué)版）》2007年第3期?！爱?dāng)權(quán)利外觀所表征的內(nèi)心意思與真實(shí)意思不符時(shí)，法律側(cè)重于對(duì)信賴權(quán)利外觀的相對(duì)方的保護(hù)”。〔26〕李昕：《論票據(jù)法上外觀主義的特殊表現(xiàn)》，載 《當(dāng)代法學(xué)》2005年第5期。這些主張顯然是因未能完全擺脫意思主義的思維范示，而對(duì)外觀主義產(chǎn)生的錯(cuò)覺。外觀主義的思維方式以外觀事實(shí)的存在為中心點(diǎn)，思路向兩端延伸。一端是尋找與外觀相關(guān)的主體，考慮其是否具有可歸責(zé)性；另一端是第三人，識(shí)別其是否基于外觀信賴而動(dòng)，是否懷有善意，以判斷其是否值得保護(hù)。盡管外觀主義的目的是保護(hù)善意第三人的利益，但從中仍然可以洞察到以外觀事實(shí)為支點(diǎn)進(jìn)行制度設(shè)計(jì)的蹺蹺板，在兩端上力圖尋求著利益的平衡。這一切都是以外觀客觀存在為前提的，為此法律推定或擬制技術(shù)得以適用。對(duì)于登記的外觀，商事登記簿或公告事項(xiàng)具有推定為正確、真實(shí)的效力。與登記外觀相關(guān)的人不得對(duì)善意第三人主張登記事項(xiàng)錯(cuò)誤，并以未登記的事實(shí)即便是真實(shí)事實(shí)對(duì)抗之；即使事后對(duì)錯(cuò)誤登記事項(xiàng)改正，也不具有溯及力。至于非登記的外觀事實(shí)則直接視為真實(shí)，并禁止反證推翻、否定外觀事實(shí)。這充分體現(xiàn)了合法性優(yōu)于客觀性，形式合理性優(yōu)于實(shí)質(zhì)合理性的法律思維特征?！?7〕鄭成良：《論法治理念與法治思維》，載 《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2000年第4期。可見，外觀主義強(qiáng)調(diào)表示主義、客觀主義、無因主義之價(jià)值，與法律行為重意思主義、主觀主義、有因主義，顯然有別。

另外，值得一提的是，外觀主義和禁反言雖均有保護(hù)信賴和交易安全的功能，但二者畢竟是兩個(gè)異曲同工的制度?！?8〕鄭青：《外觀主義制度與禁反言制度在商法中的適用》，載王寶樹：《商事法論集》第17卷，法律出版社2009年版，第138頁。禁反言作為英美衡平法中一項(xiàng)古老的制度，其初衷是：“適用于一方當(dāng)事人將一事實(shí)為虛偽意思表示予相對(duì)人，該相對(duì)人信其意思表示為真實(shí)，而為一定作為或不作為致受損害，法院即援用此一原則，禁止虛偽意思表示之當(dāng)事人，再為任何與其先前虛偽表示相左之陳述或主張?！薄?9〕楊植：《英美契約法論》，北京大學(xué)出版社2000年版，第147頁。對(duì)此，筆者認(rèn)為，如果從德國法的語境加以審視禁反言制度因以意思表示為構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)歸入法律行為規(guī)范的范疇。因而，其思維方式、制度構(gòu)建與外觀主義制度截然不同。

雖然商行為通常屬于法律行為的范疇，如發(fā)票、背書、承兌等票據(jù)行為，都是法律行為?！?0〕謝杯栻：《票據(jù)法概論》，法律出版社1990年版，第43頁。但當(dāng)票據(jù)行為因意思表示的缺陷而無效或撤銷時(shí)，行為人均不得以其無效或撤銷對(duì)抗善意第三人。換言之，當(dāng)票據(jù)在流通過程中涉及善意第三人利益保護(hù)時(shí)，應(yīng)適用外觀主義法理。以此類推，其他商事交易活動(dòng)涉及善意第三人利益保護(hù)的，該法理均大有用武之地。

二、外觀主義與商事法律規(guī)范的尋找、發(fā)現(xiàn)和適用

法官面對(duì)特定的案件適用商法進(jìn)行裁判的過程并不是單純地以現(xiàn)成法律規(guī)定或規(guī)則作為大前提，以案件事實(shí)作為小前提，運(yùn)用三段論的演繹推理方式，簡(jiǎn)單地推導(dǎo)出判決結(jié)果。因?yàn)樯谭ㄟm用的過程中不僅包含著事實(shí)判斷、法律解釋、漏洞補(bǔ)充、立法本意和目的的追尋，以及復(fù)雜的法律思維和論證，而且擬作為裁判的法律依據(jù)也往往不是直接可以適用的現(xiàn)成和確定的條文。因此，法官必須經(jīng)歷一番艱苦和細(xì)心的法律規(guī)范尋找和發(fā)現(xiàn)過程，明確能夠公正裁判的依據(jù)，才能作出使訴訟當(dāng)事人可以接受，并獲得社會(huì)認(rèn)同的判決。根據(jù)接受理論，法律的制定與公布同法律的適用過程正好相反。前者是：立法者→法律文本→法官及公眾；后者為：法官→法律文本→立法者。法官找法的過程實(shí)質(zhì)上是從法律文本出發(fā)追溯立法者意圖，探尋、發(fā)現(xiàn)和闡明立法本意和目的的過程。另外，成文法的立法思維方式則是從一般到特殊。法官尋法的路程是從特殊規(guī)范，上溯到一般規(guī)范。其中具體的思維方式又要用到類比推理，也就是說，法官要將擬處理的案件事實(shí)與法律條文中規(guī)定的事實(shí)構(gòu)成要件一一對(duì)比找到同一性或近似性。即在事實(shí)與規(guī)范的等置、相互關(guān)照過程中，將事實(shí)一般化，將規(guī)范具體化。將事實(shí)一般化就是把個(gè)案向規(guī)范提升，看其是否適應(yīng)規(guī)范中的要素，對(duì)與規(guī)范無關(guān)的事實(shí)予以排除；將規(guī)范具體化就是把規(guī)范向個(gè)案下延，看其是否能滿足個(gè)案的要求?！?1〕鄭永流：《法律判斷形成的模式》，載 《法學(xué)研究》2004年第1期。最終確定可適用于案件的法律規(guī)定?？傊@是一個(gè)尋求和比較的過程，是一個(gè)事實(shí)判斷和法律判斷循環(huán)往復(fù)的過程。

我國雖然尚未制定民法典，但是，以往制定的一系列私法領(lǐng)域的單行法律文本均秉承 “民商合一”的立法理念，無論是上位法還是下位法中民事規(guī)范和商事規(guī)范均處于并存或混合狀態(tài)，二者屬于一般和特殊的關(guān)系。因此，當(dāng)同一行為或案件事實(shí)有兩個(gè)以上的法律規(guī)范都作出規(guī)定時(shí)，尋找和適用法律的原則應(yīng)當(dāng)是商法規(guī)范優(yōu)于民法規(guī)范；規(guī)定有先后者，則新法優(yōu)于舊法；當(dāng)同一行為或案件事實(shí)有兩個(gè)以上的商法規(guī)范都作出了不同規(guī)定，其中之一屬于外觀主義規(guī)范，則外觀主義規(guī)范優(yōu)先適用，這是商法外觀優(yōu)越法理的必然要求。例如，2005年修訂的《公司法》第12條規(guī)定：“公司的經(jīng)營范圍由公司章程規(guī)定，并依法登記。公司可以修改公司章程，改變經(jīng)營范圍，但是應(yīng)當(dāng)辦理變更登記?！痹摋l文刪除了1993年 《公司法》第11條第3款中要求 “公司應(yīng)當(dāng)在登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動(dòng)”的規(guī)定。這表明 《公司法》已經(jīng)徹底放棄了 “越權(quán)原則”，即公司的經(jīng)營范圍不再是公司權(quán)利能力的限制因素，凡依法成立的公司可以從事一切合法經(jīng)營活動(dòng)，即使超越了公司的經(jīng)營范圍只要不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，公司和交易相對(duì)人均不得以越權(quán)主張交易行為無效，這充分體現(xiàn)了對(duì)交易安全和第三人的保護(hù)。然而，1999年10月1日，施行的 《合同法》第50條規(guī)定：“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效?！痹摋l堅(jiān)守的仍然是 “越權(quán)相對(duì)無效原則”。1999年12月29日起施行的 《最高人民法院關(guān)于適用 〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋 （一）》第10條規(guī)定：“當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外。”該條所作的解釋盡管阻止了公司以相對(duì)人惡意或有重大過失主張合同無效的可能性，收到了與 《公司法》12條異曲同工的作用。但是，《合同法》第50條中“越權(quán)相對(duì)無效”這一落后的立法理念并未消除，也未改變?cè)摋l是以 “授權(quán)意思表示”為中心的規(guī)范性質(zhì)。筆者認(rèn)為 《公司法》第12條不單是廢除了 “越權(quán)原則”而且以保護(hù)交易安全為價(jià)值取向，反映了外觀主義法理在商法中的客觀要求。根據(jù)該條的立法意旨，結(jié)合該法第6條及 《公司登記管理?xiàng)l例》的相關(guān)規(guī)定，凡法定代表人或其他組織的負(fù)責(zé)人根據(jù)登記外觀，或即使沒有代理權(quán)的人以法人或其他組織的名義締結(jié)法律關(guān)系，若存在表見代理的外觀事實(shí)者，也應(yīng)按照 《合同法》第49條認(rèn)定為法人或其他組織有可歸責(zé)性，令其承擔(dān)相應(yīng)的不利后果。總之，筆者認(rèn)為根據(jù) 《公司法》第12條規(guī)范的歷史沿革及蘊(yùn)含的立法精神，《合同法》第50條已因喪失存在的合理性，而無繼續(xù)適用的余地。另外，為無權(quán)代理行為尋找法律時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮第49條，若不堪適用時(shí)才能考慮 《合同法》第48條是否適用?！?2〕《合同法》第48條規(guī)定：行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對(duì)被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。相對(duì)人可以催告被代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對(duì)人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。第49條規(guī)定：行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。

由于外觀主義法理在我國引入的時(shí)間較短，缺乏深入地研究，因此，法官在尋找、發(fā)現(xiàn)和確定能夠適用于商事案件裁判的法律時(shí)，時(shí)常忽視外觀主義法理或不能精確地運(yùn)用其法理進(jìn)行說理論證，導(dǎo)致法律適用出現(xiàn)偏差。以下將通過相關(guān)判例進(jìn)一步加以闡明。

案例Ⅰ．2003年長慶電機(jī)公司登記成立。原告魏某借用被告億德公司的名義投資392萬，并由被告作為股東享有49%的股權(quán)。段某以高能電機(jī)公司的技術(shù)投資出資占股權(quán)的21%，彭某則以長慶機(jī)械公司的名義投資，取得30%的股份。段某同時(shí)還是被告的控股股東。公司由魏某擔(dān)任董事長兼總經(jīng)理，彭某和段某任董事并擔(dān)任副總經(jīng)理。2004年長慶機(jī)械公司將其30%的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給羅某。同年10月28日，長慶電機(jī)公司董事會(huì)免去原告及彭某在公司的職務(wù)。原告于2005年9月2向西安市中級(jí)法院起訴，請(qǐng)求確認(rèn)其是長慶電機(jī)公司的實(shí)際投資人，股權(quán)應(yīng)歸其所有。法院認(rèn)為，段某是被告的控股股東，并操縱原告及其他股東成立長慶電機(jī)公司。原告擔(dān)任董事長并出任總經(jīng)理，并實(shí)際管理著長慶公司。綜合本案的客觀事實(shí)及提供的有關(guān)證據(jù)來看，原告是長慶電機(jī)公司的實(shí)際投資人，登記在被告名下49%股權(quán)應(yīng)歸原告所有，理由正當(dāng)，證據(jù)充分，依法應(yīng)予以支持。根據(jù)段某的陳述被告在長慶電機(jī)公司的發(fā)起成立、生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中，均未參與的客觀事實(shí)來看，被告稱其是投資人理由不足，本院不予采信。為維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，規(guī)范公司的組織和運(yùn)行，保護(hù)雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益，依照 《民法通則》第4條的規(guī)定，判決被告在長慶電機(jī)公司的投資實(shí)為原告魏某的投資，被告在長慶電機(jī)公司所占49%的股權(quán)歸原告魏某所有。〔33〕西安市中級(jí)法院 《民事判決書》［2005］西民一初字第31號(hào)。

然而，關(guān)于有限責(zé)任公司，《公司法》第25條第4項(xiàng)規(guī)定，“股東的姓名或者名稱”為公司章程的必要登記事項(xiàng)；第23條第4項(xiàng)規(guī)定出資證明書應(yīng)當(dāng)記載：“股東的姓名或者名稱”。第33條規(guī)定，有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)置備股東名冊(cè)，記載 “股東的姓名或者名稱及住所。記載于股東名冊(cè)的股東，可以依股東名冊(cè)主張行使股東權(quán)利。公司應(yīng)當(dāng)將股東的姓名或者名稱向公司登記機(jī)關(guān)登記；登記事項(xiàng)發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對(duì)抗第三人。筆者認(rèn)為 《公司法》要求公司的投資者應(yīng)當(dāng)是顯名投資者。股東向公司出資認(rèn)購股份的行為是一系列要式與公示法律行為。其效力必須根據(jù)法定的形式要件判定，而不能以法定外的事實(shí)證明其效力。登記公示的事項(xiàng)具有正確權(quán)利推定的公信力。如果以實(shí)際投資者投資的真實(shí)意思否定名義股東的權(quán)利，必然與形式主義原則相違背。公司法形式主義原則是外觀主義法理的具體體現(xiàn)，彰顯了保護(hù)交易安全的客觀需要。但是，判決書對(duì)公司章程的簽署、股東名冊(cè)、出資證明書，公司登記等形式化的證據(jù)只字未提，疏于審查，而是拋開法定形式的外觀事實(shí)，一味地追查被告名下股權(quán)出資的來源、原告實(shí)際參與公司設(shè)立和經(jīng)營的事實(shí)，并以此作為判決的證據(jù)。這顯然是意思中心主義思維方式支配的結(jié)果。之所以出現(xiàn)適用法律不當(dāng)?shù)腻e(cuò)誤判決，是因?yàn)榉ü僬曳]有遵循從特殊到一般的思路，法律適用沒有堅(jiān)持正確的原則，即特別法優(yōu)于普通法，外觀主義規(guī)范優(yōu)于意思主義規(guī)范，具體規(guī)定優(yōu)于原則規(guī)定的原則。以至于舍棄了《公司法》中多個(gè)具體條文的特別規(guī)定，僅適用 《民法通則》第4條關(guān)于民事活動(dòng)基本原則的規(guī)定作為判決的法律依據(jù)。〔34〕《民法通則》第4條規(guī)定：民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用的原則。這一判決雖然維護(hù)了原告的權(quán)益，但卻使得公司章程、股東名冊(cè)和工商登記等一系列法定制度失去了規(guī)范功能，其應(yīng)有的權(quán)利推定、宣示功能和公信力喪失殆盡。正確的法律判斷應(yīng)當(dāng)是：本案中被告以自己的名義按照法定的形式和程序向長慶電機(jī)公司出資，其股東資格及股權(quán)應(yīng)受法律保護(hù)，對(duì)外具有對(duì)抗公司、善意第三人的效力?！?5〕需要說明的是，本案中原告以名義股東為被告，請(qǐng)求法院確認(rèn)自己為長慶電機(jī)公司的股東，被告不適格。因?yàn)楣蓶|資格只能由公司來確認(rèn)，而股東互相之間并不享有股東資格確認(rèn)權(quán)。作為股東資格確權(quán)之訴的被告應(yīng)為長慶電機(jī)公司。據(jù)此應(yīng)當(dāng)駁回原告的訴訟請(qǐng)求，并告知原告應(yīng)當(dāng)通過與被告之間約定的委托投資關(guān)系主張權(quán)利救濟(jì)。

案例Ⅱ．汪某與陳某系夫妻。2006年3月16日，汪某在未征得妻子陳某同意的情況下，與其胞妹汪健簽訂了股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議，將登記在汪某名下的安深公司的出資988萬元及其未分配的收益作價(jià)170．6萬元轉(zhuǎn)讓給其胞妹。2006年3月17日，安深公司向工商行政管理局辦理了變更登記。陳某獲悉后訴至法院稱：近年來，夫妻感情破裂，雙方一直在為財(cái)產(chǎn)分割問題進(jìn)行協(xié)商。汪某將其在安深公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給其胞妹，未經(jīng)其同意，侵犯了夫妻對(duì)共同財(cái)產(chǎn)的平等處理權(quán)，屬于惡意串通，損害第三人利益的協(xié)議，故請(qǐng)求判令：股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效，汪健、安深公司承擔(dān)連帶責(zé)任。浙江省湖州市中級(jí)人民法院審理認(rèn)為，根據(jù) 《婚姻法》第17條，《合同法》第51條的規(guī)定，汪某在安深公司擁有的股份屬于夫妻共同所有的財(cái)產(chǎn)。汪某并未舉出夫妻之間就雙方婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)有特別約定的證據(jù)，因此，汪某轉(zhuǎn)讓股權(quán)構(gòu)成無權(quán)處分。陳某不僅未追認(rèn)該協(xié)議，反而訴諸法院，要求法院確認(rèn)協(xié)議無效以保護(hù)其對(duì)夫妻共同財(cái)產(chǎn)享有的平等處理權(quán)，法院應(yīng)予以支持?！?6〕“陳艷與汪建剛、汪健、安深有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案”，浙江省高級(jí)人民法院，［2006］湖民初字第108號(hào)。

該案依法支持原告的訴訟請(qǐng)求顯然符合誠實(shí)信用和公平正義的原則和價(jià)值理念。但是，法官尋找到 《婚姻法》第17條和 《合同法》第51條，并據(jù)此認(rèn)為汪某轉(zhuǎn)讓其名下的股權(quán)與其胞妹訂立的協(xié)議屬于無權(quán)處分，則定性錯(cuò)誤，適用法律不當(dāng)。筆者認(rèn)為汪某轉(zhuǎn)讓其名下對(duì)安深公司享有的股權(quán)，首先，應(yīng)適用 《公司法》第33條判斷股權(quán)的權(quán)屬狀態(tài)。據(jù)此，汪某根據(jù)安深公司股東名冊(cè)記載其姓名取得股東資格主張行使股東權(quán)利，并能夠以公司登記注冊(cè)記載其為股東的事實(shí)對(duì)抗第三人。汪某在安深公司的股權(quán)雖然以夫妻共有財(cái)產(chǎn)出資取得，但是根據(jù)股東名冊(cè)、工商登記冊(cè)的記載和公示并非夫妻共有股權(quán)，而是由汪某個(gè)人作為股東享有的股權(quán)。盡管根據(jù) 《婚姻法》第17條的規(guī)定其股權(quán)及收益仍屬于夫妻共同共有的財(cái)產(chǎn)之范圍，但是，根據(jù)《公司》第33條安深公司股東名冊(cè)和工商登記冊(cè)呈現(xiàn)出的法定權(quán)利形態(tài)，在外觀上表明股權(quán)專屬于汪某，其妻陳某不是享有該股權(quán)的股東。此時(shí)，出現(xiàn)了實(shí)際上應(yīng)為夫妻共有的財(cái)產(chǎn)權(quán)與法律形式上的權(quán)利不一致的情形。《公司法》第33條相對(duì)于 《婚姻法》第17條屬于財(cái)產(chǎn)權(quán)的特別規(guī)定，根據(jù)法律適用原則應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用。由此可見，汪某轉(zhuǎn)讓股權(quán)屬于有權(quán)處分，因此也不存在 《合同法》第51條適用的余地。其次，應(yīng)根據(jù) 《合同法》第44條、第52條、第58條、第59條判斷股權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力及其后果。汪某轉(zhuǎn)讓其名下的股權(quán)發(fā)生于與妻子陳某離婚期間，且將原出資988萬元及其未分配的收益僅以170．6萬元的極低作價(jià)轉(zhuǎn)讓給其胞妹。雖然汪某根據(jù) 《公司法》有權(quán)處分其名下的股權(quán)，但是該股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議明顯存在汪某與其胞妹惡意串通，損害其妻陳某權(quán)益的目的。為達(dá)此目的二人虛構(gòu)股權(quán)轉(zhuǎn)讓，以合法形式掩蓋非法轉(zhuǎn)移、隱匿和獨(dú)占共同財(cái)產(chǎn)的目的。據(jù)此，應(yīng)當(dāng)宣告股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效，恢復(fù)汪某享有股權(quán)的原狀。若汪某、陳某離婚應(yīng)納入夫妻共同共有財(cái)產(chǎn)的范圍進(jìn)行分割。

三、外觀主義與商事裁判的事實(shí)、法律判斷

案件事實(shí)是整個(gè)司法活動(dòng)的基礎(chǔ)，對(duì)與案件有關(guān)事實(shí)的取舍、認(rèn)定直接決定著裁判的結(jié)果。與爭(zhēng)議最經(jīng)常聯(lián)系的是事實(shí)而不是法律，法官首先必須借助各種相關(guān)的事實(shí)復(fù)原案件的全貌，明晰案件的來龍去脈，然后篩選出具有法律意義的事實(shí)作為適用法律的依據(jù)。對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)知過程，首先，法官通過訴訟雙方當(dāng)事人控辯和質(zhì)證呈現(xiàn)出的事實(shí)予以感知；其次，在法律觀念指導(dǎo)下對(duì)感知事實(shí)的真?zhèn)渭笆欠窬哂蟹梢饬x加以確認(rèn)；最后，對(duì)確認(rèn)的事實(shí)是否符合法律規(guī)范假設(shè)的構(gòu)成要件進(jìn)行評(píng)判。案件事實(shí)的初始狀態(tài)表現(xiàn)為與特定案件相關(guān)的客觀存在，但是最終用以裁判的事實(shí)必須是法律事實(shí)即符合法律規(guī)定的要件事實(shí)?？梢姡鞍讣聦?shí)并不等同于自然的客觀事實(shí)，而是根據(jù)訴訟法的要求依證據(jù)法規(guī)則人為構(gòu)建的事實(shí)。”〔37〕劉治斌：《案件事實(shí)的形成及其法律判斷》，載 《法制與社會(huì)發(fā)展》2007年第2期。法官面對(duì)與案件有關(guān)的事實(shí)，先要把符合法律規(guī)定的事實(shí)與不符合法律規(guī)定的事實(shí)區(qū)分開來，但是不符合法律規(guī)定的事實(shí)并不能徑直被排除在法律事實(shí)之外。因?yàn)樗痉▽?shí)踐中往往存在某一與案件有關(guān)的事實(shí)，盡管不符合法律規(guī)定的典型形態(tài)，但是就其實(shí)質(zhì)而言，它與法律關(guān)系之間存在某種內(nèi)在的關(guān)聯(lián)性。此時(shí)，對(duì)該事實(shí)判斷須全面綜合地考慮它能否提煉為法律事實(shí)，才是法官從事事實(shí)判斷的重中之重，是事實(shí)判斷之所以必要的真諦所在?！?8〕當(dāng)事實(shí)與規(guī)范關(guān)系不完全相適應(yīng)因而存在相對(duì)適應(yīng)、不相適應(yīng)、事實(shí)缺乏規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)、形式相適應(yīng)實(shí)質(zhì)不適應(yīng)時(shí)，都屬于事實(shí)與規(guī)范關(guān)系不對(duì)稱的情形，因此，必須不同程度地?cái)U(kuò)張或縮小法律，這便是法官要進(jìn)行法律發(fā)現(xiàn)和適用的依據(jù)，其中法官工作的重點(diǎn)就是在事實(shí)與規(guī)范之間往返進(jìn)行度量、判斷，以確認(rèn)賴以定案的法律事實(shí)。參見鄭永流：《法律判斷形成的模式》，載 《法學(xué)研究》2004年第1期，第142頁以下。否則，法官就完全有可能被“審判機(jī)器”所取代。由此可見，事實(shí)判斷是對(duì)與案件有關(guān)的事實(shí)加以重構(gòu)并使之上升為法律事實(shí)的過程，它不可能是純粹的事實(shí)判斷而是同時(shí)交織著依法對(duì)事實(shí)的認(rèn)知。換言之，事實(shí)判斷和法律判斷在審判過程難以涇渭分明。

凡涉及第三人利益保護(hù)的商事案件通常包含外觀和基于信賴而為法律行為兩方面的重要事實(shí)，需要法官作出審慎的判斷。就外觀事實(shí)而言，雖然在涉訴案件中的表現(xiàn)千差萬別，但是大體可以分為兩大類。一是商事登記事項(xiàng)外觀，二是非登記事項(xiàng)外觀。前者一旦登記無論登記事項(xiàng)是否真實(shí)均發(fā)生由法律推定為真實(shí)的效力，外觀與因者不得以登記錯(cuò)誤或登記事項(xiàng)已因營業(yè)變更與實(shí)際經(jīng)營狀況不符為由對(duì)抗第三人。例如，公司誤將不具有經(jīng)理權(quán)的人員登記為經(jīng)理，股東已經(jīng)將股權(quán)轉(zhuǎn)讓，但是未辦理變更登記致使原法律狀態(tài)延續(xù)等。后者指第三人或相對(duì)人賴以作出法律行為的無須登記的基礎(chǔ)事實(shí)并非真實(shí)而是假象，法官采取司法擬制技術(shù)，將假象視其為真實(shí)，并使之發(fā)生如同真實(shí)一樣的法律后果。例如，表見代理人、表見商人和表見商事組織及表見商事組織成員等。

對(duì)外觀事實(shí)進(jìn)行判斷，在證明其具有客觀現(xiàn)實(shí)性后，應(yīng)當(dāng)聚焦于引發(fā)或制造外觀的 “原因事實(shí)”。從而調(diào)查本人對(duì)外觀事實(shí)風(fēng)險(xiǎn)是否具有防范、控制力而不采取措施；確知其積極作為行為是否直接制造了外觀事實(shí)；知悉其對(duì)自身不作為行為是否有過錯(cuò)地放任虛假外觀產(chǎn)生。值得強(qiáng)調(diào)的是，法律事實(shí)是 “能夠證明事實(shí)”、“規(guī)范的事實(shí)”或 “法律的真實(shí)”與案件產(chǎn)生的“客觀真實(shí)”并不完全一致。尤其是，依據(jù)外觀主義法理進(jìn)行事實(shí)判斷一個(gè)顯著的特點(diǎn)是無須求證外觀事實(shí)是否真實(shí)，這就極大地節(jié)約了證明成本。不僅如此，對(duì)于登記事項(xiàng)外觀法律不容置辯地直接推定其為正確和真實(shí)，法官對(duì)登記事項(xiàng)只能進(jìn)行文義解釋，禁止外觀與因人根據(jù)登記以外的事實(shí)加以證偽，并以登記外的真實(shí)事實(shí)主張抗辯；對(duì)于非登記事項(xiàng)外觀，法官只須根據(jù)雙方當(dāng)事人提供的證據(jù)，判斷是否客觀存在，如果存在則擬制為真實(shí)，同樣無須求證其事實(shí)真相。然而，在相關(guān)案件中有的法官由于未能準(zhǔn)確理解和把握外觀主義法理及其思維方式的特殊性，畫蛇添足地去追尋裁判的真實(shí)事實(shí)依據(jù)，耗時(shí)費(fèi)力，結(jié)果仍然作出了錯(cuò)判或誤判，費(fèi)力不落好，反受其累。至于第三人信賴外觀而為法律行為之間的因果關(guān)系，實(shí)行證明責(zé)任倒置，本人若不能證明第三人惡意或有重大過失，則應(yīng)推定第三人為善意或無重大過失。第三人基于對(duì)外觀事實(shí)存在的信賴而為法律行為所產(chǎn)生的信賴?yán)鎽?yīng)當(dāng)依法予以保護(hù)。對(duì)外觀事實(shí)采取推定或擬制技術(shù)，不僅克服了其它案件中常常存在的證明困難或無法證明的困境，也避免了雖能夠證明但須花費(fèi)過多時(shí)間、精力和支出高昂成本，使案件久拖不決的弊端。這充分體現(xiàn)了外觀主義保護(hù)交易安全，促進(jìn)迅捷高效交易的雙重價(jià)值追求。

法律判斷是將案件事實(shí)上升或納入法律規(guī)范層面進(jìn)行考慮，在證明外觀事實(shí)成立的前提下，將外觀事實(shí)與可歸責(zé)的法律后果相聯(lián)系，從而作出決斷?！耙?yàn)榉膳袛嗨婕暗氖聦?shí)，并非是一般的由法律規(guī)范賦予其意義的事實(shí)，而是具體的、在個(gè)案中依證據(jù)法規(guī)則建構(gòu)、并由規(guī)范予以評(píng)價(jià)的 ‘事實(shí)’?！薄?9〕同前引 〔37〕。所以，具體到運(yùn)用外觀主義法理的案件而言，在外觀事實(shí)確定的前提下，須依據(jù)相關(guān)法律規(guī)范及原則進(jìn)一步判定其是否具有可歸責(zé)性；同時(shí)從第三人的角度判定其是否以對(duì)外觀事實(shí)的信賴作出特定的法律行為，并根據(jù)其是否懷有善意且有無無重大過失的主觀標(biāo)準(zhǔn)，確定其是否屬于受信賴?yán)姹Ｗo(hù)的適格主體。法律判斷的最后階段才是依據(jù)可適用的法律賦予符合規(guī)范構(gòu)成要件的事實(shí)法律上的效果，作出裁判。

法律判斷依賴于通過全面、充分地論證說理在法律事實(shí)與裁判結(jié)果之間建立因果聯(lián)系。然而，在商事裁判中法官對(duì)外觀主義法理在判決理由部分要么忽視揭示，要么不能熟練、自如地運(yùn)用其進(jìn)行說理論證。以下將通過相關(guān)判例進(jìn)一步加以闡明。

案例Ⅲ．梁某與彭某夫妻二人以共有財(cái)產(chǎn)出資設(shè)立有限責(zé)任公司，夫梁某持股80%，妻彭某持股20%。夫妻雙方欲將自己持有的公司全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓于金海岸公司，后因妻子追加合同標(biāo)的，導(dǎo)致談判破裂。其后丈夫又單獨(dú)與金海岸公司協(xié)商，將自己持有的80%股權(quán)和妻子持有的20%公司股權(quán)一并轉(zhuǎn)讓給該公司。在轉(zhuǎn)讓協(xié)議上有他的簽名和他代理妻子的簽名。事后妻子以該股權(quán)轉(zhuǎn)讓侵犯了其股權(quán)和優(yōu)先購買權(quán)為由訴至法院。一審河北省高級(jí)人民法院判決彭某敗訴，二審最高人民法院駁回上訴，維持原判。一審、二審判決的理由是：由于妻彭某之前知道股權(quán)轉(zhuǎn)讓一事，也參與過，后雖然簽字為丈夫代簽，但股權(quán)受讓方有充分理由相信其夫梁某是行使家事代理權(quán)，有權(quán)代表其妻簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，作出股東會(huì)關(guān)于章程修正案決議。股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的內(nèi)容和形式并不違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，且已實(shí)際履行，并辦理了公司變更登記手續(xù)，所以，為了保護(hù)交易安全性，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該股權(quán)轉(zhuǎn)讓有效。妻子訴求股權(quán)轉(zhuǎn)讓無效，應(yīng)當(dāng)提交卻沒有提交能夠證明股權(quán)轉(zhuǎn)讓雙方之間惡意串通的證據(jù)，故不支持其訴求?！?0〕“彭麗靜與梁喜平、王保山河北金海岸房地產(chǎn)開發(fā)有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓侵權(quán)糾紛案”，河北省高級(jí)人民法院［2007］冀民二初字第18號(hào)；最高人民法院 ［2007］民二終字第219號(hào)。

以上判決結(jié)果無疑是正確的，但是，筆者認(rèn)為其判決理由的說明不充分。法官以 “家事代理權(quán)”作為依據(jù)論證丈夫擁有代理妻子轉(zhuǎn)讓其股權(quán)的理論依據(jù)，然而 “股權(quán)轉(zhuǎn)讓”顯然已經(jīng)超出了 “日常家事”的范圍。筆者認(rèn)為本案中丈夫轉(zhuǎn)讓妻子股權(quán)的行為已經(jīng)構(gòu)成表見代理。首先，一開始夫妻共同與金海岸公司協(xié)商全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜未果，隨后又由丈夫一人與之商議并訂立股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，足以產(chǎn)生丈夫有權(quán)代理妻子轉(zhuǎn)讓其股權(quán)，并同意丈夫轉(zhuǎn)讓自己持有股權(quán)的外觀，而且這一外觀是由妻子先前參與股權(quán)轉(zhuǎn)讓造成的，對(duì)其具有可歸責(zé)性；其次，股權(quán)受讓人有理由信賴丈夫有代理權(quán)并與之簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，并且不存在惡意及重大過失。再者，股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)格按照平等協(xié)商原則約定，并由受讓方履行給付義務(wù)，并不損害妻子的合法權(quán)益。最后，股權(quán)轉(zhuǎn)讓已經(jīng)辦理了公司變更登記手續(xù)，法定交易方式和程序已經(jīng)無瑕疵的完成。因此，為了保護(hù)交易安全，受讓人取得股權(quán)的信賴?yán)鎽?yīng)當(dāng)依法予以保護(hù)。

總而言之，在外觀主義規(guī)范支配下或運(yùn)用外觀主義法理進(jìn)行判決理由說明和論證，與法律行為規(guī)范及其理論截然不同。它無須探求本人行為真實(shí)的效果意思及意思表示是否與效果意思相一致，也無須求證外觀事實(shí)是否反映了客觀事實(shí)的真相。相反，通常外觀事實(shí)是以背離真象的假象狀態(tài)而客觀存在，以第三人不知真相為善意判斷的標(biāo)準(zhǔn)，從而認(rèn)定其信賴?yán)鎽?yīng)受法律保護(hù)。因此，這里事實(shí)判斷的要旨是無須確認(rèn)外觀事實(shí)的客觀真實(shí)，只須確認(rèn)其是否客觀存在。其法律判斷的重點(diǎn)是解釋和論證外觀與因、可歸責(zé)性，第三人對(duì)外觀信賴的存在，從而以外觀事實(shí)為基點(diǎn)適用法律規(guī)范讓本人承受不利的法律評(píng)價(jià)，對(duì)第三人取得和保持預(yù)期信賴?yán)嬗枰钥隙ㄐ栽u(píng)價(jià)和保護(hù)。

四、外觀主義與商事裁判的價(jià)值判斷及利益平衡

因?yàn)榉墒钦{(diào)整社會(huì)關(guān)系的行為規(guī)范，所以無論是創(chuàng)設(shè)和適用法律均離不開價(jià)值判斷。“實(shí)踐證明，拋棄價(jià)值判斷的純粹規(guī)范分析將使法治走向沒落?！薄?1〕范健、蔣大興：《觸及法學(xué)本原的思考——公司法學(xué)的方法論及其他問題》，載 《南京大學(xué)法律評(píng)論》1998年第1期?！爸饕膯栴}并不是法律的起源，而是法律的目標(biāo)。如果根本就不知道道路會(huì)導(dǎo)向何方，我們就不可能智慧地選擇路徑。對(duì)自己的職能，法官在心目中一定要總是保持這種目的論的解釋?！薄?2〕［美］本杰明·卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，商務(wù)印書館2000年版，第63頁。然而，雖然法律人不能不講正義等價(jià)值，但在多數(shù)情況下不能用價(jià)值代替法律。對(duì)法治之法的塑造應(yīng)當(dāng)以形式法治為主，實(shí)質(zhì)法治為輔?！?3〕陳金釗：《對(duì) “法治思維和法治方法”的詮釋》，載 《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2013年第2期。形式法治是在封閉范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)法治的方法，主要包括：法律發(fā)現(xiàn)、文義解釋、體系解釋、內(nèi)部證成、三段論推理等方法；而實(shí)質(zhì)法治則是開放法律意義的方法，主要包括價(jià)值衡量、利益衡量、目的解釋、社會(huì)學(xué)解釋、外部證成等。由此可見，商事裁判中的價(jià)值判斷和利益平衡屬于實(shí)質(zhì)法治的范疇。它首先要求我們對(duì)商事案件考慮在法律封閉的范圍內(nèi)解決法律糾紛，如果封閉的法律難以解決問題，則可以附條件地對(duì)政治、社會(huì)和管理目標(biāo)等開放法律的意義?！?4〕陳金釗：《法律方法的界分及其實(shí)踐技藝》，載 《法學(xué)》2012年第9期。從解釋法律的視角來看，“文義解釋優(yōu)先適用，只有當(dāng)按文義解釋明顯導(dǎo)致不合立法目的時(shí)才求助于論理解釋，而作文義解釋或論理解釋出現(xiàn)數(shù)種解釋可能時(shí)，則最終可以社會(huì)學(xué)解釋方法求得最佳解項(xiàng)。唯此，方可在確保法律穩(wěn)定的同時(shí)又不損害社會(huì)公平與正義?！薄?5〕蔣大興：《審判解釋的價(jià)值目標(biāo)、解釋異化及其阻卻機(jī)制的法理思考》，載 《法商研究》1997年第4期。也就是說，我們必須對(duì)法律保持克制，優(yōu)先根據(jù)既有法律條文規(guī)定的具體構(gòu)成要件和法律后果，考慮法律的適用，如果不能直接適用則應(yīng)對(duì)法律進(jìn)行文義解釋、體系解釋完成內(nèi)部證成，并運(yùn)用三段論推理的方法將案件事實(shí)涵攝于法律構(gòu)成要件之內(nèi)，進(jìn)而作出判決賦予法律效果。當(dāng)在法律封閉的體系內(nèi)無法找到可適用的具體條文或者雖有具體的條文，但適用該條文作出的判決結(jié)果，明顯違背立法本意或者顯然與法律價(jià)值相沖突，難以令當(dāng)事人信服，也無法得到社會(huì)公眾認(rèn)同時(shí)，才允許于規(guī)范外借助于法律價(jià)值尋求案件公正裁決的依據(jù)。換言之，“如果人們感到某個(gè)看上去可以適用的，已被接受的規(guī)則所產(chǎn)生的結(jié)果不公正，就會(huì)重新考慮這個(gè)規(guī)則?！薄?6〕同前引 〔42〕，第10頁。“人們正在做出某個(gè)規(guī)范中未曾發(fā)現(xiàn)的價(jià)值判斷，而不是在規(guī)范中發(fā)現(xiàn)價(jià)值判斷。”〔47〕［美］凱斯·R·孫斯坦：《法律推理與政治沖突》，金朝武、胡愛平、高建勛譯，法律出版社2004年版，第27頁。此時(shí)，法官有必要沖破法律的牢籠發(fā)揮司法能動(dòng)性，轉(zhuǎn)向法律的一般原則尋求價(jià)值和利益平衡點(diǎn)，付諸于立法目的、道德共識(shí)與和諧社會(huì)需要等，通過法外求法為商事糾紛妥善、公正地解決進(jìn)行外部證成。在此場(chǎng)合下，法律所服務(wù)的目的和價(jià)值必將支配裁判思維的方法。

價(jià)值判斷、利益衡量決定著規(guī)則的選擇、思維的方向和裁判的結(jié)果?！皟r(jià)值能夠與主體的活動(dòng)相聯(lián)系，并由此使主體的活動(dòng)變成評(píng)價(jià)?！薄?8〕［德］H·李凱爾特：《文化科學(xué)和自然科學(xué)》，凃紀(jì)亮譯，商務(wù)印書館2007年版，第79頁。另外，“價(jià)值選擇的結(jié)果不是制度和法律來安排的，而是一種主觀評(píng)價(jià)的結(jié)論，不同價(jià)值理論的支持者會(huì)得出不同的結(jié)論?！薄?9〕同前引 〔43〕。對(duì)此，我們從著名的里格思訴帕爾默案件中便會(huì)獲得深刻的感悟。在該案中衡平法院決定不允許一個(gè)謀殺了立遺囑人的繼承人享有遺囑收益。其中存在三個(gè)相互沖突的原則在爭(zhēng)奪對(duì)此案結(jié)果的支配力。原則一是立遺囑人依據(jù)普通法處置財(cái)產(chǎn)所立遺囑具有約束力。這一原則如果推到其邏輯極限，似乎支持這位謀殺者享有繼承權(quán)。原則二是民事法院不得對(duì)罪行增添施加痛苦和懲罰。將這一原則推到邏輯極致，似乎也支持他享有繼承權(quán)。原則三是無人從他自己的不公正中獲利或從他自己的錯(cuò)誤中占便宜。這一原則是前兩個(gè)原則之上更為一般的原則，它深深扎根于普遍正義的情感中。這三個(gè)原則在法官心中博弈的結(jié)果是，法官最終選擇了第三個(gè)原則剝奪了謀殺者的繼承權(quán)。第三個(gè)原則之所以能夠戰(zhàn)勝前兩個(gè)原則是因?yàn)榉ü俑鶕?jù)其內(nèi)心的確信，選擇了導(dǎo)向正義的道路。〔50〕同前引 〔43〕，第23頁。

外觀主義法理及其規(guī)范，側(cè)重于保護(hù)第三人的信賴?yán)妫N(yùn)含著促進(jìn)交易效率和交易安全的價(jià)值理念，并通過外觀與因和第三人善意且無過失的要件設(shè)置，于規(guī)范內(nèi)融入了本人與第三之間的利益平衡。例如，甲冒用乙的姓名作為出資人設(shè)立公司，后公司因債務(wù)糾紛債權(quán)人起訴公司和乙，以乙作為公司股東出資不足為由，請(qǐng)求其對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。乙抗辯稱，其并非公司股東，無出資義務(wù)，不應(yīng)承擔(dān)對(duì)乙公司債務(wù)的民事責(zé)任。此案中乙對(duì)其股東外觀不存在與因，他對(duì)自己被冒名成為公司的股東毫不知情，而是由甲侵犯其姓名權(quán)產(chǎn)生的后果，他不存在任何過錯(cuò)。因此，乙不承擔(dān)公司債務(wù)補(bǔ)充賠償責(zé)任。又如，某企業(yè)改制為公司，所有員工等額持股。因公司法對(duì)于股東人數(shù)的限制，由某甲為名義股東代表公司職工持股。公司改制后發(fā)展勢(shì)頭良好。公司總經(jīng)理某乙 （原企業(yè)廠長）與某甲訂立股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，由某乙受讓某甲名下的全部股權(quán)，并向公司登記機(jī)關(guān)辦理了股東變更登記。公司職工起訴請(qǐng)求認(rèn)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為無效。該案中股權(quán)受讓人作為原企業(yè)的廠長明知甲名下股權(quán)真實(shí)的權(quán)利人為職工，因而主觀上為惡意，他對(duì)甲名下股權(quán)的外觀無信賴可言。權(quán)衡職工與乙之間的利益，因乙沒有值得法律保護(hù)的信賴?yán)?，而職工作為?shí)際權(quán)利人的利益則應(yīng)受法律保護(hù)。故而應(yīng)判決股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效。

然而，僅局限于外觀主義規(guī)范內(nèi)部構(gòu)成要件所體現(xiàn)的利益平衡仍然存在著不足，還必須結(jié)合公平正義、靜態(tài)安全等其他法律價(jià)值進(jìn)行綜合考量。只有在本人與第三人之間進(jìn)行基本利益平衡，輔助于外部證成，才不致于出現(xiàn)法律適用的漏洞和偏差。否則，只是一味地簡(jiǎn)單、機(jī)械和生硬地適用外觀主義規(guī)范，將外觀權(quán)利絕對(duì)化，同樣會(huì)產(chǎn)生顯失公平的裁判結(jié)果。不但當(dāng)事人難以接受而且也會(huì)遭受社會(huì)公眾的詬病。以下，試通過一判例進(jìn)一步予以闡述。

案例Ⅳ．2007年，一對(duì)夫妻離婚前夕，丈夫?qū)⒐蓹?quán)轉(zhuǎn)讓與其胞弟，并辦理了變更登記。妻子離婚時(shí)到工商機(jī)關(guān)查詢才發(fā)現(xiàn)丈夫已經(jīng)將巨額股權(quán)轉(zhuǎn)讓，于是訴請(qǐng)法院宣告股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效。此案一、二審法院均認(rèn)為，丈夫是公司的合法股東，股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議應(yīng)受公司法的保護(hù)；股權(quán)是不同于一般權(quán)利的一種特殊權(quán)利，只有股東才享有股權(quán)，不適用婚姻法關(guān)于夫妻共同財(cái)產(chǎn)處分的規(guī)定。因此，對(duì)妻子訴訟請(qǐng)求不予支持。〔51〕“離婚前丈夫上千萬元股份轉(zhuǎn)讓胞弟，妻子追討敗訴”，中國經(jīng)濟(jì)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)與法2007年9月24日新聞。

該案所涉及的股權(quán)轉(zhuǎn)讓若不是發(fā)生于夫妻離婚期間，并且假設(shè)丈夫?qū)⑴c其胞弟之間股權(quán)轉(zhuǎn)讓是按照公平合理的價(jià)格進(jìn)行的等價(jià)有償轉(zhuǎn)讓，那么兩審法院的判決無疑是正確的。然而，該案不容忽視的重要事實(shí)是，股權(quán)轉(zhuǎn)讓正值夫妻離婚期間，況且法院沒有查證股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)格是否公平合理，在夫妻離婚時(shí)財(cái)產(chǎn)分割是否會(huì)影響妻子應(yīng)分配置的財(cái)產(chǎn)額。法官僅僅根據(jù)公司股東名冊(cè)和工商登記冊(cè)顯示的丈夫是享有股權(quán)的在冊(cè)股東，只有股東享有股權(quán)轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，便簡(jiǎn)單地判定股權(quán)轉(zhuǎn)讓有效，不支持妻子的訴訟請(qǐng)求。顯然，這樣的判決結(jié)果難以令人信服?！霸谀硞€(gè)具體案件中，哪種力量將起支配作用，這在很大程度上必定取決于將因此得以推進(jìn)或損害的諸多社會(huì)利益的相對(duì)重要性或相對(duì)價(jià)值?！薄?2〕同前引 〔42〕，第69頁。筆者認(rèn)為，除了考慮丈夫享有股權(quán)及處分權(quán)之外，法官還應(yīng)充分考慮，丈夫轉(zhuǎn)讓其股權(quán)發(fā)生于夫妻離婚的特殊時(shí)期，股權(quán)轉(zhuǎn)讓是否屬于公平、合理的真實(shí)交易，丈夫的胞弟受讓股權(quán)是否出于善意及是否存在值得法律保護(hù)的信賴?yán)妫煞蚺c其胞弟是否存在惡意串通損害妻子合法權(quán)益的情形。另外，必須在妻子與丈夫的胞弟之間按照公平正義的價(jià)值原則進(jìn)行利益衡量。換言之，價(jià)值判斷和利益衡量的運(yùn)用必須擔(dān)負(fù)論證、闡明運(yùn)用該方法的正當(dāng)性理由，以防止任意專斷的發(fā)生?！胺深I(lǐng)域中，給出判決理由受到高度推崇，這也是應(yīng)該的。沒有判決理由，就無法保證判決不具有任意性或不公平性，人們也就無法計(jì)劃自己的事情了。”〔53〕同前引 〔47〕，第164頁。如果通過相關(guān)事實(shí)和證據(jù)能夠證明丈夫與其胞弟惡意串通，虛構(gòu)股權(quán)轉(zhuǎn)讓，旨在以合法的形式掩蓋轉(zhuǎn)移、隱匿夫妻共同財(cái)產(chǎn)，侵害妻子合法權(quán)益的目的，則應(yīng)當(dāng)判決股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效，支持妻子的訴訟請(qǐng)求。由此可知，只有將以上因素查證落實(shí)并排除其存在的可能性時(shí)，兩審法院的判決才具有公正性。然而，遺憾的是我國目前的裁判文書 “如果從解釋技藝角度評(píng)價(jià)，裁判文書中的 ‘法官言說’幾乎完全是令人失望的?！薄把哉f技藝的缺位比較集中地表現(xiàn)為法院的裁判文書很少系統(tǒng)地運(yùn)用解釋學(xué)技術(shù)，即使那些 ‘說理比較充分’的裁判文書，其說理的邏輯也有較大隨意性和偶然性?！薄?4〕蔣大興：《法官言說”：?jiǎn)栴}意識(shí)、特殊知識(shí)與解釋技藝》，載 《法學(xué)研究》，2011年第6期。因此，提高法官隊(duì)伍的理論素養(yǎng)和熟練運(yùn)用法律思維方法的能力，強(qiáng)調(diào)裁判文書適用法律應(yīng)有嚴(yán)謹(jǐn)、充分的說理論證過程，是今后提高商事裁判質(zhì)量和公正司法取得良好社會(huì)效果的關(guān)鍵。