李飛（榆林學院 陜西榆林 719000）

法治視野下規(guī)則主義和功利主義接近

李飛（榆林學院 陜西榆林 719000）

本文是榆林學院政法學院教改項目：法治視野下規(guī)則主義和功利主義的研究生成果

一、規(guī)則功利主義的成立及其分裂

“己成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該是本身制定得良好的法律”。亞里士多德的法治定義，前者闡述形式法治的要求和表現(xiàn)，后者說明實質法治的標準和追求，兩者緊密聯(lián)系，相輔相成，這屬于整體法治觀，背后是規(guī)則功利主義。

在倫理學中，“規(guī)則功利主義主張，道德上正確的行為是遵守道德規(guī)則的行為，而遵守道德規(guī)則通常能夠產生功利最大化?！痹诜ㄖ我曇跋?，規(guī)則功利主義是指行為的違法性判斷標準是行為是否遵守了法律規(guī)則，因為法律由自由、平等、人權、安全等利益澆筑而成。但是，有時存在例外。其一，規(guī)則主義雖可以實現(xiàn)，但是嚴格遵守規(guī)則往往違背功利主義，反而只有違背規(guī)則，才可能實現(xiàn)功利主義及其最大化。其二、規(guī)則主義無法實現(xiàn)，或者難以實現(xiàn)，要么存在多種沖突規(guī)則，要么規(guī)則模糊不清，要么規(guī)則空白闕如。當然，法律推理、法律解釋可以適當?shù)慕鉀Q前述難題，但是這不是萬能的。即使重新創(chuàng)制的新的法律規(guī)則，也可能需要付出時間成本、機會成本，可能違背功利主義的要求。

雖然如此，憲政制度和實質法治的存在能夠保證了規(guī)則主義和功利主義的邏輯一致性。其一、民主主義。民主主義奉行人民主權觀，通過直接或者間接民主的方式，將人民意志通過法律程序制定為法律規(guī)則。在民主主義政治原則下，議會和政府奉行民有、民治、民享等政治規(guī)則。因此，法律規(guī)則和公共意志在邏輯上是一致的，和公民的功利取向是相符的。其二、人權主義。與民主主義相聯(lián)系，民主必然要保護少數(shù)者的合法權利、基本權利，亦即人權?！叭藱嗍瞧毡榈摹⒏镜呐c絕對的。它們是普遍的，因為人權屬于任何地方的任何人，而不論其國籍、民族、種族出身和社會背景等等如何。人權是根本的，因為它們不可剝奪:人權可以被否定或被侵犯，但是人類擁有這種權利的資格是不可轉移的。人權是絕對的，因為它們作為享受真正的人類生活的基本依據(jù)，是不能有任何條件的?！逼淙⒆杂芍髁x。哈耶克將自由定義為：個人自由是隨意強制的廣泛不存在，在一種限制個人自由、使所有人的同等自由得到實現(xiàn)的法律下的自由。法律是人民自由的圣經，自由只能在法律范圍內才能平等、普遍、真實的實現(xiàn)則是共識。因此，規(guī)則功利主義是基本可以成立的，問題在于如何處理兩者的分裂。

二、法治協(xié)同觀和法治多元觀

形式法治對應著形式正義，符合規(guī)則主義的要求，其標準是一體服從管理和遵守，而并不涉及規(guī)則的內容。美國法哲學家羅爾斯的認為，“形式正義的概念，就是社會規(guī)則的規(guī)范化和公正的執(zhí)行，當適用于法律制度時就成為法治?！憋@然，形式法治強調規(guī)則遵守的平等性。

與形式法治對照，實質法治是實質正義的反映，奉行功利主義的要求，要求法律制定的內容公正合理，將權利、義務、資源、榮譽等合理分配，以法律實現(xiàn)最大多數(shù)人的最大利益，同時照顧到少數(shù)人的利益。換言之，實質法治要在普遍正義的旗幟下平衡特殊正義，要在原則下照顧到例外，保證具有差別對待的合理性。

兩者的聯(lián)系在于，雖然形式法治不涉及規(guī)則的內容，但是卻包含實質法治的因子。因為普遍的守法，往往意味著法律面前人人平等，沒有超越法律的特權的存在，有利于促進實質平等，除非法律確認特權的存在。同時，如果立法者嚴格遵守自己訂立的法律，所適用的具有普遍性，那么一定意義上可以保證法律的良性，因為在普遍服從的要求下，立法者不可能制定自己都無法遵守，或者殘忍的法律。當然，形式法治并沒有涉及實質正義，沒有闡明權利義務如何公正的分配，不能保證立法的公正。如果立法不公，越是公正的執(zhí)行法律，結果也就越不公正。

兩者的分裂是存在的，產生的原因是多方面的。實質正義的產生源于差別的存在，實質法治就是確認合理差別的基礎上，照顧到特殊情況，使利益分配趨于均衡。必須指出，倫理學中的功利主義是指幸福、快樂、善等理念，轉換成法律語言相當于法的實質價值，亦即公平、正義、自由、民主、人權、安全、秩序等價值。古典功利主義沒有界定何為幸福，或者最大多數(shù)人的最大幸福，但是，這些多元價值目標有助于人的解放、完善、自我實現(xiàn)，必然屬于法律追求的善、快樂和幸福。反之，如果將法律語境下的功利作狹隘的解釋，要么違反民主主義原則，無法滿足公民的多種需要和利益，要么侵犯人權，導致惡法亦法。但是，由于人不是天使，理性的相對性，資源的有限性、技術的局限性，語言的模糊性等，形式法治有時無法貫徹實質法治的正義追求，無法同時滿足多種價值的平衡。

如何化解兩者的對立，形式法治優(yōu)先倫和整體法治論存在爭議。

前者主張，形式法治是法治的脊梁，沒有對形式法治的堅守，或者說在中國如果不補上形式法治這一課，根本就無法實現(xiàn)向法治社會的轉型。這是因為中國固有的整體性文化，突出了辯證思維方式，使得根據(jù)法律思考的法治思維很難貫徹下去，法律的權威、明確性、穩(wěn)定性、意義的固定性常在矛盾的思維中受到貶抑。形式法治觀，側重法律法規(guī)法條的遵守。但是，法治思維有自身的邏輯和機制，整體思維不是偏重形式法治的充分理由?！皬哪硞€意義上講，法條書法治觀是極其狹隘的，因為它沒有規(guī)定可以被置于法條書之中的將會是一些什么內容。它只是堅信，無論寫進法條書的是什么東西，在其被改變之前，它們都必須得到遵循?！睂⑦@種觀念推到極致，實質法治就成了法治之外的東西。

后者強調，將法治作為有機聯(lián)系的整體，強調全面、整體性地把握法治的現(xiàn)象與規(guī)律，反對孤立地、靜止地對待法治，以把握法治的完整風貌?！罢w法治”就是運用系統(tǒng)科學等理論，從整體上認識法律制度，把握法治發(fā)展的規(guī)律，從而做到在整體上把握局部，在局部中找到解決問題的關鍵與突破口，以推進法治建設的整體進步。顯然，整體法治屬于動態(tài)的、發(fā)展的、統(tǒng)籌兼顧的法治觀。

美國法哲學家富勒認為形式法治（法律的內在道德）和實質法治（法律的外在道德）存在有機的必然聯(lián)系，表現(xiàn)為：首先，任何一項內在道德的敗壞，如果超出了內在道德本身可以彌補的程度，必然導致外在道德的徹底失敗。因為內在道德的徹底失敗意味著整個法制的不復存在。其次，從廣義上講，法律的內在道德可以為不同的實體目的服務，只要你遵守了法律的內在道德，就可以運用法律得到不同的具體目的。有一種例外是法律的內在道德不能為邪惡的目的服務，因為為了實現(xiàn)邪惡目的必然導致法律內在道德的崩壞，整體法制的誤解。據(jù)此，我們可以就兩者得出兩個結論：其一、不公正的法律并不必然導致法律的失效，或者不服從的正當性。正如羅爾斯所言，“一種現(xiàn)存憲法所規(guī)定的立法的合法性并不構成承認它的一種充足理由，一個法律的不正義也不是不服從它的充足理由。當社會基本機構由現(xiàn)狀判斷是相當正義時，只要不正義法律不超過某些界限，我們就要承認它們具有約束性。”其二、我們可以稱之為法治的協(xié)同實現(xiàn)，亦即形式法治和實質法治在社會基本結構正義的限度內，一定程度的不公正應當忍受，因為忍受小的不公正可以避免大的不公正，避免法治的破壞，維護法治權威統(tǒng)一。形式法治和實質法治不太可能同步的一體化實現(xiàn)，而是相互協(xié)同，相互接近，彼此關照，互動實現(xiàn)。兩者在社會正義許可的限度內可以分步走，有所側重，但是片面的無原則的側重意味著整體法治的坍塌。

法治協(xié)同的實現(xiàn)，促進形式法治和實質法治的互動，側重而基本均衡，關照而互相接近，分離而相互制約，從而實現(xiàn)規(guī)則和功利的最大一致，問題的鑰匙可能首先在于多元法治觀的提倡，尤其是多元法治主體觀的勃興。形式法治優(yōu)先倫，本質上是一元論，理論上預定了理想化的模式，這種模式是我國法治的實現(xiàn)唯一的路徑和選擇。“一元論必定指向唯一的絕對真理，必定指向唯一的聲音?！毕喾?，多元主義“是一種政治權力的分配理論，認為權力在社會中廣泛且平均的分布，而非集中在精英或統(tǒng)治階級手中。作為規(guī)范性術語，它表明差異是有益且可取的，通常因為它能夠保護個人自由，促進辯論、討論和理解?！倍嘣摮姓J文化的多樣性，人性的多樣性和矛盾性為前提，認為人類的目標不止一個，而現(xiàn)實目標的途徑也不是唯一的。柏林“認為所有的價值都可標刻在統(tǒng)一尺度上，我們只要加以檢視即可決定何者是最高價值，這一類論述在我看來似乎違背了我們認為‘人類是自由行為者’的知識?！倍嘣ㄖ斡^承認法治模式的多元化，追求目標是多元化及其其實現(xiàn)的路徑多元化。因此，形式法治和實質法治的互動、接近、配合、制約，從而實現(xiàn)協(xié)調發(fā)展，實現(xiàn)形式法治和實質法治的最大一致，符合多元法治觀精神。地方法治、區(qū)域法治、國家法治格局的建構，建設中國特色的社會主義法治體系，都說明了法治的模式不是單一的，其實現(xiàn)方式不是一成不變的。

協(xié)同法治觀要求多種法治主體的存在。多元主體通過多種方式、多種路徑、互動整合、合力推動法律規(guī)則更加真實、直接的反應社會事實和利益分配，使已制定的法律更真實、有效的按照立法邏輯和目的實現(xiàn)規(guī)范目的。并且，具體的法律規(guī)范均具有雙重品格，呈現(xiàn)出行為規(guī)范的一面和評價規(guī)范的一面。行為規(guī)范具有功利親和性，法律管轄下的眾多主體接受行為規(guī)范的指引，行為的動機主要受到利益、幸福、善等功利目標支配和影響，具有偏離規(guī)范的利益趨向。評價規(guī)范具有傾向規(guī)則主義一面，權威的評價主體是政府，依照法律規(guī)則評價行為的性質，具有保守主義的一面。不同規(guī)范視角下，主體呈現(xiàn)出不同的立場和傾向。推動評價規(guī)范和行為規(guī)范一致化，推動規(guī)范主體間的協(xié)商互動、交流體認，轉換視角，無疑有利于法律規(guī)范的結構、效力、目的、利益等共識最大化，在評價規(guī)范和行為規(guī)范更好的取舍和妥協(xié)。相反，單一的法治主體，無法形成互動，而官方的專業(yè)化法律意識和思維往往脫離一般的法律意識。即使官方法律意思打著國家旗幟，以公共法律意識形態(tài)的面貌出現(xiàn)，終究無法實現(xiàn)規(guī)則主義和功利主義的匯合，因為權威并不等于正確。

多元法治主體是法治動力前提基礎。有學者認為，“中國式的法治已經顯示出中國式進路的特點……這就是在官方主導力、民間原動力和職業(yè)建構力的動態(tài)合力作用下，中國法治在轉型和磨合中一邊建構，一邊探索，一邊前行?！绷碛袑W者認為，“當前推動中國法治前進的主要動力可能為如下幾種因素，即負責總體規(guī)劃設計的中央政府、競爭的地方政府、維權的個人、“死磕”的律師和公共媒體?！彪m然法治動力的表述不盡一致，但是至少可以得出幾點結論：1、多元法治主體亦即多元利益主體的矛盾才能推動法治進步；2、政府和個人是公認的法治動力。但是，我國目前的法治依然是政府主導模式。政府作為推動法治的主要力量，涉及法治目標，規(guī)劃法治藍圖、推動法制建設，自上而下，強力推動。

但是，政府主導型法治必然面臨諸多局限。就政府而言，法治意味著將權力關進制度的籠子，意味著部門利益的喪失，意味著當權者既得利益的喪失。換言之，法治就是政府及其公務人員的自我革命。這難免不出現(xiàn)法律工具化、權利尋租、權力俘虜、利益輸送、利益?zhèn)鬟f、利益結盟、合法性危機、權力突擊使用的怪相。問題的根源在于，多元法治主體的觀念沒有樹立，多元法治主體的利益表達機制、立法參與機制和法治激勵機制沒有有效建立，多種主體參與的法律監(jiān)督機制沒有有效運行。多元法治主體的缺乏，無法形成法治張力、缺乏法治互動、難言法治合力，沒有法治活力。同時，政府主導的法治模式，不利于多元法治觀的樹立、不利于公民法治批判精神激發(fā)和內在守法意識的培養(yǎng)，和民主主義的要求是不符合的，和人權保護的主張是相違背的?！爸挥泄裰苯雍筒粩嗟貐⑴c決定共同體的生活，他們才是自由的。”

三、余論

二元法治觀的存在有其合理一面，它提醒我們關注法治的形式方面和實質方面的聯(lián)系和矛盾，讓我們更加全面的審視法治的外在和內在。但是，二元法治觀是一種分裂的法治觀，割裂了法律價值生態(tài)圈，令人誤以為法治似乎是可以分離并列的兩面，而遺忘了法治是一個整體。當然，在社會基本結構已經建立，在生產關系尚能夠容納生產力的發(fā)展水平，即使存在社會資源分配的不公，法律權利和義務配置存在失衡，法律規(guī)則無法盡善盡美，甚至法律規(guī)則和大眾的功利主義取向相違背，只要我們明白和堅持法治進程是在整體中進步和完善的，是規(guī)則和功利的相互接近、相互制約、相輔相成、趨于一致的過程，那么，即使暫時忍耐法治的缺憾，反而可以維護法治的平等、權威等價值，避免法治觀念的破壞。推動形式法治和實質法治的協(xié)同，需要提倡多元法治觀，而且要首先樹立多元法治主體的觀念。多元法治主體的存在，可以激發(fā)法治活力，調動法治智慧、推動法治互動、發(fā)動法治參與、克服權利腐敗，增強法治認同，形成法治合力，扭轉和克服政府主動型法治模式的弊端。當然，多元法治主體，從立法到制度到運行，仍然需要繼續(xù)研究和思考。并且，只有認可多元法治主體是法治動力的來源的法治命題，這種思考才有升華，才更有意義。

[1]古希臘]亞里士多德:《政治學》，吳壽彭譯，商務印書館,1997午，第199頁。

[2]姚大志，《當代功利主義哲學》，《世界哲學》(京)2012年2期，第51頁。

[3](英)海伍德著，吳勇譯，《政治學核心概念》，天津人民出版社，2008，163.

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[5][美]約翰·羅爾斯，《正義論》，何懷宏譯，中國社會科學出版社1988年版，第4頁。

[6]陳金釗，《對形式法治的辯解與堅守》，《哈爾濱工業(yè)大學學報：社會科學版》2013年06期，第1頁

[7][美]德沃金著，張國清譯，《原則問題》江蘇人民出版社，2009年版，第8頁。

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[9]陳金全，《西方法律思想史》，人民出版社2012年1月，第404頁。

[10][美]約翰·羅爾斯，《正義論》，何懷宏譯，中國社會科學出版社1988年版，第339—340頁。

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[13][英]柏林，《自由的兩種概念》，出于《自由四論》，譯林出版社2003年版，第69頁。

[14]孫笑俠，《拆遷風云中尋找法治動力——論轉型期法治建構的主體》，載《東方法學》2010年第4期；

[15]季衛(wèi)東，《以“三審制”落實法治》，載《財經》2013年第15期(總第357期)。

[16](英)海伍德著，《政治學》，人民大學出版社，2003年版，74頁。