摘 要：扒竊一律入刑是一種浪漫主義，但未遂情節(jié)嚴重的又有入罪的必要。如何求解其中的解決之道，困擾著司法實踐扒竊的認定。為此，須在扒竊案件的實踐新常態(tài)中，在一體思考扒竊未遂形態(tài)與扒竊共同犯罪關(guān)系中，找到支持扒竊未遂情節(jié)嚴重的適用空間。與人們一般的認識相反，理論上不應(yīng)壓縮，而是在可能條件下雙向延長扒竊未遂成立的起點和終點。實務(wù)中，扒竊未遂情節(jié)嚴重，仍然應(yīng)以扒竊未遂構(gòu)成事實本身的情節(jié)為基礎(chǔ)，判斷其是否屬于情節(jié)嚴重而須入罪的情形。徑直以未遂事實以外的情節(jié)判斷扒竊未遂情節(jié)嚴重，不是妥當?shù)淖龇ā?/p>

作者簡介：謝嗣強，西南林業(yè)大學(xué)人文學(xué)院講師；莫曉宇，四川大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。

基金項目：本文系云南省教育廳科學(xué)研究基金項目《特殊盜竊研究》（項目編號：2012Y228）之階段性成果。

扒竊入刑的立法理由 〔1〕，人們一度有所輕視 〔2〕。隨著實務(wù)的展開、研究的深入，其中職業(yè)犯、慣犯等犯罪學(xué)上扒竊的特征，漸受重視。 〔3〕盡管如此，對其中扒竊案發(fā)上的特點仍有所忽視。個中緣由，或許是立法理由本身表述具有一定的誤導(dǎo)性，即其中的“被害人不敢、不能反抗”，會使得熟稔刑法理論的人認為，這與扒竊入刑與否無關(guān)：“不敢、不能反抗”，即應(yīng)是搶劫；“一旦反抗則進一步傷害人身的”，尚有構(gòu)成事后搶劫的余地。但同樣不能否認的是，立法理由除明確強調(diào)扒竊共同犯罪這一案發(fā)特點外，其中的“扒竊行為以數(shù)額論具有一定的偶然性”，則在提醒我們其構(gòu)成要件不以確定的數(shù)額為必要之外，更還涉及扒竊未遂問題。筆者認為，立法者重視扒竊的未遂形態(tài)與扒竊的共同犯罪，是有道理的。如果說“扒竊一律入刑是一種浪漫主義 〔4〕，但未遂情節(jié)嚴重的扒竊又有入罪的必要 〔5〕?！逼渲泻沃^“未遂情節(jié)嚴重”，孤立的來看或不甚了了，但在扒竊共同犯罪下，則會變得清晰。而扒竊共同犯罪的識別、認定及其成立范圍，又真實的取決于扒竊“著手”認定，既未遂標準的確立等扒竊未遂形態(tài)問題。

總之，只有一體把握扒竊的未遂形態(tài)和共同犯罪，才能協(xié)調(diào)好二者間的關(guān)系，才能實現(xiàn)立法者重點而有效的打擊職業(yè)犯、慣犯和共同犯罪的扒竊入刑期待。 〔6〕

一、扒竊著手的認定對扒竊共同犯罪的影響

無論是基于何種學(xué)說，其判斷著手的成立，都是提供某種辨識依據(jù)，使得從著手這個時間點起的行為具有直接的刑法評價意義。而且，“著手是劃定未遂犯的處罰時期的概念，甚至可以說是將某種行為作為未遂犯處罰的根據(jù)。” 〔7〕

（一）襲用傳統(tǒng)刑法理論中扒竊著手認定標準，不利于扒竊共同犯罪的認定與扒竊既遂相反，刑法修正案（八）后人們對扒竊著手的認定均驚人的一致，采用的都是與盜竊通常的實行行為相聯(lián)的接觸說。即“扒竊他人財物，手接觸他人口袋外側(cè)、攜帶的挎包等即為竊取的著手?！?〔8〕這一標準或許符合普通的扒竊案件的處理，卻沒有反映作為職業(yè)犯的，具有技術(shù)性的扒竊的特點。 〔9〕

作為職業(yè)犯罪的扒竊具有技術(shù)性，體現(xiàn)在共同犯罪中的“組織”技術(shù)上：“在扒竊中，一個人（‘制造混亂者’）用策略吸引被害人，將其注意力分散，另一個人（盜竊者）敏捷熟練地拿走錢包?！?〔10〕這種情況下，有實務(wù)方面的文獻指出，“在二人結(jié)伙扒竊犯罪中，提供掩護、拋贓者作無罪供述則很容易逃避處罰。例如甲、乙二人共同扒竊，甲實施扒竊行為，乙望風(fēng)掩護，即使甲供述乙參與了扒竊，如果乙作無罪供述或不明知辯解，則無法對乙進行認定?！?〔11〕筆者認為，這一問題的癥結(jié)很大程度上在于將扒竊的著手局限于狹義的實行行為上，對其中犯罪人轉(zhuǎn)移被害人注意力的行為，理論上和司法認知上都重視不夠。因而這促使我們提出一個問題：解釋論上可否認為，與扒竊轉(zhuǎn)移財物占有行為幾乎重疊發(fā)生的、轉(zhuǎn)移被害人注意力的行為的開始實施，就是扒竊的著手呢？

（二）特定條件下，可以將共同犯罪人實施到一定程度的轉(zhuǎn)移被害人注意力的行為，視為扒竊的著手

關(guān)于實行行為與實行著手或著手實行之間的關(guān)系，國外刑法理論中有一種觀點認為，實行的著手等于未遂犯的成立，但是實行行為與實行著手相分離。因此，有實行行為不等于有實行著手，有實行著手不等于有實行行為。 〔12〕總之，實行行為不等于實行著手，二者間存在或先或后的關(guān)系。有實行行為不等于著手，如隔地寄送毒藥殺人的，寄送行為雖是殺人罪的實行行為，但只有毒藥送達時才可能認定為故意殺人罪的著手；有實行著手不等于有實行行為，如在入室盜竊的情況下，物色財物的行為就是行為的著手，其先于將他人的財物加以轉(zhuǎn)移的盜竊的實行行為。 〔13〕循域外法律理論邏輯，具備特定條件的扒竊共同犯罪案件，認定其中實施的轉(zhuǎn)移被害人注意力的行為人的行為是扒竊的著手，是可以成立的。一方面，在扒竊單獨犯的情況下，行為人轉(zhuǎn)移被害人注意力的行為，不宜視為扒竊的著手，若此會混淆犯罪預(yù)備與未遂的界限。另一方面，在扒竊共同犯罪情況下，轉(zhuǎn)移被害人注意力的犯罪人行為與轉(zhuǎn)移財物占有的犯罪人行為，在同一時空條件下先后緊接或幾乎同時發(fā)生，說明轉(zhuǎn)移注意力的行為具有對刑法保護法益的現(xiàn)實威脅性。

當然，外觀上一般轉(zhuǎn)移被害人注意力的行為通常是中性的，因此有必要對“轉(zhuǎn)移被害人注意力的行為視為扒竊著手”作出限制。首先，其不是單純利用被害人自身注意力的轉(zhuǎn)移或松懈，而是行為人制造的；其次，轉(zhuǎn)移注意力的行為與此種通常情形下的扒竊實行行為有別，其具有公然性；再次，轉(zhuǎn)移被害人注意力的行為，應(yīng)該超出了社會相當性，即對被害人、乃至公眾具有人身威懾性；最后，這種轉(zhuǎn)移注意力的行為與行為人的盜竊實行行為，還應(yīng)具有聯(lián)系上的緊接性。

（三）“（特定條件下的）轉(zhuǎn)移被害人注意力的行為視為扒竊的著手”在我國刑法理論上的依據(jù)

但是，我國刑法理論的通說認為，所謂著手，就是開始實行刑法分則所規(guī)定的某一犯罪構(gòu)成客觀要件的行為。如果欲以共同犯罪人實施的，具有公然威懾性的轉(zhuǎn)移被害人注意力行為為著手，就應(yīng)證明可以獨立入罪的、規(guī)范意義上的扒竊，其至少應(yīng)該以公然性為隱含的構(gòu)成要件要素。

對于以相對平和手段公然取財而構(gòu)成扒竊的這類案件，是比較容易證明的。比如，乘人不備公然奪取他人手中價值200元的手機的行為 〔14〕，無論發(fā)生于何種場合，由于數(shù)額較小，不可能構(gòu)成普通盜竊；另除數(shù)額小外（搶奪也要求數(shù)額較大），其行為一般也不會致人傷亡，故不構(gòu)成搶奪。此類案件，刑法修正案（八）之前盡管或可作無罪認定，但刑法修正案（八）之后如認為無罪，相信沒人會接受。因此，構(gòu)成扒竊而以盜竊罪論處，目前是妥當?shù)慕Y(jié)論。實務(wù)中，更多是被害人沒有發(fā)覺，但因第三人（尤其是反扒警察）目擊和發(fā)現(xiàn)，才成為事實上的被追訴的扒竊案件。此類案件也有公然性，也不應(yīng)有疑問。 〔15〕行為人在公共場所就被害人之隨身、近身財物“掏摸”，因公共場所“眾人“的存在，則凸顯了其行為被知悉的可能性。而在行為人“掏摸”之時，姑且暫不論被害人是否可能知悉，“眾人”中的（某）第三人，不僅或現(xiàn)實看見了“掏摸”，而且因“掏摸”對象為被害人處于現(xiàn)實占有狀態(tài)的“隨身、近身”財物。故第三人（包括反扒警察）在行為人“掏摸”之時，事實上就能判斷出：“有人在扒竊”。不特定第三人的認知或判斷，就是一種即時的、以公然性為內(nèi)容的社會評價事實。 〔16〕

毋容諱言，扒竊的個別類型以及扒竊通常案發(fā)的經(jīng)驗事實，只是意味著公然性是扒竊可能的構(gòu)成要件要素。換言之，如欲必然性的推出規(guī)范上的扒竊以公然性為構(gòu)成要件要素，則還須深入到扒竊的行為構(gòu)造中去證立。很清楚的是，扒竊的轉(zhuǎn)移財產(chǎn)占有的行為，通常是秘密的，但是，轉(zhuǎn)移被害人注意力的行為，無疑（至少）具有（相對于被害人的）公然性。請看下述具有一定爭議性的案例 〔17〕：

犯罪嫌疑人張某、李某、趙某為某鄉(xiāng)鎮(zhèn)無業(yè)青年，經(jīng)常聚集在一起打架斗毆、小偷小摸，周圍群眾都有所耳聞。2011年臘八，張某、李某、趙某3人又一次依約來到集市行竊，在熙熙攘攘的人流中鎖定一名婦女尾隨其后，當被害人停在一攤位前挑選年貨時，張某3人趁機貼近被害人，其中張某用事先準備好的報紙遮擋住婦女視線與其糾纏，李某、趙某便開始下手從被害人挎包中翻找財物，被害婦女很清楚眼前3人的行為，卻因張某3人平時橫行鄉(xiāng)里心生恐懼，怕日后報復(fù)而不敢反抗，僅僅躲閃避免傷害。張某3人順利從婦女挎包里翻得2000多元現(xiàn)金及手機一部。

此案在定性上有盜竊罪、搶奪罪、搶劫罪三種不同意見，而論者采納了最不應(yīng)予以適用的搶劫罪的定性意見。其理由是：“張某3人利用報紙制造障礙，并與被害人糾纏，具有公然扒竊性質(zhì)，也反映了其限制被害人人身自由防止其掙脫的主觀意圖?！?〔18〕

首先，從行為人的主觀意圖上證明張某3人手段上達到了足以壓制被害人反抗程度，顯然是不充足的。因為被害人容忍犯罪的發(fā)生，事實上并非人身自由被限制，而是怕遭報復(fù)。其次，搶劫罪手段行為是有定型性要求的，即其是否達到足以壓制被害人反抗的程度，不是以被害人的主觀感受為據(jù)，而應(yīng)首先以一般人的社會觀念為客觀標準進行判斷。 〔19〕此外，論者的理由中還包含一個斷語，認為本案“具有公然扒竊的性質(zhì)”，因而不構(gòu)成盜竊。何以有此、并由此作出不構(gòu)成盜竊的判斷呢？論者未言明。細分析案件事實，此案盜竊或扒竊的狹義實行行為具有秘密性，而轉(zhuǎn)移被害人注意力的行為卻又有公然性。故正是在這個意義上，論者說本案具有公然扒竊的性質(zhì)。

論者以公然扒竊來描述案件事實是正確的（公然性的事實顯然是案件的重要事實），但是卻沒有在此基礎(chǔ)上實現(xiàn)事實與規(guī)范的互動。換言之，論者對刑法264盜竊罪中扒竊的規(guī)范解釋出了問題，未識破規(guī)范意義上扒竊本就應(yīng)以公然性為構(gòu)成要件要素。因為，如果扒竊沒有公然性，則立法者認為的“在現(xiàn)實生活中的扒竊往往為多人共同犯罪、迫使被害人不敢、不能反抗，一旦反抗，他們往往進一步傷害被害人人身”，便無從談起——而這才是我們應(yīng)當重視的立法者的真正意旨。前已述及，立法理由中部分文字確具有一定的誤導(dǎo)性，但是，司法上不應(yīng)因這種誤導(dǎo)性而“犯傻”將上述案件認定為搶劫。 〔20〕筆者大膽推測，立法者有誤導(dǎo)性的立法理由的表述，或是在當時條件下，苦于無法尋得恰當?shù)姆懂爜砗ㄆ湟庥驌舻陌歉`的案件范圍，故而不得不借用學(xué)理上對搶劫罪解釋的一些話語。對此，我們不能苛責(zé)。因為立法者也是人，我們平時何嘗不會出現(xiàn)“言不能盡，意不能表”的狀況呢？就司法者而言，應(yīng)該在法律適用中，在立法者意旨范圍內(nèi)幫助立法者獲致規(guī)范性認識，而不是以“言不由衷”的立法理由表述來判斷案件，進而將上述案件以搶劫罪論處。 〔21〕

另外，扒竊的手段行為與轉(zhuǎn)移財物占有的行為，通?；蛟S無法截然分開，但并不妨礙我們進行一定程度的抽象，認為扒竊以公然性為構(gòu)成要件要素。換言之，扒竊以公然性為構(gòu)成要件要素，其載體，既可體現(xiàn)在狹義的盜竊實行行為上，也可體現(xiàn)在廣義的符合特定條件的轉(zhuǎn)移被害人注意力的實行行為上。后者情形下，行為人實施具有公然性、威懾性的轉(zhuǎn)移被害人注意力的行為，就可認為是開始實行構(gòu)成要件要素要求的客觀方面的實行行為。

二、扒竊既未遂認定對扒竊共同犯罪的影響

（一）認為扒竊是行為犯乃至舉動犯，一經(jīng)著手實施（比如接觸他人口袋外側(cè)）或?qū)嶋H接觸財物（不是接觸他人口袋外側(cè)而是口袋中的財物）就既遂，不利于扒竊共同犯罪的認定。

將扒竊視為舉動犯，進而認為其著手實施接觸他人口袋外側(cè)行為即是既遂的觀點 〔22〕，并不足取。因為其偏離財產(chǎn)法益保護太遠，而與扒竊總體作為財產(chǎn)犯罪的屬性不符。視扒竊為與舉動犯有別的行為犯，并以排除數(shù)額對扒竊入罪影響等為認識基礎(chǔ)，進而有論者認為：“盡管不能說行為人一經(jīng)著手實施就成立既遂，但也不必以被害人失控或控制財物為既遂”。即“只要行為人接觸財物，就成立扒竊既遂”的所謂接觸財物說 〔23〕，變得有力。此說，一般認識意義上，或為司法實踐扒竊既未遂的認定提供了客觀可感知的具體標準，并因此限制了扒竊的處罰范圍。但是，從邏輯后果來看，此說將扒竊實行階段，限制在了非常小的范圍，即兩個接觸之間：“接觸口袋外側(cè)為起點”與“接觸財物為終點”。該說邏輯前提上也有矛盾，其一方面認為扒竊是財產(chǎn)犯罪，另一方面又排除犯罪數(shù)額對定罪的影響。財物是有一定價值才成為財物的，沒有價值（與沒有一定數(shù)額同義）的還是刑法評價的財物嗎？該說的實踐應(yīng)用，誠減輕了司法說理負擔(dān)而可方便一般案件的處理，但其也必然將過多適用刑法但書規(guī)定——以解決一經(jīng)接觸財物就既遂而從行為整體看又無罪的情況。因此，所謂便利司法，實踐中反而是虛妄的。另需指出的是，在刑法264條的范圍內(nèi)，扒竊既未遂在適用上也有多種可能，一經(jīng)接觸財物就既遂而其情節(jié)顯著輕微又無罪，那么其再次成為行為人將來“多次盜竊”認定資料的可能性，也就被排除了。

筆者認為，人為的將扒竊的既遂標準提前，不是一個有效而合理的方案。首先，理論上盜竊罪既未遂標準采控制說，不僅僅是因為其是通說，而是其符合盜竊罪的模型之核心要件：轉(zhuǎn)移財物占有（破壞原有占有關(guān)系并確立新的占有關(guān)系）。扒竊的通常的核心事實形象是“掏摸”，也不能出離其外。其次，從實踐看，其無法有效的解決在行為人接觸財物后，后續(xù)相關(guān)人及相關(guān)行為的處理問題——而這，尤其與共同犯罪是否得以成立相關(guān)。比如，在扒竊共同犯罪的參與人，如果是在實行行為人扒竊接觸財物后，始實施其掩蓋行為，或甚在扒竊得手后幫助實施逃離行為的，就難以認定為共同犯罪。因此，背離控制說而將扒竊既未遂標準人為提前至接觸財物，并不恰當。相反，不僅不應(yīng)否定控制說，更應(yīng)在堅持控制說基礎(chǔ)上，就司法實踐的真實需要而根據(jù)不同的扒竊案件類型，確定具體的扒竊案件的既遂終點。

（二）控制說在通常扒竊案件中的適用

控制說的既未遂標準是，“認定盜竊既遂時應(yīng)主要考慮行為人是否實際取得財物的控制權(quán)，即排除他人的占有而將財物處于自己的事實支配之下就是盜竊既遂?！备鶕?jù)控制說，“握持目的物逃走時被原占有者或警察發(fā)現(xiàn)、追蹤而在極短時間內(nèi)將竊取財物歸還的，都現(xiàn)實的存在占有奪取行為，應(yīng)成立盜竊既遂?！?〔24〕但是，控制說的上述結(jié)論還不能完全適應(yīng)司法實踐的需要。

“扒手剛從他人口袋里掏出錢包即被抓獲或者追趕一段距離以后被抓獲”，是司法實踐中經(jīng)常會遇到的需要判斷扒竊既未遂的情形。對此，有論者認為，在扒竊現(xiàn)場，如果是被害人自己，或被害人主導(dǎo)，他人幫助下奪回財物的，應(yīng)是扒竊未遂；如果是第三人、反扒警察奪回財物的，應(yīng)是扒竊既遂。同樣，犯罪人攜贓物逃跑，被害人自己，或被害人主導(dǎo)而他人幫助下，持續(xù)緊追奪回財物的，也只是扒竊未遂；如果是第三人、反扒警察緊追奪回財物的，才是扒竊既遂。

總之，被害人奪回為未遂，警察或群眾（第三人）奪回是既遂。論者的主張著實令人詫異，其理由是：“評判財物是否失控，應(yīng)以財物控制主體被害人為標桿。錢包被掏出口袋，被害人沒有發(fā)現(xiàn)，他人將扒手抓獲的，就是被害人已經(jīng)失去了對于財物的實際掌控，應(yīng)當認定盜竊既遂。如果是被害人自己發(fā)現(xiàn)，哪怕錢包已經(jīng)被掏出口袋，也應(yīng)認定財物并未失控，屬于盜竊未遂?！?〔25〕顯然，論者對被害人奪回財物的扒竊案件的既未遂，提出了較控制說更嚴格的標準。換言之，被害人奪回財物的，只能認定為未遂。只有被害人沒追上，進而沒能奪回財物，或者追及過程中犯罪人躲藏消失，但后來又被搜出而奪回財物的，采能認定為犯罪既遂。深究起來，論者的主張是有道理的。此處先把其實踐價值給發(fā)掘出來：

前已述及，在扒竊共同犯罪中，實施轉(zhuǎn)移被害人注意力行為（乃至包括掩蓋扒竊實行的行為），在外觀上、行為評價上具有中性性質(zhì)。要讓這樣的犯罪人露出原形，殊為不易。但是，在扒竊得手后，無論基于窩藏、分得贓物的財產(chǎn)動機，還是基于他人被抓自己受牽連的自保動機，實施望風(fēng)等行為的扒竊的共同犯罪分子，這時候都更有可能跳出來，展示其真面目。聰明的，或許幫助實行行為人拋臟以毀滅罪證，狗急跳墻的或?qū)Ρ缓θ诉M行恐嚇、攻擊，乃至被害人追擊扒手時使絆子，等等。顯然，如果不考慮被害人發(fā)現(xiàn)后奪回財物和奪回財物的過程，按一般標準認定只要行為人“扒竊行為實施畢而將財物握在其手中”就是既遂，則露出原形的扒竊共犯人的行為，在共同犯罪的認定的空間上將被極大的壓縮。由此，承繼的共同犯罪就無法認定。因為，“承繼的共犯只能存在于犯罪既遂之前?！?〔26〕

另此解決方案從技術(shù)的角度看，其對公安機關(guān)反扒行動沒有影響。一方面，實踐中受到打擊的扒竊，目前應(yīng)該承認由反扒民警以現(xiàn)行犯的方式抓獲的占很大比例，因此，論者的結(jié)論不影響此類案件的處理；另一方面，由于反扒民警對扒竊行為的打擊，更有針對性和組織性，一般也會在現(xiàn)場抓獲扒竊實行行為人，同時抓獲共同犯罪人。如果延長扒竊的既遂時間點，目的是想讓“扒竊的共同犯罪人有更長的‘表演’機會”，則又可能致使犯罪人真的跑掉了。而且，按照辦案程序性要求，反扒民警在抓獲扒竊行為人時，會亮明身份，這也可能導(dǎo)致潛在的共同犯罪人不會出來“表演”?？傊?，扒竊行為實行終了，警察在那個時間點抓捕犯罪人進而最終被害人的財產(chǎn)損失被挽回，不影響扒竊既未遂的認定。

但是，這一方案的缺陷似乎也很明顯。因為扒竊未遂只有情節(jié)嚴重的情形下才能入罪。那么可否認為，被害人奪回財物而僅成立扒竊未遂，反而會放縱罪犯呢？這就是接下來情節(jié)嚴重的未遂入罪的判斷問題了。

（三）非典型扒竊案件中既未遂的認定

需要注意的是，上述方案也并非解決扒竊案件既未遂的完整方案。首先，被害人當場發(fā)現(xiàn)被竊而正欲奪回或在追擊攜贓物逃跑的扒手過程中，犯罪分子拋贓而致使被害人財物毀損、失蹤的，應(yīng)采失控說直接認定為既遂并一般作犯罪處理，沒有必要判斷為情節(jié)嚴重未遂再作入罪認定。此外，在公開扒竊情形下，被害人當場或通過追及，奪回財物的情形，也沒有必要困擾于情節(jié)嚴重的未遂才能入罪。換言之，應(yīng)當認為在行為人扒竊行為實行終了時，即為既遂。公開扒竊，實為傳統(tǒng)搶奪罪中除“以對物暴力的方式強奪他人緊密占有的財物，且具有致人傷亡可能性的行為”之外的乘人不備、公然奪取行為。而傳統(tǒng)搶奪罪的既未遂標注，盡管與盜竊罪一樣，采的是控制說，但在搶奪罪中，行為人取得財物并對財物形成控制與占有，較傳統(tǒng)的盜竊罪，完成的更迅速。故只要行為人取得，握著他人財物，就是既遂。

三、共同犯罪對情節(jié)嚴重扒竊未遂入罪的影響

以控制說為主來處理扒竊既未遂，其實踐合理性在于，盡管認定為未遂，但卻仍為入罪與出罪，保持了多種可能性。在出罪上，可以做到簡單明快而不拖泥帶水（不必引用刑法第13條但書規(guī)定）。入罪上，可類型化處理方案為：扒竊共同犯罪未遂通常均應(yīng)為未遂情節(jié)嚴重情形，即在原則上作入罪的判斷；單獨犯扒竊則相反，盡管通常應(yīng)作無罪認定，但也例外的存在未遂情節(jié)嚴重入罪的可能。另在出罪與入罪間，盡管“多次盜竊”不能說以三次不能犯扒竊未遂就可入罪，但是，某次不能犯扒竊未遂仍可作為多次盜竊入罪的判斷資料。

（一）單獨犯下情節(jié)嚴重扒竊未遂的入罪認定

單獨犯扒竊不能犯未遂，原則上只能作無罪處理。如“行為人在公共場所實施扒竊行為，但碰巧所扒竊的口袋或者提包內(nèi)沒有財物”而不能犯未遂，或“扒竊但取得的是不值得刑法保護的物品的，只能認定為盜竊未遂（例如，在公共汽車上扒竊他人一個普通名片夾或者空塑料錢包的，應(yīng)只能認定為未遂）” 〔27〕，均只能作無罪認定。但是，如果行為人以數(shù)額巨大的財物為目標，且系客觀上能犯未遂的，根據(jù)相關(guān)司法解釋，視為情節(jié)嚴重的扒竊未遂以犯罪論處，應(yīng)不存在爭議。 〔28〕但是，在非以數(shù)額巨大財物為目標而扒竊能犯未遂，即未得逞的“意志以外的原因”系被害人發(fā)覺的，如果行為人因此惱羞成怒，對指責(zé)其行為的被害人當場使用暴力或以暴力相威脅，因很難說行為人的行為是為了窩藏贓物、抗拒抓捕或毀滅罪證，盡管不宜評價為事后搶劫，但可視為情節(jié)嚴重的扒竊未遂，以犯罪論處。

至于是否考慮未遂事實外的情節(jié)，如盜竊司法解釋就數(shù)額標準減半所列舉的情形，并以具備這些情節(jié)為判斷重點，認定屬未遂情節(jié)嚴重而以犯罪論處，這在理論與實踐上存在爭議。與既遂入罪不同，盡管盜竊五種行為類型未遂入罪判斷中的情節(jié)嚴重是綜合性評價，但還是應(yīng)認為，綜合性評價的基礎(chǔ)應(yīng)是扒竊未遂的構(gòu)成事實本身。換言之，只有未遂事實本身情節(jié)達到一定程度，才能在此基礎(chǔ)上考慮行為人曾受過刑事處罰等未遂事實外情節(jié)。即使是以數(shù)額巨大財物為目標進行扒竊，但碰巧被害人提包中沒有財物的，也不宜認為系情節(jié)嚴重情形的未遂。另外，在以數(shù)額較大財物為目標進行扒竊，即使不是不能犯未遂而是能犯未遂，也要先考慮未得逞的意志以外原因中的具體事實情節(jié)等未遂事實本身的情節(jié)。而且，對未遂事實本身情節(jié)不嚴重而存在未遂事實外的嚴重情節(jié)的，不以未遂情節(jié)嚴重入罪，并不必然導(dǎo)致放縱犯罪的結(jié)果。實務(wù)中較多的存在的是行為人曾因扒竊受過刑事處罰、行政處罰等未遂事實外的情節(jié)，對此，應(yīng)考慮以“多次盜竊”入罪的可能性。

（二）共同犯罪中具有威脅人身安全性質(zhì)的扒竊未遂嚴重情形的入罪認定

如果扒竊實行行為人實行終了后單純攜臟逃跑的，或面對被害人奪回、追回自己財物，只是使用了較弱的暴力及暴力威脅行為，很難就此以“嚴重威脅到被害人人身安全”評價為情節(jié)嚴重情形的扒竊未遂。而且，即使攜臟逃跑的扒竊實行行為人為窩藏贓物、抗拒抓捕或毀滅罪證，當場（包括被緊追的逃跑過程中）使用暴力或暴力相威脅的，此時扒竊實行行為人的行為宜評價為事后搶劫，但此評價顯然也不能針對其他共同犯罪人或者說整體的扒竊共同犯罪。

但是，實行行為人外的共同犯罪人的轉(zhuǎn)移被害人注意力的行為，具有公然威懾人身安全的性質(zhì)，不僅可以將這樣的轉(zhuǎn)移注意力的行為的實施視為扒竊的著手，而且此后（狹義）實行行為未遂，即使事后查明是對象不能犯，也應(yīng)屬有論者所言的“具有嚴重威脅到被害人人身安全”性質(zhì)而情節(jié)嚴重的未遂情形。進一步來說，如果扒竊行為已經(jīng)實行終了，因被害人及時發(fā)覺，有共同犯罪人出現(xiàn)，幫助實行行為人拋臟，對被害人進行恐嚇、攻擊，或者在被害人追擊扒竊實行行為人時使絆子，扒竊實行行為人未能逃脫的，顯然也應(yīng)屬于有論者所言“具有盜竊行為嚴重威脅到被害人人身安全等嚴重情節(jié)的，應(yīng)當定罪處罰”之情節(jié)嚴重的未遂情形。

（三）共同犯罪扒竊實行終了未遂的，原則上均應(yīng)視為扒竊未遂情節(jié)嚴重情形

即使扒竊實行終了而被害人發(fā)現(xiàn)、（追擊）奪回被竊財物，其中共同犯罪人行為表現(xiàn)不明顯，甚至比扒竊的實行行為人逃的還快，只要能肯定有共同犯罪人的存在，原則上均應(yīng)肯定屬于情節(jié)嚴重的未遂情形。

原則上將扒竊共同犯罪未遂視為情節(jié)嚴重情形，存在共同犯罪性質(zhì)、實質(zhì)評價上的同一，以及刑事政策考量等多方面理由。首先，共犯扒竊較單獨犯的扒竊性質(zhì)上更惡劣。其次，前文認為“被害人奪回為未遂，警察或群眾（第三人）奪回是既遂”，這對處理承繼的共犯有利，但二者實質(zhì)評價上都應(yīng)入罪，不應(yīng)有評價上的差異。最后，原則上扒竊共同犯罪未遂應(yīng)視為情節(jié)嚴重情形，也有刑事政策上的分化瓦解扒竊共同犯罪人的意義。換言之，被抓獲的扒竊實行行為人，如果不僅交代了共同犯罪人，而且詳細的說明了其接受甚至示意要求共犯人提供具體幫助的過程，則前述所謂中性的、具有迷惑性的轉(zhuǎn)移被害人注意力的行為，掩蓋扒竊的行為，就不僅與扒竊的實行行為形成了一個有機的整體，且具有了“意義”上的不同。 〔29〕而且，假定實行行為人還交代了共同扒竊前共謀盜竊的事實，則認定扒竊共同犯罪的證據(jù)鎖鏈將更加牢固。更而言之，在扒竊實行行為人提供的信息幫助下，公安機關(guān)抓獲了扒竊逃跑的共同犯罪人，即使對全案認定為扒竊未遂嚴重情形而入罪，也可以扒竊實行行為人坦白、立功的表現(xiàn)，對其作出免于刑事處罰的決定。

總之，原則上將共同犯罪扒竊實行終了未遂的均視為未遂情節(jié)嚴重情形而入罪，便利了共同犯罪的追訴和認定，證實了扒竊及扒竊共同犯罪的社會危害。更重要的是，其有助于改變“扒竊實行行為人被抓獲定罪風(fēng)險大，扒竊共同犯罪參與人被抓獲定罪風(fēng)險小”的客觀現(xiàn)實情況。而事實上，扒竊共同犯罪的參與人，其客觀危害和主觀惡性，不是小于而是常常大于扒竊實行行為人。為此，加大扒竊共同犯罪參與人的法律風(fēng)險，就不能認為是不恰當?shù)?，也更不能認為刑法解釋論上的努力，是給司法實務(wù)添麻煩。

朗勝：《刑法修正案（八）解讀》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2011年第2期。

張明楷：《盜竊罪的新課題》，載《政治與法律》2011年第8期。另參見冀祥德：《扒竊行為如何適用法律》，載《人民檢察》2013年第8期。

〔3〕李佳麗、王曉飛：《扒竊慣偷多》，《法制晚報》2013年12月13日。理論上討論并思考作為規(guī)范科學(xué)的刑法學(xué)對它們的接納方式或解釋路徑的，可參見車浩：《“扒竊”入刑：貼身禁忌與行為人刑法》，載《中國法學(xué)》2013年第1期；另參見梁根林：《但書、罪量與扒竊入罪》，載《法學(xué)研究》2013年第2期。

付立慶：《刑法修正案八中的浪漫主義思維》，載《云南大學(xué)學(xué)報法學(xué)版》2011年第5期。

朱以珍、趙擁軍：《相對意義上的扒竊未遂不入罪——以個案中扒竊未遂對自首的影響為例》，載《犯罪研究》2013年第4期。

另外，理論與實務(wù)一度重視的扒竊的內(nèi)涵、構(gòu)成要件及其認定等，其間所呈現(xiàn)的不同觀點和盛行的某種實務(wù)標準，通過一體研究扒竊的未遂與共犯，也將在作為復(fù)雜問題的扒竊的未遂形態(tài)與共同犯罪能否有效處理上，得到審視、檢驗與反省。

張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第317頁。

周光權(quán)：《刑法各論講義》，清華大學(xué)出版社，2003年版第114頁。

域外立法例（尤其是大陸法系）中，扒竊通常是包含在其他構(gòu)成要素下作為加重構(gòu)成規(guī)定的。比如我國臺灣、德國等。其中，德國是包含在作為加重構(gòu)成的職業(yè)盜竊下規(guī)定的。職業(yè)盜竊與慣犯有聯(lián)系，但并不完全相同。參見張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學(xué)出版社1999年版，第601頁。

﹝美﹞埃德溫·薩瑟蘭：《犯罪學(xué)原理》，吳宗憲等譯，中國人民公安大學(xué)出版社2009年版，第321頁。

〔11〕章曉民、李杰俊：《扒竊犯罪若干問題思考》，http：／／www．nbjdjcy．gov．cn／005／497．html．

金光旭：《日本刑法中的實行行為概念》，載《刑法與道德的視界交融》，中國人民公安大學(xué)出版社2009年

版，第136頁。

同前引〔7〕，第317頁。

吳林生：《平和竊取說之批判——兼與張明楷教授商榷》，載《法學(xué)》2010年第1期。

可以想見的、需要以獨立入罪方式進行刑法評價的扒竊，或還有在行為人剛實行完畢被害人發(fā)覺的。此類案件是否具有扒竊的公然性，詳見后文。

張明楷：《規(guī)范的構(gòu)成要件要素》，載《法學(xué)研》2007年第6期。

李銘錦：《公然“扒竊”構(gòu)成何罪》，《檢察日報》2012年10月23日。

同前引〔17〕。

同前引〔8〕，第96頁。

這里存在一個本體上的問題，即立法理由就司法上的法律適用，就刑法解釋學(xué)的意義問題。筆者取中道的立場，一方面不能無視立法理由，另一方面，又不能直接以立法理由來斷案。

更退一步來說，上述案件認定為搶劫的結(jié)論不正確，但也非錯的一無是處。因為搶劫的著手認定是以開始實

施手段行為為標準的，而“暴力、脅迫或其他方法”是作為搶劫罪的構(gòu)成要件要素并均具有公然性的。

章其彥、伍光輝：《對刑法中扒竊行為的法理分析——以《刑法修正案（八）》為視角》，載《河北法學(xué)》2012年第5期。

武良軍：《論入戶盜竊、扒竊等新型盜竊罪的既遂與未遂——〈刑法修正案（八）〉實施中的問題與省思》，載《政治與法律》2013年第9期。

同前引〔8〕，第114頁。

黃祥青：《盜竊罪的認定的思路和要點》，載《人民司法》2014年第7期。

同前引〔7〕，第389頁。

同前引〔2〕，第10頁。

陳國慶、韓耀元等：《解讀“兩高”關(guān)于辦理盜竊刑事案件司法解釋》，載《檢察日報》2013年6月5日。

在公共場所監(jiān)控設(shè)備相對完善的今天，這些細節(jié)被還原、證實的可能性更大。