武　飛

(山東大學(xué)威海分校 法學(xué)院，山東 威海 264209)

論改革進(jìn)程中共識的規(guī)范性

武飛

(山東大學(xué)威海分校 法學(xué)院，山東 威海 264209)

當(dāng)前的社會共識表達(dá)了人們對改革尤其是改革自身規(guī)范化的強(qiáng)烈愿望?！耙苑ㄖ畏绞侥鄹母锕沧R”成為解決當(dāng)前社會失范問題的關(guān)鍵路徑。社會共識應(yīng)該“體現(xiàn)”并“轉(zhuǎn)移”到法律之中，成為社會成員普遍遵守的行為規(guī)范。這不僅為法律自身提供了合法性來源，而且為人們在改革時期建立起對未知社會關(guān)系的穩(wěn)定預(yù)期。這種共識具有規(guī)范性質(zhì)。雖然共識的內(nèi)容可能來自社會多方面，但共識的形成以及進(jìn)入法律領(lǐng)域的程序都是受到規(guī)范調(diào)整的。規(guī)范性共識的意義不僅在于社會成員的認(rèn)知，更在于其能夠真正內(nèi)化為人們的行為規(guī)范，即社會成員的最優(yōu)選擇便是遵守法律規(guī)范。

改革；共識；規(guī)范性；法治

近幾十年來，中國的改革帶來了巨大的經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會變革。迅猛而深入的改革對社會結(jié)構(gòu)與規(guī)范體系形成了強(qiáng)烈的沖擊，中國社會結(jié)構(gòu)中疊加著來自傳統(tǒng)、現(xiàn)代以及后現(xiàn)代的多種特征。新生活給人們帶來無限的期待，同時也伴隨著異質(zhì)化所帶來的高度不穩(wěn)定性，近年諸多社會矛盾的顯現(xiàn)，反映的正是社會變革中出現(xiàn)的失范問題。當(dāng)前社會公眾在兩個問題上形成高度共識：一是改革開放的共識，即對改革的高度肯定，以及需要繼續(xù)深化改革的共識；二是對伴隨改革而來的一系列問題，諸如社會兩極分化、腐敗以及生態(tài)破壞等問題上形成的共識[1]10。社會共識表達(dá)了人們對改革以及改革規(guī)范化的強(qiáng)烈愿望。在現(xiàn)代社會，只有法律規(guī)范才能發(fā)揮最為強(qiáng)大的社會整合功能，這意味著我們不僅需要健全的法律體系，更需要通過規(guī)范途徑，將社會共識轉(zhuǎn)化為法律規(guī)范?！耙苑ㄖ畏绞侥鄹母锕沧R”成為解決當(dāng)前社會失范問題的關(guān)鍵路徑。在追求共識、凝聚共識的過程中，尤其需要關(guān)注共識的規(guī)范性質(zhì)，這對于改革穩(wěn)定預(yù)期以及法律本身合法性的建構(gòu)都具有關(guān)鍵性意義。

一、合法性危機(jī)下的改革共識

根據(jù)最為樸素的法治定義，法律不僅應(yīng)獲得普遍遵守，而且法治之法應(yīng)為良法。思想家們提出的良法標(biāo)準(zhǔn)多有不同，但時至今日，面對日益分化、自我多元的社會，人們越來越認(rèn)識到，法律規(guī)范自身形式上的特征并不足以提供其作為良法的充足理由。當(dāng)我們要求社會成員遵守法律時，經(jīng)常受到質(zhì)疑，為什么要遵守法律，難道僅僅因為它是立法者制定的？這種對法律本身合法性的追問，對社會整合提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。昂格爾將這種現(xiàn)象稱之為一種“合法性的衰退”[2]，哈貝馬斯則將其稱為“合法化危機(jī)”[3]。這種合法化的危機(jī)，實質(zhì)上是對發(fā)揮著社會整合功能的法律本身正當(dāng)性的反思。當(dāng)追究法律本身的合法性時，為了避免哈貝馬斯所說的“把法律系統(tǒng)想象為一種回溯性地返回自身并賦予自身以合法性的循環(huán)過程”[4]159，我們必須超越純粹“合法律性”，即單純形式意義上的合法性的范圍。在現(xiàn)代法治國家，“合法律性”本身并不能成為人們自愿遵守法律的理由。法律規(guī)范的合法性不僅需要考慮其制定也就是立法程序等方面的合法律性，而且必須關(guān)注其規(guī)范內(nèi)容的價值評價。社會穩(wěn)定與否與合法性緊密相關(guān)，“任何一種統(tǒng)治都試圖喚醒和培養(yǎng)人們對其合法性的信念?！盵3]106理想情景下，一個國家的法律應(yīng)具有兩方面的意義：“一方面是因為它是根據(jù)現(xiàn)行的結(jié)社法律而實證地頒定的，另一方面是因為它已經(jīng)被合理地同意了。”[4]88具有合法性的法律規(guī)范，應(yīng)該具有合理的可接受性，它使任何時候出于對法律的尊重而遵守規(guī)范成為可能[4]36-38。但是，在當(dāng)今異質(zhì)性如此之高的社會，穩(wěn)固的價值體系難以維系，這就使得國家制定法很難獲得人們“合理的同意”。合法性危機(jī)所反映的正是人們面對價值體系被解構(gòu)時的焦慮心態(tài)。哈貝馬斯說：“合法性危機(jī)是一種直接的認(rèn)同危機(jī)?！盵3]54學(xué)者樊浩也認(rèn)為：“國家權(quán)力和財富的合法性危機(jī)本質(zhì)上是人的精神危機(jī)。”[1]17陷入這一危機(jī)而亟須拯救的，正是作為社會成員的人們自身。正因為合法性危機(jī)本質(zhì)上與人的意志相關(guān)，也唯有依賴社會成員自身，才能走出合法性危機(jī)。

從根本上講，法律作為一種規(guī)范，其內(nèi)容不具有天然的正當(dāng)性。法律規(guī)范要有充足的理由證明自己的正當(dāng)性，它需要表明與更高權(quán)威或更高合法性之間存在某種關(guān)聯(lián)。這種更高層面合法性的重要來源，便是社會成員的共識。當(dāng)前中國社會存在的問題，唯有繼續(xù)及深化改革才能得以解決，這是當(dāng)前中國社會的最大共識。例如，改革進(jìn)程中社會成員的焦慮集中表現(xiàn)于其對待經(jīng)濟(jì)利益的態(tài)度。社會結(jié)構(gòu)的調(diào)整改變了人們原有的社會地位，社會成員感覺自身的生存狀態(tài)以及社會認(rèn)同都發(fā)生了變化，經(jīng)濟(jì)利益受到前所未有的關(guān)注。在圍繞經(jīng)濟(jì)利益出現(xiàn)的各種社會沖突中，最為敏感的問題可能是利益分配格局的變化。人們明顯感知到利益分歧的存在，利益期望變得矛盾，很多人出現(xiàn)“零和思維”，即認(rèn)為如果一方得償所愿，那么其他人就會蒙受損失，“相信他人所得必定是自己所失”[5]27?！叭绻麤_突一方認(rèn)為合理的愿望未獲滿足，那么由此而帶來的不良體驗就常常會導(dǎo)致利益分歧。這樣一種體驗稱為相對剝奪。”[5]24通常而言，容易產(chǎn)生被剝奪感的是社會的中下階層，如農(nóng)民、體力工人等。令人詫異的是，我國當(dāng)前各個社會階層普遍存在被剝奪感，即便一些一向被認(rèn)為具有較好社會地位的群體，如政府公務(wù)人員、金融從業(yè)人員等，都說自己是“弱勢群體”。這種被剝奪感所表達(dá)的其實是對社會利益分配格局的不滿。當(dāng)然，沖突的影響并不總是負(fù)面的，它經(jīng)常有正功能。沖突經(jīng)常是孕育社會變遷的溫床，因為如果人們認(rèn)為自身的處境不公正，或者當(dāng)前的政策不合理，他們通常會與舊秩序進(jìn)行斗爭，從而改變現(xiàn)狀。在這一過程中，人們不得不進(jìn)行利益的協(xié)調(diào)，而協(xié)調(diào)的結(jié)果往往是各方各有所得所失，這一協(xié)調(diào)的結(jié)果會以某種整合式的協(xié)定形式出現(xiàn)，這其實就是共識的達(dá)成。人們的這種共識應(yīng)該“體現(xiàn)”并“轉(zhuǎn)移”到法律之中，成為社會成員普遍遵守的行為規(guī)范。法律的功能是社會整合，法律通過規(guī)范來調(diào)整經(jīng)濟(jì)、政治等社會關(guān)系。脫離了社會關(guān)系的法律本身就是一些抽象的概念或類型，因此，法律與社會之間的關(guān)系永遠(yuǎn)無法分離，法律必須在社會這一語境下來討論自身的合法性問題。

法律作為社會共識的載體，其發(fā)揮作用的機(jī)制正是將共識轉(zhuǎn)化為法律規(guī)范而對社會關(guān)系進(jìn)行調(diào)整。在價值多元且急劇變動的社會中，法律作為對共識的體現(xiàn)，也必須是動態(tài)的，即根據(jù)改革過程中社會關(guān)系的變化，將社會成員的共識通過修正法律自身轉(zhuǎn)移到法律系統(tǒng)之中，以從社會中獲取合法性。其實，社會成員對遵守規(guī)范的體驗也需要法律不斷更新，當(dāng)法律與大多數(shù)社會成員的期待一致時，遵守規(guī)范的意識和經(jīng)驗才會被強(qiáng)化。而如果很多人的合理愿望落空，往往就意味著現(xiàn)行的法律正在不斷地被違反，它實質(zhì)上已經(jīng)無法對社會成員的行為起到指引和規(guī)制作用，反而會強(qiáng)化社會成員的無序感。在這種意義上說，“立法的功能并不在于創(chuàng)制和生產(chǎn)法律，而在于將規(guī)范選擇為約束性的法律并賦予其象征性的尊嚴(yán)。法律形成的過程與整個社會相融?！盵6]262換句話說，立法的權(quán)威不僅來自立法程序，比立法行為本身更重要的是決定立法事項的來源，即民主，法律正是因為體現(xiàn)了社會成員的共識才具有合法性的。在社會轉(zhuǎn)型時期，尤其要強(qiáng)調(diào)立法過程應(yīng)容納和吸收參與者的意見。所有法律效力范圍內(nèi)的人在原則上都有機(jī)會直接或間接參與實際的討論。“感知到的公平性的最重要來源就是發(fā)言權(quán)，即在決策過程中擁有話語權(quán)?！盵5]168“允許各個利益階層、利益群體和利害關(guān)系人參與到立法中來，有效表達(dá)他們對于改革的意見主張和利益訴求，同時傾聽他人的利益訴求和不同意見觀點，鼓勵各種社會力量和社會主體通過立法程序充分博弈，理性協(xié)商，相互妥協(xié)，達(dá)成共識，寫進(jìn)法律條文中?！盵7]

現(xiàn)存的社會問題以及人們對改良社會的強(qiáng)烈需求是對法律改進(jìn)自身的一種激勵，不斷學(xué)習(xí)是一個健康的法律體系應(yīng)有的功能。法律必須對社會有所回應(yīng)，但這種回應(yīng)不是隨波逐流、亦步亦趨的。法律不能被過度社會化，以至于模糊了法律和社會的邊界。雖然法律的合法性來自社會及其所共同認(rèn)可的價值觀，但是，這并不意味著這些社會因素可以直接對法律體系發(fā)揮作用。法律不斷調(diào)整自身以適應(yīng)社會需求。只有法律自身——而非其他機(jī)制——才能夠作為一種篩選機(jī)制，決定外界因素是否應(yīng)進(jìn)入法律領(lǐng)域，即修正法律的決策是由法律自身來作出的。在法律的變動過程中，法律規(guī)范內(nèi)容的穩(wěn)定不再是一個前提，人們期待法律的不斷修正本身成為一種經(jīng)過精心設(shè)計的穩(wěn)定的常規(guī)制度。

面對社會環(huán)境，法律具有學(xué)習(xí)和自我更新的能力，而且這一更新的過程仍然保持自治性質(zhì)，因為法律總是“以一個正當(dāng)?shù)牟⑶沂羌夹g(shù)上可控的方式在運(yùn)動”[6]265。時至今日，我們才能夠有這樣的認(rèn)識：“法律之所以有效是源于其自身的發(fā)展，即由于其自身選擇性的發(fā)展。”[6]411良法的存在總是具有未來的面向。就法律與其他社會規(guī)范之間的競爭關(guān)系而言，法律越是具有更強(qiáng)的自我發(fā)展及回應(yīng)社會的能力，就越不容易受到外界因素的干擾，其他社會規(guī)范對其的沖擊也就越少，法律自身的自治性也就越強(qiáng)，整體也就越穩(wěn)定，最終導(dǎo)致社會法治化程度就越高。而一旦法律無法回應(yīng)社會，政治、大眾道德等各種外界因素就會更急迫地想要深入法律領(lǐng)域發(fā)揮作用，甚至取而代之。

二、共識規(guī)范性的意義：改革穩(wěn)定預(yù)期的建構(gòu)

通常來說，與劇烈變動的社會相比，法律規(guī)范更適用于正常穩(wěn)定的處境。法律規(guī)范效力的重要因素來自對未來處境的預(yù)先假設(shè)，如果這種假設(shè)無法得以實現(xiàn)，其效力自然就無從談起。改革就是要改變現(xiàn)存的社會關(guān)系，它對法律的效力提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，同時，由于人們對穩(wěn)定生活的期待，改革自身也會遭遇正當(dāng)性的質(zhì)疑等各種推進(jìn)的阻力?！吧鐣钪匾墓δ苁且?guī)范化?！Х吨钊藷o法忍受，以至于人們寧可去死?！盵3]129-130雖然社會中存在各類行為規(guī)范，但史實已經(jīng)證明，現(xiàn)代社會的這種規(guī)范性功能只能由法律來實現(xiàn)。尤其是在社會關(guān)系急劇變動的時期，“任何拋棄或者破壞法治的傾向在這個關(guān)鍵時期將產(chǎn)生更加嚴(yán)重的后果?！盵8]在社會轉(zhuǎn)型過程中，法律體系自身的自治性受到挑戰(zhàn)，一些社會矛盾的涌現(xiàn)，圍繞糾紛所產(chǎn)生的諸多爭議，本質(zhì)上正是包括政治、道德、習(xí)俗等各方面的規(guī)范與法律規(guī)范之間形成競爭的過程。競爭并不總是惡性的，這些規(guī)范所產(chǎn)生的沖突給社會的轉(zhuǎn)型提供了變化的契機(jī)，但是，這種轉(zhuǎn)型要防止發(fā)生失控、失序的情況，就必須保持基本的規(guī)范性質(zhì)。人類所有的集體活動都依賴于特定的規(guī)范，今天，人們所有的政治行為也都是為法律所塑造的。改革以及社會整體的運(yùn)作都不可能游離于法律之外而獲得持續(xù)的秩序。改革只有遵循規(guī)范才可能實現(xiàn)穩(wěn)定的預(yù)期，也就在相當(dāng)大的程度上為自己設(shè)定了正當(dāng)性。

從社會實際生活出發(fā)，社會關(guān)系越是復(fù)雜，人們也就有越多可能的生活模式，從而對未來的期望也就越多。但是，由于社會提供的選擇如此之多，人們作出選擇本身就越來越具有強(qiáng)迫性。面對生活環(huán)境中豐富的可能性，社會成員以個體的力量難以控制其中的復(fù)雜性和偶然性，從而對未來期待的失望也就不可避免。而現(xiàn)代社會中人們的生活是一環(huán)扣一環(huán)的，牽一發(fā)而動全身，一次的選擇失望會帶來連鎖的負(fù)面影響，這種后果如發(fā)生疊加效果，就會造成對社會秩序的嚴(yán)重沖擊。越是復(fù)雜的社會，人們承擔(dān)失望所帶來的后果的代價就越為嚴(yán)重，即人們越來越難以承受失望。也就是說，越是復(fù)雜的社會，人們的生活就其本身對未來的預(yù)期而言，就越是冒險，人們對未來穩(wěn)定預(yù)期的期待也就越為強(qiáng)烈。

就每個社會成員個體而言，他人也有行動的自由。在當(dāng)前的社會，一個人對他人人品、個性、職業(yè)、能力的了解是極為有限的，甚至是完全陌生的。由此，期望領(lǐng)域的風(fēng)險和復(fù)雜性以幾何級數(shù)增長。他人行動以及他人的行為期待中充滿了各種可能，人們必須且只能在各種可能性中進(jìn)行選擇。為了保障自己的權(quán)益，很多時候，我們不僅要預(yù)期他人的行為，還要預(yù)期他人的預(yù)期?！半S著期望更具復(fù)雜性和交互性，偶在性和出錯的風(fēng)險增大，簡化、減負(fù)就變得至關(guān)重要了?！盵6]76法治本身就是一種以相對簡單規(guī)范應(yīng)對復(fù)雜社會的生活和國家運(yùn)作模式，它以一種相對穩(wěn)定的方式有效規(guī)范了社會成員的行為，從而在社會成員之間建立信任機(jī)制。只有在已經(jīng)制定并切實遵守法律規(guī)范的社會中，人們對自我行為的評價，以及對他人行為的預(yù)期才可能是確定和穩(wěn)定的。對于每個普通人來說，想要對未來獲得穩(wěn)定的預(yù)期，最佳的選擇就是依據(jù)現(xiàn)有規(guī)范，即遵守法律。

當(dāng)然，即便我們自己遵守法律，仍然不能避免他人違反法律，如此仍然會有失望存在。人們?nèi)绻庥鍪?，不僅會出現(xiàn)財產(chǎn)等方面的損失，更為重要的，這還會強(qiáng)化失望的意識，可能會導(dǎo)致他調(diào)節(jié)自身的期望機(jī)制，降低了他人對其作出預(yù)期的可能性，從而從整體上侵蝕已經(jīng)存在的共識。因此，要保證預(yù)期的穩(wěn)定性，在遭遇失望時仍能維持或者修復(fù)穩(wěn)定的預(yù)期，必須有對失望的調(diào)節(jié)機(jī)制。其中重要的環(huán)節(jié)便是對造成失望不良后果的責(zé)任追究制度以及相應(yīng)的權(quán)利救濟(jì)制度。簡單來說，當(dāng)他人違反規(guī)范時，我們雖會有所失望，但不必調(diào)整自己對規(guī)范的理解，更無須質(zhì)疑共識本身是否真的存在，因為法律已經(jīng)設(shè)定了評價機(jī)制，“不是把違反規(guī)則看成是(某人自己的)期望出錯，而是看成(他人的)行為出錯?！盵6]78當(dāng)社會成員以旁觀者的身份審視時，也有相同的立場，這其實就是維護(hù)了一種破壞共識的責(zé)任歸責(zé)機(jī)制。同時，社會中必須存在對失望后果的處理機(jī)制，即必須疏導(dǎo)和減少失望對個人所帶來的精神上或其他方面的負(fù)面影響，而這一功能是由法律救濟(jì)體系來完成的。亦即，是由造成他人失望的人，而不是失望者自己，對失望所帶來的負(fù)面后果承擔(dān)責(zé)任。如此，法律規(guī)范就把社會成員個人從對未來社會復(fù)雜性和偶然性的風(fēng)險負(fù)擔(dān)之中解脫了出來。

從這個意義上說，近些年來大量案件涌向法院，其實是社會中多種矛盾的體現(xiàn)，不能由法官來承擔(dān)裁判的各類社會后果。盧曼就說道：遵守規(guī)范者應(yīng)該從決定的后果和責(zé)任中解脫出來，“審理一個破產(chǎn)案件的法官也不需要檢查和思考債務(wù)人的孩子是否會失學(xué)、妻子是否會起訴離婚。判決的主要依據(jù)不需要考慮與結(jié)果的價值關(guān)系，要考慮的是規(guī)范的有效性——而這只能在這樣的意義框架內(nèi)進(jìn)行評價，即在使用中考慮了可期望的后果而總體上看來是合理和符合邏輯的?！盵6]282也就是說，在司法過程中，當(dāng)事人對裁判結(jié)果產(chǎn)生失望的后果不應(yīng)該由法官來承擔(dān)。不符合法律規(guī)范的期待的落空是維持社會秩序必要的代價。而符合法律規(guī)范的預(yù)期則應(yīng)受到法律保護(hù)，否則它就會因為無法得到表達(dá)而萎縮。對此，阿諾爾德·蓋倫認(rèn)為，這種規(guī)范性共識“是可以同生活世界的確定性區(qū)分開來的。因為這種共識尤其涉及行為期待，這些行為期待……作為明顯的知識被文化傳遞、被熟練掌握”[4]28。有效調(diào)節(jié)機(jī)制的存在，使人們無需對社會、對他人的行動作出事無巨細(xì)的考察和衡量。當(dāng)他人違反共識時，我們雖會有所失望，但不會因此而調(diào)整對共識的認(rèn)識和理解，不會去調(diào)整自己的信念以適應(yīng)變化了的社會事實，而是仍然堅守這一共識?！耙?guī)范就是反事實穩(wěn)定的行為期望。規(guī)范的意義具有無條件的有效性，因為這種有效性的體驗和制度化可以與規(guī)范實際上是否得到遵守?zé)o關(guān)?！盵6]82可見，法律的這種調(diào)節(jié)機(jī)制，將未來難以預(yù)料的事情，以及人們遭遇失望后可以與可能采取的行為，都納入法律的范疇，從而減少人們對未來不可預(yù)測行為的焦慮和不安，分擔(dān)了社會風(fēng)險，加強(qiáng)了人們的規(guī)范性體驗。在社會成員之間的聯(lián)系非常有限的情況下，法律作為共識的規(guī)范性中介，以這種方式在社會成員之間建立了制度性信任。

通常來講，在社會劇變的時代，人們的心理焦慮會增強(qiáng)，此時由法律來分擔(dān)改革可能帶來的社會風(fēng)險顯得尤為必要。一方面，改革給人們帶來了對未來的無限期待，也意味著預(yù)期的不穩(wěn)定。只有將改革本身進(jìn)行規(guī)范化，即納入法治的軌道，對造成失望的行為進(jìn)行制裁，對失望造成的后果進(jìn)行補(bǔ)救，人們的社會生活才不會因為改革而陷入無序。另一方面，改革總是要改變現(xiàn)有的社會關(guān)系，而且中國改革的推動力相當(dāng)大部分來自政治體系，以追求外在于現(xiàn)有社會目標(biāo)的政治行為與以整合為核心功能的法律之間出現(xiàn)了摩擦或沖突。此時，政治行為法律化，是提升政治行為正當(dāng)性的必由之路，也是緩解政治與法律之間沖突的關(guān)鍵環(huán)節(jié)?！案母锱e措應(yīng)該更快地落實為法治現(xiàn)實，以此展現(xiàn)改革的誠意和成效，避免潛在的危機(jī)。然而，眾多暫行規(guī)定的長期存在，折射出許多領(lǐng)域的改革處于有始無終的狀態(tài)。本著法治思維的改革應(yīng)當(dāng)減少止步于‘試行’的待定狀態(tài)，以明確、具體、可行的規(guī)則凝聚已經(jīng)達(dá)成的共識”[9]。改革的大面積推進(jìn)必須依賴于立法先行。改革越是推向深入，其改變的社會關(guān)系可能越為細(xì)密，則法律在規(guī)范和整合上的功能負(fù)擔(dān)就會越重，此時對立法技術(shù)的要求也就越高。改革要以法治方式進(jìn)行，也就是說，改革所改變的是法律所調(diào)整的社會關(guān)系，而改革對法律調(diào)整的社會關(guān)系的改變又需要獲得法律本身的認(rèn)可?！胺傻倪@種歷時性的可變換性必須被制度化，但不能損害其規(guī)范功能。這是可能的?！盵6]264改革應(yīng)于法有據(jù)，不能在法律之外進(jìn)行。改革可能帶來的各種變化、政治的更新等都應(yīng)該被編織到法律內(nèi)部，或至少是被當(dāng)作法律問題看待，從這意義上說，改革應(yīng)該是一種有計劃的改良。改革進(jìn)程中，相應(yīng)的社會規(guī)范必須保持必要的彈性，過于追求精確性會危及共識的基礎(chǔ)和主張的規(guī)范化程度。我們不能對改革過程中出現(xiàn)的一些沖突過于恐懼，不能為了追求社會穩(wěn)定而將法律糾紛看作對秩序的違反，因為，解決糾紛本身也是秩序的一部分。

三、共識規(guī)范性的內(nèi)容

首先，規(guī)范性共識內(nèi)容的來源是外在于法律體系的，但共識的形成過程是受到規(guī)范約束的。在當(dāng)前社會，人們對改革的重要動因來自對改善自身生活狀態(tài)的期待，而中國的改革與法治建設(shè)來自政府的推動力極為強(qiáng)大，改革和法治本身都具有突出的政治意義，二者對規(guī)范的需求使得“法治的政治學(xué)意義和經(jīng)濟(jì)學(xué)意義在中國前所未有地統(tǒng)一在了一起。法治理想因此具備了現(xiàn)實推動力，也因此和改革邏輯相結(jié)合，成為深化改革的思維和方式”[9]。人們對改革的功利偏好和期待會促進(jìn)法律對社會需求的適應(yīng)，在諸多社會規(guī)范中，“人們可能承認(rèn)并且傾向于促進(jìn)功利行為的社會規(guī)范?！盵10]而且，社會成員的各類共識，最終能轉(zhuǎn)化為法律規(guī)范的只是其中一部分。這類規(guī)范具有統(tǒng)一的外在特征，即他們都以強(qiáng)化社會整合而非個人自律作為目標(biāo)，具有突出的涉他特征。對處于改革狀態(tài)的社會來說，對未來的穩(wěn)定預(yù)期更為重要，這就意味著規(guī)范必須著眼于調(diào)整社會成員，尤其是不同的社會群體之間的關(guān)系。有研究表明：“群體間的沖突要比個體間的沖突更容易升級。只要存在內(nèi)群體和外群體，外群體就會成為負(fù)面知覺和歧視的對象，而且對稀缺資源的爭斗更為激烈。”[5]161在轉(zhuǎn)型社會，對涉他行為進(jìn)行規(guī)范是尤為重要的。當(dāng)然，即便是在穩(wěn)定時期，涉他行為仍然是法律規(guī)范調(diào)整的主要范疇。這種涉他行為的規(guī)范，其實也是在激勵人們?yōu)樗说母＠鞒鲎约旱呢暙I(xiàn)，因為這不僅不會帶來太大負(fù)擔(dān)，從根本上來說也符合自己的利益期待。從這一意義上說，共識其實表達(dá)的是社會成員的主體間關(guān)系。哈貝馬斯說：“秩序所具有的社會有效性以及平均可期待的事實性遵守，是由共識來保障的?！盵4]84共識的形成無疑是一個動態(tài)的過程。復(fù)雜的社會已經(jīng)沒有時間代價讓我們進(jìn)行充分的交流以達(dá)成共識，我們的共識是歷時性的。法律將過去和今天以及有限未來的人們的共識整合在一起，以使我們和不同時空的人們具有了相同的共識體驗。作為這一動態(tài)過程的參與者，無論我們是否樂意，“由于其他參與者也會對此形成相應(yīng)的期望，這些共時性的內(nèi)容就具有了約束性。”[6]104為了達(dá)成真實有效的共識，每一個社會成員雖以不同的立場出發(fā)，但皆應(yīng)以真誠的態(tài)度嚴(yán)格遵循被普遍認(rèn)可的溝通規(guī)則。正是現(xiàn)有的規(guī)范為我們提供了共識達(dá)成的可能途徑，從這一意義上講，共識的形成本身就是規(guī)范性的。

其次，規(guī)范性共識通過民主的立法程序得以進(jìn)入法律體系。民主與法治之間存在著一種內(nèi)在的關(guān)聯(lián)，“民主程序承擔(dān)了提供合法性的全部負(fù)擔(dān)?！盵4]686在一個成熟的法律體系中，立法是實現(xiàn)法律自身修正的主要途徑和方式。社會通過立法，不斷完善法律規(guī)范體系，不僅約束成員的行為，也將政治、經(jīng)濟(jì)等各界社會生活都納入“一個完整的、使合乎實際的歸屬得以可能的合法性體系之中”[11]，從而在日益分化的社會中仍能維持必要程度的整合和秩序。在這一意義上，立法成為所有權(quán)利的最終守護(hù)者以及社會秩序的最終保障者。然而，對于各類社會規(guī)范而言，立法更像一個篩選機(jī)制，社會規(guī)范結(jié)構(gòu)的高度多樣性和相互沖突性，其實也是為立法程序?qū)@些規(guī)范進(jìn)行篩選，為決定何者才能夠進(jìn)入法律體系提供了淵源。盧曼說，這是“對規(guī)范生成的規(guī)范化”[6]268，其實質(zhì)就是立法規(guī)范化的過程。當(dāng)前改革實踐中存在的所謂“改革先行思維”認(rèn)為：只要法律沒有規(guī)定或是禁止的，政府都可以出臺政策或是直接行動，改革過程中不可避免會出現(xiàn)“良性違法”與“良性違憲”……這些思路都是不可取的。從規(guī)范層面來說，立法本質(zhì)上就是要把復(fù)雜的社會事實分成很多類，同種類的事實會導(dǎo)致同樣的法律后果。那么，哪些事實需要?dú)w為一類，哪些事實需要分開，這一過程就是構(gòu)筑認(rèn)同和區(qū)分的過程。這一過程中，法律不僅是將社會事實進(jìn)行了分類，更重要的是通過這種規(guī)范規(guī)制每一社會成員，強(qiáng)化社會成員的規(guī)范意識。法治的實施過程不得不損害某些人的利益，這種犧牲本身就具有規(guī)范性質(zhì)?！爸挥挟?dāng)規(guī)范確定的合法滿足需求的機(jī)會分配建立在參與者實際達(dá)成的共識基礎(chǔ)上，追求制度化的價值的行為取向才是沒有爭議的?！盵3]124從這一意義上說，立法應(yīng)“由民做主”，而不是“為民做主”。[7]立法的過程應(yīng)充分保障人們意志的自由表達(dá)，不僅應(yīng)吸收精英人群的意見，更應(yīng)吸納普通人的參與。“所有利害相關(guān)的人們……通過平等、自由的理性協(xié)商與話語論證，通過意志協(xié)調(diào)達(dá)成規(guī)則共識，從而形成作為法律的規(guī)則。”[12]對改革實踐而言，民眾的作用不是見證歷史，“他們本身就是歷史”。立法者聽取人們的聲音，考慮他們的觀點，對各種利益作出合法、公正的分配，人們就會更易于接受并服從作為立法產(chǎn)品的規(guī)范。

最后，共識的規(guī)范性意味著它不僅是達(dá)成共識的一種狀態(tài)，更意味著這種共識真正內(nèi)化為人們的行為規(guī)范，成為人們遵守法律的理由。我們對共識的評價不能以形成共識的后果作為首要甚至唯一的標(biāo)準(zhǔn)，在社會關(guān)系迅速變動的改革時期，尤其不能單純以后果論來看待共識問題。規(guī)范性的共識不是一種臨時協(xié)定，它不是建立在社會成員自我利益或者少數(shù)群體利益的基礎(chǔ)之上，更不是社會各利益群體一時斗爭妥協(xié)的結(jié)果。改革時期更應(yīng)關(guān)注社會共識的政治及道德底線，例如，體現(xiàn)在憲法中的諸多制度和原則，構(gòu)成了共識的規(guī)范性前提。如果為了暫時的共識而付出有損規(guī)范穩(wěn)定權(quán)威的代價，如為了私人利益團(tuán)體的目的而突破法律規(guī)定，這本身就是違反共識的規(guī)范性質(zhì)的。與此同時，社會成員對共識的理解不限于在認(rèn)知層面了解既有的法律規(guī)范，更意味著將這些規(guī)范內(nèi)化為自己的行為取向。當(dāng)人們遭遇失望時，仍然能夠堅守規(guī)范的法治意識，而非調(diào)整自己的行為和期待以適應(yīng)違反規(guī)范的社會現(xiàn)實。由此，當(dāng)人們不僅自己遵守，而且認(rèn)為或期待他人也會遵守這些法律規(guī)范時，規(guī)范就具有了一定的穩(wěn)定性。反過來說，只有作為共識承載者的規(guī)范不僅依賴于國家強(qiáng)力的推行，而且切實反映了人們的利益取向，尤其是反映社會成員普遍認(rèn)可的合理愿望時，這種規(guī)范才更容易被內(nèi)化接受。此時共識也才能真正實現(xiàn)從知識到行動的轉(zhuǎn)化。

我們已經(jīng)確立以法治思維和法治方式作為解決改革過程中出現(xiàn)的各種問題的主要途徑?！坝梅ㄖ畏绞侥鄹母锕沧R，并不是運(yùn)用法治方式的保守性，而是借用它的規(guī)范性、程序性和制度化，從制定改革措施到改革方案的實施都貫穿法治思維和法治方式，從而真正地把法治貫穿改革的始終。”[13]因此，人們對待改革的共識是一種規(guī)范性共識。作為對社會改革需求的回應(yīng)，它保障了法律體系的正當(dāng)性，維持了法治本身的良性運(yùn)作；作為一種構(gòu)建社會規(guī)范的努力，它大大降低了改革過程中所出現(xiàn)的各種不穩(wěn)定和難以預(yù)期的現(xiàn)象，使得改革進(jìn)程中的社會生活變得可以期待，從而確保中國社會能夠在改革這種非常狀態(tài)中保持“安寧和秩序”。

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〔責(zé)任編輯：王宏宇馬琳〕

2015-06-23

教育部人文社會科學(xué)青年基金項目“司法民主的法律修辭學(xué)進(jìn)路研究”(14YJC820056)

武飛(1978-)，女，山東煙臺人，副教授，博士，從事法律方法論研究。

D920.0

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1000-8284(2015)09-0087-06