徐石江

論集體土地所有權(quán)主體變更的法律監(jiān)管
——對《土地管理法》修改的探索

徐石江

盡管《物權(quán)法》已確認集體土地的“所有權(quán)”屬性和財產(chǎn)價值，但集體土地所有權(quán)主體變更并不完全屬于物權(quán)法上所有權(quán)處分的范疇?，F(xiàn)行法下的特定行為和事件往往導(dǎo)致集體土地所有權(quán)主體變更。基于集體土地的社會性和資源性，現(xiàn)行立法從實體法和程序法兩個層面設(shè)定了集體土地所有權(quán)主體變更監(jiān)管制度。但現(xiàn)行監(jiān)管制度的“先天缺陷”與“后天不足”客觀制約了集體土地所有權(quán)主體變更監(jiān)管制度績效，這就需要從監(jiān)管理念轉(zhuǎn)變、“線性”主體制度架構(gòu)、廓清集體土地所有權(quán)邊界、特定國家行為的識別、變更方式多樣化、內(nèi)部監(jiān)管規(guī)制與成員維權(quán)機制等方面入手，系統(tǒng)應(yīng)對主管部門認知偏差、內(nèi)部維權(quán)乏力、相關(guān)主題利益沖突、政府公權(quán)力失范等問題。

主體變更 實質(zhì)限定 程序控制 制度供給

筆者曾在重慶市某區(qū)A村進行了實地調(diào)研，該村于2008年左右將相鄰B村“吸收合并”。具體依村內(nèi)原有村民小組之間的相鄰關(guān)系，原村民承包經(jīng)營權(quán)不變，按人口和土地規(guī)模，直接將兩村原有12個村民小組分別組合成7個。集體土地所有權(quán)主體被調(diào)整為合并后7個村民小組，并頒發(fā)集體土地所有權(quán)證。此外，A村原第3組被合并為A村第2組后，原本屬于A村原第3組的集體土地被征收，征收補償款中約80%支付給被征地農(nóng)戶，剩余部分收歸合并后的“新”的“組集體”（A村第2組）。筆者調(diào)研發(fā)現(xiàn)，以合并后的村民小組作為集體土地所有權(quán)主體，以及將集體土地所有權(quán)補償款歸合并后組所有，這種操作模式已成為許多地方“并村”實踐中的普遍做法。

該案例揭示兩個主要疑問：一是集體土地所有權(quán)的性質(zhì)以及集體土地所有權(quán)主體變更應(yīng)當滿足哪些條件？二是集體土地所有權(quán)主體有哪些具體類型，以及村民小組是否可以成為集體土地所有權(quán)主體？前一問題的回答是回答后一問題的前提。由于《物權(quán)法》對“集體土地所有權(quán)”作了結(jié)構(gòu)安排，從法律上確認集體土地所有權(quán)的物權(quán)屬性，因此上述可歸納為集體土地所有權(quán)主體變更及監(jiān)管問題。在“并村”實踐頻發(fā)的背景下，盡管集體成員通常缺乏對集體土地所有權(quán)實現(xiàn)的參與、監(jiān)督的積極性，同時參與和監(jiān)督機制并不完善，但集體土地所有權(quán)主體變更的正當與否，卻在客觀上制約農(nóng)民收入增長。為此，本文通過探討集體土地所有權(quán)主體變更監(jiān)管制度加以探討。

一、集體土地所有權(quán)主體變更及其基本成因

“集體土地所有權(quán)主體變更”是導(dǎo)致集體土地所有權(quán)主體發(fā)生變化的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的總稱。集體土地所有權(quán)主體變更具有主體平等性與限定性、客體的特定性、內(nèi)容的財產(chǎn)性與人身性等屬性，區(qū)別于征收等非市場化行為。在符合相關(guān)法律規(guī)定的情況下，直接性或間接性的集體土地所有權(quán)主體變更，往往由特定的行為或事件引發(fā)。

1.引起集體土地所有權(quán)主體變更的行為

由集體土地所有權(quán)主體變更制度變遷及實踐觀察，集體土地所有權(quán)主體變更具有行政導(dǎo)向性為主、兼具主體意志性特征。據(jù)筆者對相關(guān)立法考察發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)行立法普遍將“集體土地”作為“集體資產(chǎn)”，并規(guī)定由村民會議、成員會議或成員代表大會討論決定。①我國現(xiàn)有12部法律和地方性法規(guī)明確規(guī)定“集體土地”屬于“集體資產(chǎn)”，有12部明確規(guī)定集體資產(chǎn)的處分由村民會議或成員（代表）會議討論決定。由于戶籍因素限定了成員身份，村民會議實際上是村集體成員會議，因此《村民委員會組織法》第24條規(guī)定的“經(jīng)村民會議討論決定”，具有與“村集體成員會議討論決定”同等效力?！稗r(nóng)民集體”變更集體土地所有權(quán)主體的意思，由集體成員或成員代表的絕大多數(shù)表決通過而形成。但由于農(nóng)民集體代表者（農(nóng)村集體經(jīng)濟組織、村民委員會、村民小組）對資金、資產(chǎn)、資源的實際控制以及成員或成員代表對集體資產(chǎn)運營及監(jiān)管的不重視或缺乏必要機制供給，因此參加成員會議或成員代表會議的集體成員往往未能真正代表“農(nóng)民集體”。例如，某村民小組在表決是否將特定數(shù)量的農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地（用以開發(fā)“農(nóng)民新村”）過程中，多數(shù)村民代表表示“愿意在不違反國家法律政策的前提下簽字”同意轉(zhuǎn)用方案。此外，政府在集體土地所有權(quán)主體變更中處于“主導(dǎo)者”地位，在很大程度上影響“農(nóng)民集體”變更集體土地所有權(quán)主體的意思表達，而且是集體土地所有權(quán)主體變更效力的“決斷者”。當然，這種政府主導(dǎo)下的集體土地所有權(quán)主體變更行為主要伴隨“農(nóng)民集體”的整體性變動而發(fā)生?！稗r(nóng)民集體”的合并、分離、解體均可能引起集體土地所有權(quán)主體變更的法律效果。

2.引起集體土地所有權(quán)主體變更的事件

除行為外，特定事件的出現(xiàn)同樣可能引起集體土地所有權(quán)主體變更的法律效果，包括自然事件和社會事件。自然事件包括自然災(zāi)害等在內(nèi)的能夠引起集體土地所有權(quán)主體變更的各種客觀事實。例如：依照《土地管理法實施條例》第2條規(guī)定，如某“農(nóng)民集體”成員因地震或海嘯等自然災(zāi)害而全體死亡，致使集體土地成為“無主財產(chǎn)”而歸國家所有；抑或“農(nóng)民集體”因自然災(zāi)害而整體成建制遷移，那么該“農(nóng)民集體”不再使用的遷移前所有的土地，都應(yīng)當歸國家所有。此外，能夠引起集體土地所有權(quán)主體變更的社會事件則包括政變、移民、轉(zhuǎn)戶等能夠引起集體土地所有權(quán)主體變更的社會事實。例如：依據(jù)《土地管理法實施條例》第2條規(guī)定，如果政府在新農(nóng)村建設(shè)中推動某“農(nóng)民集體”全體成員轉(zhuǎn)為“城鎮(zhèn)戶口”，那么就應(yīng)當將“農(nóng)民集體”原有的集體土地收歸國家所有。

二、集體土地所有權(quán)主體變更的實質(zhì)“限定”

一是主體限定：特定性與平等性?！稇椃ā反_立的土地公有制的法律意義，在于將集體所有與全民所有并列，確立了我國土地只能“農(nóng)民集體”或“全民”所有的主體格局，并且將集體土地所有權(quán)與國家土地所有權(quán)置于平等地位?！锻恋毓芾矸ā泛汀段餀?quán)法》則進一步明確集體土地所有權(quán)主體為“農(nóng)民集體”，具體包括：村農(nóng)民集體、村內(nèi)兩個以上農(nóng)民集體、鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)民集體三類。①參見《土地管理法》第10條、《物權(quán)法》第60條。除集體土地所有權(quán)主體特定外，集體土地所有權(quán)主體具有橫向和縱向的平等性，即作為集體土地所有權(quán)主體的“農(nóng)民集體”與作為國家土地所有權(quán)主體的“全體人民”具有土地所有權(quán)上的平等性；作為集體土地所有權(quán)主體的村農(nóng)民集體、村內(nèi)兩個以上農(nóng)民集體、鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)民集體相互之間在土地所有權(quán)法律關(guān)系上同樣具有平等性。

二是客體特定：作為集體資產(chǎn)的集體土地。集體土地所有權(quán)主體變更法律關(guān)系的客體是集體土地所有權(quán)主體變更中相關(guān)權(quán)利、義務(wù)所共同指向的對象，即集體土地。有兩種情況：“農(nóng)民集體”之間的集體土地所有權(quán)主體變更法律關(guān)系的客體是集體土地，而且至少一方在行使集體土地處分權(quán)；②按處分標的的不同，農(nóng)民集體間的集體土地處分法律關(guān)系有兩類：一類是一方農(nóng)民集體向另一農(nóng)民集體處分集體土地的行為，即A→B；另一類是農(nóng)民集體間互相處分集體土地的行為，即A← →B，如調(diào)換。農(nóng)民集體與國家之間的集體土地所有權(quán)主體變更關(guān)系中，“農(nóng)民集體”依法將集體土地的所有權(quán)主體變更為“國家”。無論是哪一種情形，其客體都應(yīng)當是作為集體資產(chǎn)的集體土地。

三是變更方式限定：行政主導(dǎo)色彩。由于《憲法》禁止任何組織或者個人侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓集體土地所有權(quán)，因此集體土地所有權(quán)主體變更不可能采用侵占、買賣形式，而只能依據(jù)“援引性規(guī)范”轉(zhuǎn)讓或其他方式變更。殊不知，集體土地所有權(quán)主體變更及其法律效力的判定具有行政導(dǎo)向性。對此，《土地管理法》第12條和《物權(quán)法》第6條、第9條規(guī)定，依法改變集體土地所有權(quán)權(quán)屬的，應(yīng)當辦理土地變更登記。國家土地行政主管部門依此成為集體土地所有權(quán)主體變更效力的實際“決斷者”。

三、集體土地所有權(quán)主體變更的程序控制

“程序控制”是政府依法規(guī)制集體土地所有權(quán)主體變更和實現(xiàn)政府規(guī)制行為法治化的主要依托。這主要體現(xiàn)為政府公權(quán)力對集體土地所有權(quán)主體變更程序的參與及其主導(dǎo)地位。

1.變更事由的出現(xiàn)及其對政府的告知

當產(chǎn)生變更集體土地所有權(quán)主體的需要或法定的集體土地所有權(quán)主體變更事由出現(xiàn)后，集體土地所有權(quán)主體等相關(guān)方往往需要事先告知該集體土地所在地人民政府；征得相關(guān)意見后，相關(guān)方再行商定具體細節(jié)并開展相應(yīng)工作。當然，政府公權(quán)力往往出于管理、地方經(jīng)濟發(fā)展等考慮，實際成為集體土地所有權(quán)主體變更的推動者，安排集體土地所有權(quán)主體及其代表者開展相應(yīng)的集體土地所有權(quán)主體變更工作。

2.集體土地所有權(quán)主體“變更意思”的形成

由于集體土地所有權(quán)主體變更的法律關(guān)系具有平等性，因此“農(nóng)民集體”的“變更意思”及其“意思表示”是集體土地所有權(quán)主體變更的基本前提。“農(nóng)民集體”的“變更意思”（往往體現(xiàn)為“變更方案”或“處置方案”）由成員大會或成員代表的符合法定比例的人數(shù)通過方可形成。待通過后，由集體土地所有權(quán)主體的代表者（往往是村民委員會或相應(yīng)的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織）與相關(guān)方簽訂具體的“集體土地所有權(quán)變更協(xié)議”?，F(xiàn)行立法要求集體土地所有權(quán)主體變更必須提供相應(yīng)的書面協(xié)議。例如天津市國土資源和房屋管理局規(guī)定，因交換、調(diào)整等原因?qū)е录w土地所有權(quán)變更的，應(yīng)提供集體土地所有權(quán)交換或調(diào)整協(xié)議。

3.政府對“變更申請”的實質(zhì)審查

實質(zhì)審查是政府公權(quán)力對集體土地所有權(quán)主體變更監(jiān)管的核心環(huán)節(jié)。集體土地所有權(quán)主體變更應(yīng)當依照《土地管理法》、《物權(quán)法》等相關(guān)法律規(guī)定，提供相應(yīng)的申請材料，申請辦理變更登記；經(jīng)依法登記，才發(fā)生集體土地所有權(quán)主體變更的法律效果。①參見《土地管理法》第12條和《物權(quán)法》第6、9條。即使是國家通過征收方式引起集體土地所有權(quán)主體變更，仍需辦理登記手續(xù)才能徹底實現(xiàn)原集體土地所有權(quán)主體變更的效力。目前，我國對集體土地所有權(quán)主體變更堅持實質(zhì)審查原則，主要審查土地權(quán)屬是否合法、四至是否清楚、面積是否準確、申請資料是否齊全等內(nèi)容。集體土地所有權(quán)變更申請通常由鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）國土行政主管部門受理，并由縣級（不設(shè)區(qū)的市）及其以上的國土行政主管部門審批決定。符合條件的變更申請，則審批通過并核發(fā)證書；不符合條件的，則退回。

4.后續(xù)性監(jiān)管

完成集體土地所有權(quán)主體變更登記后，政府公權(quán)力仍然會對權(quán)屬變更后的集體土地或國有土地的具體運行情況加以后續(xù)性監(jiān)督檢查。這種后續(xù)性監(jiān)管集中反映在對土地所有制的維護、土地用途管制及其他相關(guān)方面。尤其是集體土地所有權(quán)主體變更后形成的集體土地或國有土地，必須堅持“農(nóng)民集體”所有或國家所有的土地所有制格局；集體土地所有權(quán)主體變更后所形成的集體土地或國有土地，同樣應(yīng)當遵守國家已確定的土地用途管制等要求，未經(jīng)審批決定，不得隨意變更土地用途。

5.相關(guān)糾紛的處置

鑒于政府公權(quán)力在解決土地權(quán)屬爭議中的諸多優(yōu)勢，我國已建立土地權(quán)屬糾紛解決的行政處理前置機制，即相關(guān)土地權(quán)屬糾紛，必須依據(jù)《土地管理法》第16條規(guī)定，首先由當事人協(xié)商解決；協(xié)商不成的，則應(yīng)當由人民政府處理。只有當事人對有關(guān)人民政府的處理決定不服的，才可以自接到處理決定通知之日起30日內(nèi)，向人民法院提起行政訴訟。

四、“先天缺陷”與“后天不足”：現(xiàn)行監(jiān)管制度供給不足

長期以來，由于立法者并未直接認可集體土地所有權(quán)的私權(quán)屬性，加之理論界和務(wù)實工作者對集體土地所有權(quán)及其主體變更存在認知差異，②學(xué)界主要提出國家所有、農(nóng)戶（農(nóng)民）私有、混合所有以及完善集體所有等改革主張。也存在“新型總有”（韓松）、“新型的合有權(quán)”（王鐵雄）、“特殊的共同共有”（柳琳）、“農(nóng)民共同共有的所有權(quán)”（肖方揚）等主張。相應(yīng)地，許多務(wù)實工作者也存在差異性的認知。這在客觀上加劇集體土地所有權(quán)主體變更監(jiān)管制度供給不足所引發(fā)的問題。具體而言，集體土地所有權(quán)主體變更監(jiān)管制度供給不足導(dǎo)致如下主要問題。

1.行政主管部門的認知偏差

盡管行政主導(dǎo)模式存在決策快等優(yōu)勢，但卻容易受到?jīng)Q策者個人有限理性以及外部條件的諸多制約，發(fā)生缺乏穩(wěn)定性、可預(yù)期性、成本高等問題。尤其在現(xiàn)行集體土地所有權(quán)主體變更監(jiān)管立法供給不足的環(huán)境中，行政主管部門成為集體土地所有權(quán)主體變更的實際主導(dǎo)者和效力的評判者。行政主管部門對集體土地所有權(quán)主體變更監(jiān)管及效力判定具有較強主觀性，總體傾向于通過做虛“農(nóng)民集體”，甚至否定或限制集體土地所有權(quán)的私權(quán)屬性來維護土地公有制。這實質(zhì)上與公有制下土地所有權(quán)的平等性以及社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展要求大相徑庭（江平，1999）。

2.集體土地所有權(quán)主體權(quán)益的內(nèi)部保護乏力

集體土地所有權(quán)利益實現(xiàn)機制與分配機制的不健全，是集體成員參與集體土地所有權(quán)主體變更監(jiān)督積極性不高的根本原因；而集體土地所有權(quán)主體變更監(jiān)管制度供給不足，則使得集體成員缺乏維護集體土地所有權(quán)權(quán)益、監(jiān)督集體土地所有權(quán)主體變更所需要的制度保障。例如：筆者對重慶市綦江區(qū)XX村調(diào)查問卷發(fā)現(xiàn)，近5年該村及村內(nèi)各組集體并未直接分配集體土地收益，約92.3%的村民選擇不關(guān)心或無法關(guān)心集體土地收益及其分配的選項。雖然“農(nóng)民集體”的所有權(quán)主體身份得以明確，但“農(nóng)民集體”概念的模糊性及其身份識別難度，又使得村民委員會、農(nóng)村集體經(jīng)濟組織在集體土地所有權(quán)主體變更方面存在“實際主導(dǎo)”與違反“農(nóng)民集體”利益的沖突。這違背了集體土地所有權(quán)主體制度設(shè)計的初衷及 “農(nóng)民集體”的所有者權(quán)益。

3.集體土地所有權(quán)主體與相關(guān)主體的利益沖突

盡管現(xiàn)行法律賦予“農(nóng)民集體”應(yīng)當享有與國家土地所有權(quán)主體和其他“農(nóng)民集體”相平等的所有者地位，但卻往往存在空間范圍、權(quán)能范圍等多方面受到現(xiàn)行法律的諸多 “歧視”。集體土地所有權(quán)邊界模糊為“農(nóng)民集體”、“農(nóng)民集體”與國家、“農(nóng)民集體”與其他相關(guān)主體（集體成員、農(nóng)村集體經(jīng)濟組織、村民委員會）等主體間利益沖突埋下“隱患”。

4.政府公權(quán)力易于侵害集體土地所有權(quán)主體權(quán)益

人民公社解體后，政府與“農(nóng)民集體”、農(nóng)村集體經(jīng)濟組織、村民委員會之間在法律上的關(guān)系，已由行政層級關(guān)系轉(zhuǎn)為“指導(dǎo)”、“監(jiān)督”關(guān)系。但由于農(nóng)民集體及其代表者往往缺乏財源獨立且組織獨立性較差，因而極易淪為政府公權(quán)力的 “附庸”?！稗r(nóng)民集體”及其代表者往往缺乏對集體及其成員利益的代表性，其行為目的也往往違背“農(nóng)民集體”的應(yīng)有“意思”。在此背景下，政府公權(quán)力極易侵犯集體土地所有權(quán)。當下各地進行的“合村并居”也往往存在以“新農(nóng)村建設(shè)”、“城鄉(xiāng)統(tǒng)籌”之名，將農(nóng)村建設(shè)指標節(jié)約后拿到城市使用。這極易搞亂土地所有權(quán)關(guān)系，搞壞了農(nóng)民集體之間的關(guān)系。①陳錫文：《有些地方撤村說白了就是要地》，http：//news.sohu.com/20110308/n279704202.shtml.

五、加強監(jiān)管制度供給：修改《土地管理法》的重要探索

以《土地管理法》修改為契機，加強集體土地所有權(quán)變更監(jiān)管制度、推動集體土地資源市場化是集體土地所有權(quán)實現(xiàn)的應(yīng)有內(nèi)容。

1.集體土地主體變更監(jiān)管理念的“兩個轉(zhuǎn)變”

《土地管理法》作為集體土地管理的“上位法”，是集體土地所有權(quán)主體變更監(jiān)管法治化的主要依據(jù)，應(yīng)當注重發(fā)揮集體土地的資源屬性和要素功能。“兩個轉(zhuǎn)變”是該法修改及相關(guān)制度設(shè)計所應(yīng)當秉持的基本理念。一是從“徹底否定或限制”（即否定集體土地所有權(quán)主體及其所有權(quán)）向 “行為規(guī)制＋結(jié)構(gòu)監(jiān)管”轉(zhuǎn)變?！锻恋毓芾矸ā窇?yīng)當正視農(nóng)民集體土地所有權(quán)主體的平等性，施行“行為規(guī)制”和“結(jié)構(gòu)監(jiān)管”模式。二是將“安全優(yōu)先、兼顧效益”轉(zhuǎn)變?yōu)椤鞍踩?、“效率”、“公平”的價值結(jié)構(gòu)?，F(xiàn)行《土地管理法》相關(guān)價值的缺少、偏差是導(dǎo)致集體土地經(jīng)營效益低下、公平缺失等問題的重要原因?！肮健弊鳛楹饬苛⒎ㄎ拿鞯闹匾皹顺摺?，應(yīng)當被《土地管理法》明確引入，指導(dǎo)集體土地所有權(quán)主體變更監(jiān)管制度的完善與改革，并形成“安全”、“效率”、“公平”的基本價值序列。

2.架構(gòu)“線性”的集體土地所有權(quán)主體制度

集體土地所有權(quán)主體制度應(yīng)當是 “集體成員”——“農(nóng)民集體”——“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織”的“線性”主體框架。首先，集體成員應(yīng)成為集體土地所有權(quán)背后的真實利益主體。集體成員依據(jù)“農(nóng)民集體”意思形成機制充分行使監(jiān)督權(quán)和參與權(quán)，促使“農(nóng)民集體”的意思形成機制和實現(xiàn)機制按照法律預(yù)先約定的方式被切實運用（謝暉，1997）。其次，作為土地所有者的“農(nóng)民集體”應(yīng)當是集體成員的集合體，而非組織性主體，不能成為獨立的民事主體。此外，《土地管理法》可以兼顧農(nóng)村集體經(jīng)濟組織（包括鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村、小組三級）的性質(zhì)以及其長期代為行使集體土地所有權(quán)的現(xiàn)狀，充分利用農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的經(jīng)濟性、專業(yè)性、保障性及其與集體土地所有權(quán)范圍大致吻合等優(yōu)勢，明確其對集體土地所有權(quán)主體的代表資格。當然，有關(guān)集體土地處分等所有權(quán)權(quán)屬事項仍然應(yīng)當由符合比例的農(nóng)民集體成員作決定。

3.厘清集體土地所有權(quán)的空間范圍和權(quán)能邊界

集體土地所有權(quán)邊界包括空間范圍、權(quán)能范圍。在空間范圍方面，集體土地的地下部分及地上空間具有共同性、社會性等特征，宜歸為全社會成員共同所有（尤其是國家對自然資源所有權(quán)）。集體土地所有權(quán)應(yīng)僅限于地表及符合集體土地合理使用需要的地上、地下的適當空間；在權(quán)能范圍方面，應(yīng)當依照《物權(quán)法》規(guī)定，賦予集體土地處分行為法律效力。但由于集體土地具有整體性、稀缺性、準社會保障性，屬于《立法法》第8條規(guī)定的“只能制定法律的民事基本制度”，應(yīng)當由《土地管理法》等法律加以限制。限制內(nèi)容除應(yīng)滿足土地用途管制、基本農(nóng)田保護、耕地“紅線”劃定與建設(shè)用地控制等要求外，還應(yīng)明確集體土地所有權(quán)的“社會責(zé)任”。

4.有效識別國家的相關(guān)角色和行為

在政府主導(dǎo)模式下，厘清國家行為性質(zhì)是“治愈”公權(quán)力規(guī)制集體土地所有權(quán)主體變更監(jiān)管 “失靈”的重要路徑。（1）需要明確國家角色。在集體土地處分關(guān)系中，國家可能同時扮演“運動員”和“裁判員”的雙重身份。當國家（具體為政府部門）作為集體土地處分行為相對方時，應(yīng)當處于與“農(nóng)民集體”平等的民事主體地位；但當國家行使對集體土地處分行為監(jiān)督權(quán)時，則處于監(jiān)管者的地位。（2）實現(xiàn)國家監(jiān)管行為的法治化。為避免國家同時扮演“裁判者”和“運動員”所產(chǎn)生的困境，立法不僅應(yīng)當有效識別國家行為，更應(yīng)當從監(jiān)管權(quán)配置、監(jiān)管程序、監(jiān)管行為及監(jiān)管責(zé)任等方面實現(xiàn)干預(yù)行為法治化。（3）為避免“以處分之名行變相征收之實”等負外部性問題出現(xiàn)，立法應(yīng)當注意監(jiān)管權(quán)的優(yōu)化配置，即可考慮國土資源部門僅承擔(dān)監(jiān)管職責(zé)，由其他政府部門作為集體土地處分行為相對方。

5.通過程序控制實現(xiàn)集體土地所有權(quán)主體變更方式多樣化

《土地管理法》等立法不宜直接規(guī)定集體土地所有權(quán)主體是否可以變更或以何種方式變更，而應(yīng)當交由行政主管部門通過審查、過程監(jiān)控、行為防控、風(fēng)險預(yù)防、結(jié)果控制等途徑加以監(jiān)管。該模式主導(dǎo)下的集體土地所有權(quán)主體變更方式自然會是多樣化的，而且不同變更方式甚至同一種變更方式都可能獲得不同的法律效果。當然，集體土地所有權(quán)主體變更，必須經(jīng)主管部門審查、登記方可生效。此外，在程序性控制方面，政府公權(quán)力同樣應(yīng)當尊重集體土地所有者的獨立性，著重在變更申請與審查環(huán)節(jié)進行行為規(guī)制與結(jié)構(gòu)調(diào)控，充分保證“農(nóng)民集體”主體變更的意思形成與實現(xiàn)階段的自主性。

6.完善內(nèi)部監(jiān)管規(guī)則與成員維權(quán)機制

內(nèi)部監(jiān)督與糾紛多元解決機制也是集體土地所有權(quán)主體變更制度的重要內(nèi)容。首先，“農(nóng)民集體”的意思表達機制是完善“農(nóng)民集體”內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)和確保集體成員參與權(quán)、監(jiān)督權(quán)以及收益分配權(quán)實現(xiàn)的制度支撐。這主要有賴于立法者合理的規(guī)范設(shè)計，降低集體成員與“農(nóng)民集體”代表者之間的信息不對稱。其次，盡管作為集體土地所有權(quán)主體的“農(nóng)民集體”是集合性的，但由于集體土地所有權(quán)屬于“農(nóng)民集體”所有，因此立法仍然應(yīng)當賦予“農(nóng)民集體”訴訟主體資格?？紤]到“農(nóng)民集體”系松散的集合性組織主體，因此其訴訟主體資格可以立法授予農(nóng)村集體經(jīng)濟組織或村民委員會代為行使，但存在利益沖突時，應(yīng)由“農(nóng)民集體”討論決定訴訟代表人。

值得一提的是，盡管《物權(quán)法》第63條規(guī)定，集體成員合法權(quán)益受到集體經(jīng)濟組織、村民委員會或者其負責(zé)人作出的決定侵害的，受害的集體成員可以請求人民法院予以撤銷，但卻遺漏了集體成員受到村民會議或村民代表會議所形成的“農(nóng)民集體”的決定所侵害以及“農(nóng)民集體”的代表者怠于維護集體利益兩類情況。對此，立法者可考慮在《土地管理法》中增設(shè)相關(guān)規(guī)范：一方面，明確集體成員申請人民法院撤銷侵害其合法權(quán)益的“農(nóng)民集體”決定的訴訟權(quán)利，并由人民法院依據(jù)“公平”價值來審查該決定；另一方面，基于維權(quán)成本與訴訟效益的考慮，可直接規(guī)定在農(nóng)村集體經(jīng)濟組織等“農(nóng)民集體”的代表者怠于維護集體權(quán)益時，符合一定比例的集體成員（可以直接規(guī)定最低人數(shù)或比例）可以代表“農(nóng)民集體”直接起訴。

1.［美］道格拉斯·C·諾思著、陳郁等譯：《經(jīng)濟史中的結(jié)構(gòu)與變遷》，上海人民出版社1994年版。

2.江平著：《中國土地立法研究》，中國政法大學(xué)出版社1999年版。

3.［奧］凱爾森著、沈宗靈譯：《法與國家的一般理論》，中國大百科全書出版社1996年版。

4.謝暉著：《法律信仰的理念與基礎(chǔ)》，山東人民出版社1997年版。

5.張曉山、李周著：《新中國農(nóng)村60年的發(fā)展與變遷》，人民出版社2009年版。

6.韓松：《論總同共有》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2000年第4期。

7.柳琳：《論我國農(nóng)村集體土地所有權(quán)的性質(zhì)》，《廣西社會科學(xué)》2005年第3期。

［責(zé)任編輯：徐元明］

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徐石江，中共貴州省委黨校法學(xué)教研部副教授（貴陽 550028）。