王敏娜

(國網(wǎng)國際發(fā)展有限公司， 北京 100031)

【經(jīng)濟學(xué)】

新企業(yè)境外投資監(jiān)管制度淺析

王敏娜

(國網(wǎng)國際發(fā)展有限公司， 北京 100031)

我國境外投資監(jiān)管制度是規(guī)制企業(yè)境外投資的重要手段。為進一步鼓勵企業(yè)開展對外投資活動，2013年黨中央和國務(wù)院分別出臺了關(guān)于深化投資體制改革的文件，隨后發(fā)改委、商務(wù)部和外匯管理局幾大監(jiān)管部門分別對各自的監(jiān)管辦法進行了修訂。新制度在縮小核準范圍、擴大備案范圍、簡化核準流程方面都取得了實質(zhì)性的進步，其成效還有待實踐的進一步檢驗。

企業(yè)；境外投資；監(jiān)管制度

一、新境外投資監(jiān)管制度修改背景

我國境外投資監(jiān)管制度是政府規(guī)制企業(yè)境外投資活動的重要手段，在國內(nèi)企業(yè)開展境外活動初期對于規(guī)范和促進企業(yè)境外投資活動曾發(fā)揮過重要作用。從最初的嚴格審批制到核準制與備案制并存，境外投資監(jiān)管制度也經(jīng)歷了逐步放松管制的過程，基本與我國經(jīng)濟發(fā)展水平和境外投資活動的發(fā)展趨勢保持一致。具體而言，一般境外投資項目通常需獲得三個政府部門批準或登記，即：中華人民共和國國家發(fā)展和改革委員會(以下簡稱“發(fā)改委”)、中華人民共和國商務(wù)部(以下簡稱“商務(wù)部”)批準，以及中華人民共和國國家外匯管理局(以下簡稱“外管局”)登記。國有企業(yè)的境外投資還需要獲得國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(以下簡稱“國資委”)或中華人民共和國財政部(以下簡稱“財政部”)的批準。

上述監(jiān)管部門在長期實踐磨合的基礎(chǔ)上形成了具有特色的監(jiān)管協(xié)調(diào)機制：商務(wù)部較尊重但不完全依賴發(fā)改委的境外投資項目審批，已獲得發(fā)改委核準的項目一般會獲得商務(wù)部的境外企業(yè)設(shè)立核準，但未獲得發(fā)改委核準的項目也可單獨獲得商務(wù)部的境外企業(yè)設(shè)立核準；外管局的外匯管理以獲得商務(wù)部或發(fā)改委核準作為外匯登記的基礎(chǔ)；國資委的國有資產(chǎn)監(jiān)督管理體系則相對獨立。[1]

隨著國家經(jīng)濟的快速發(fā)展和外匯儲備的迅速增長，境內(nèi)企業(yè)“走出去”已是大勢所趨。境外投資活動在快速發(fā)展的同時，也面臨著新形勢和新挑戰(zhàn)，出現(xiàn)了一些新情況和新問題，如國際投資環(huán)境日趨復(fù)雜，境外投資主體和行業(yè)日趨多元，企業(yè)對外投資主體地位未能真正落實等，迫切需要對現(xiàn)行管理體制進行調(diào)整和優(yōu)化，為企業(yè)更好地“走出去”提供制度保障。

2013年11月，黨的十八屆三中全會通過了《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》，提出“要擴大企業(yè)對外投資，確立企業(yè)對外投資主體地位，改革涉外投資審批體制”。同年12月，國務(wù)院發(fā)布了《政府核準的投資項目目錄(2013年)》(以下簡稱“核準目錄”)，規(guī)定“中方投資10億美元及以上項目，涉及敏感國家和地區(qū)、敏感行業(yè)的項目，由國務(wù)院投資主管部門核準。前款規(guī)定之外的中央管理企業(yè)投資項目和地方企業(yè)投資3億美元及以上項目報國務(wù)院投資主管部門備案。國內(nèi)企業(yè)在境外投資開辦企業(yè)(金融企業(yè)除外)事項，涉及敏感國家和地區(qū)、敏感行業(yè)的，由商務(wù)部核準；其他情形的，中央管理企業(yè)報商務(wù)部備案，地方企業(yè)報省級政府備案”。十八屆三中全會決定和國務(wù)院核準目錄充分體現(xiàn)了國家簡政放權(quán)的精神理念，也是政府切實轉(zhuǎn)變職能、依法行政的具體體現(xiàn)。

為貫徹落實黨中央、國務(wù)院關(guān)于行政審批制度改革部署，發(fā)改委、商務(wù)部和外管局均對職權(quán)范圍內(nèi)的監(jiān)管制度進行了修改。2014年5月8日，發(fā)改委原《境外投資項目暫行管理辦法》(下文簡稱“發(fā)改委舊辦法”)廢止，新《境外投資項目核準和備案管理辦法》(發(fā)改委令第9號)(以下簡稱“發(fā)改委新辦法”或“發(fā)改委9號令”)正式施行。2014年10月6日，商務(wù)部原《境外投資管理辦法》廢止，新《境外投資管理辦法》(商務(wù)部令2014年第3號)(以下簡稱“商務(wù)部新辦法”或“商務(wù)部3號令”)正式施行。2015年2月28日，外管局下發(fā)《關(guān)于進一步簡化和改進直接投資外匯管理政策的通知》(以下簡稱“外管局通知”)，該通知自2015年6月1日起實施。

本文基于三部新辦法，通過解讀新境外投資監(jiān)管制度，對舊監(jiān)管制度下實踐中常遇到的問題作出分析和回應(yīng)。

二、新境外投資監(jiān)管制度解讀

(一)“投資項目”是否包括資金類活動

發(fā)改委9號令第二條規(guī)定：新辦法“適用于境內(nèi)企業(yè)以新建、并購、參股、增資和注資等方式進行的境外投資項目，以及境內(nèi)企業(yè)以提供融資或擔(dān)保等方式通過其境外企業(yè)或機構(gòu)實施的境外投資項目。境外投資項目指的是境內(nèi)企業(yè)通過一系列投資方式獲得境外所有權(quán)、經(jīng)營管理權(quán)及其他相關(guān)權(quán)益的活動”。

商務(wù)部3號令第二條規(guī)定：“境外投資指的是境內(nèi)企業(yè)通過新設(shè)、并購或其他方式在境外擁有非金融企業(yè)或取得非金融企業(yè)所有權(quán)、控制權(quán)、經(jīng)營管理權(quán)及其他權(quán)益的行為”。

通過對比可以發(fā)現(xiàn)，發(fā)改委的監(jiān)管重點是境內(nèi)資產(chǎn)和權(quán)益的流向，而如果境內(nèi)企業(yè)向其既已設(shè)立的境外企業(yè)進行增資、注資、提供融資或擔(dān)保等資金類活動，因涉及境內(nèi)資金向境外流動問題，需適用發(fā)改委新辦法，等同于并購類項目辦理；若境內(nèi)企業(yè)設(shè)立的境外企業(yè)利用自有資金開展投資活動，則不適用發(fā)改委新辦法。相比之下，商務(wù)部監(jiān)管落腳點是境外企業(yè)的管理，對于境內(nèi)企業(yè)向境外企業(yè)注資或融資擔(dān)保等資金類活動不作監(jiān)管。

(二)如何定義兩個“敏感”

發(fā)改委9號令第七條規(guī)定：“涉及敏感國家和地區(qū)、敏感行業(yè)的境外投資項目不分限額，由國家發(fā)展改革委核準。敏感國家和地區(qū)包括：未建交和受國際制裁的國家，發(fā)生戰(zhàn)爭、內(nèi)亂等國家和地區(qū)。敏感行業(yè)包括：基礎(chǔ)電信運營、跨境水資源開發(fā)利用、大規(guī)模土地開放、輸電干線、電網(wǎng)、新聞傳媒等行業(yè)”。我們理解，這里的敏感國家和地區(qū)與敏感行業(yè)之間是擇一關(guān)系，只要項目處于敏感國家和地區(qū)，或者屬于敏感行業(yè)，則均需報發(fā)改委審批。

商務(wù)部3號令第六條規(guī)定：“企業(yè)境外投資涉及敏感國家和地區(qū)、敏感行業(yè)的，實行核準管理”。第七條將實施核準管理的國家定義為“與我國未建交的國家、受聯(lián)合國制裁的國家”。實施核準管理的行業(yè)定義為“涉及出口國家限制出口的產(chǎn)品和技術(shù)的行業(yè)，影響一國(地區(qū))以上利益的行業(yè)”。

與發(fā)改委9號令的定義相比，商務(wù)部3號令對敏感行業(yè)的定義似乎僅從出口和東道國影響兩方面考慮，也未進一步明確兩者之間是否為擇一關(guān)系。從立法解釋角度，擇一關(guān)系更符合商務(wù)部規(guī)范出口行為或重大投資活動的初衷。同時，結(jié)合國務(wù)院“核準目錄”的精神，發(fā)改委負責(zé)項目監(jiān)管，而商務(wù)部負責(zé)境外開設(shè)企業(yè)的監(jiān)管，只有當(dāng)投資活動構(gòu)成東道國國家(地區(qū))以上影響且公司需在東道國設(shè)立境外企業(yè)開展投資活動的，才需向商務(wù)部申請設(shè)立企業(yè)核準。以上僅為文字上的解讀，還有待商務(wù)部在實踐中對該條作進一步解讀和適用。

(三)設(shè)立特殊目的公司是否需核準

設(shè)立特殊目的公司(以下簡稱“SPV”)是境內(nèi)企業(yè)進行境外投資常見的選擇，有時是基于投資項目所需，有時也可以沒有具體項目而事先預(yù)設(shè)，未來根據(jù)情況再裝入項目。在商務(wù)部新辦法出臺之前，兩大監(jiān)管部門在SPV問題上持有不同的態(tài)度。發(fā)改委側(cè)重對項目的核準，并未明確SPV設(shè)立的核準問題，在實踐操作中也鮮有企業(yè)因空設(shè)SPV而報發(fā)改委進行審批的案例。而商務(wù)部舊辦法第六條則明確規(guī)定設(shè)立SPV屬于商務(wù)部核準事項。對于企業(yè)而言，空設(shè)SPV通常屬于商業(yè)戰(zhàn)略的一部分，且不涉及具體項目或資金處置問題，商務(wù)部原核準要求增加了企業(yè)負擔(dān)，不利于鼓勵企業(yè)開展積極的境外活動。新頒發(fā)的3號令取消了對設(shè)立境外SPV實行核準的要求，有利于落實企業(yè)投資決策自主權(quán)，符合簡政放權(quán)的原則。

根據(jù)現(xiàn)行規(guī)定，空設(shè)SPV一事不再需要監(jiān)管部門審批。

(四)境外再投資項目是否需核準

對于境外再投資項目而言，監(jiān)管部門主要是對再投資資金來源進行監(jiān)管，如果用于境外再投資的資金是來源于境外機構(gòu)經(jīng)營積累的自有資金，或者在境外取得的融資，并不涉及境內(nèi)資金的匯出或境外收益的匯入等問題，對此商務(wù)部和外管局都采取了備案制*商務(wù)部原《境外投資管理辦法》第三十九條和外匯管理局《境內(nèi)機構(gòu)境外直接投資外匯管理規(guī)定》第九條。。

與商務(wù)部和外管局的規(guī)定相比，發(fā)改委舊辦法卻規(guī)定境內(nèi)各類法人通過境外控股的企業(yè)或機構(gòu)在境外實施的再投資項目也應(yīng)報發(fā)改委批準，這無疑增加了企業(yè)境外投資活動的難度和審批負擔(dān)，還可能導(dǎo)致企業(yè)因核準時間過長而錯失商機。

黨中央、國務(wù)院文件出臺后，兩大部委紛紛修改了企業(yè)境外再投資方面的規(guī)定。發(fā)改委9號令的核準范圍不包括再投資項目，在發(fā)改委負責(zé)人答記者問時，負責(zé)人明確表示“已在境外設(shè)立的中資企業(yè)在境外實施的再投資項目，如不需境內(nèi)投資主體提供融資或擔(dān)保，不再需要辦理核準或備案”。而商務(wù)部在原備案制基礎(chǔ)上進一步放寬要求，改為報告制。商務(wù)部3號令第二十五條明確規(guī)定，企業(yè)投資的境外企業(yè)開展境外再投資，在完成境外法律手續(xù)后，應(yīng)當(dāng)向商務(wù)部報告。外管局新通知明確取消境外投資外匯備案，境內(nèi)投資主體設(shè)立或控制的境外企業(yè)在境外再投資或控制新的境外企業(yè)無需辦理外匯備案手續(xù)。

根據(jù)現(xiàn)行規(guī)定，境內(nèi)企業(yè)通過其境外設(shè)立的企業(yè)利用自有資金開展再投資活動，不再需要監(jiān)管部門審批，也無需再辦理外匯備案手續(xù)。

(五)項目前期是否需信息報告

值得注意的是，即使出臺了新的監(jiān)管政策，發(fā)改委和商務(wù)部依然延續(xù)了原來的雙重審批制度。

發(fā)改委的雙重審批制度分別為簽約或投標前的信息報告制度(又稱“路條”)和交割前的項目核準制度，均明確規(guī)定在發(fā)改委9號令中。發(fā)改委9號令第十條規(guī)定：“中方投資額在3億美元及以上的境外投資收購或競標項目，投資主體在對外開展實質(zhì)性工作之前，應(yīng)向國家發(fā)改委報送項目信息報告。國家發(fā)改委在收到報告后，對符合國家境外投資政策的項目，在7個工作日內(nèi)出具確認函。實質(zhì)性工作，境外收購項目是指對外簽署約束性協(xié)議、提出約束性報價及向?qū)Ψ絿一虻貐^(qū)政府審查部門提出申請，境外競標項目是指對外正式投標”。第十一條和十六條規(guī)定：“中央管理企業(yè)由集團公司或總公司向國家發(fā)展改革委員會報送項目申請報告……自受理項目申請報告之日起，對于符合核準條件的境外投資項目在20個工作日內(nèi)完成核準，或提出審核意見報國務(wù)院核準?！?/p>

商務(wù)部的雙重審批制度也分為信息報告制度和項目核準制度。信息報告制度規(guī)定在商務(wù)部和國家外匯管理局2005年5月1日頒布并實施的《企業(yè)境外并購事項前期報告制度》中，中國企業(yè)在確定境外并購意向后，須及時向商務(wù)部和外管局報告。企業(yè)報告時需填寫并提交《境外并購事項前期報告表》。該表主要內(nèi)容包括：境內(nèi)投資主體的相關(guān)情況；實施具體并購行為的子公司的相關(guān)情況；境外并購目標企業(yè)的基本情況；并購背景；擬并購的資產(chǎn)、股權(quán)或業(yè)務(wù)的情況；預(yù)計投資總額；交易方式；資金籌措方案；初步時間安排；潛在風(fēng)險及應(yīng)對方案；需政府提供的服務(wù)等內(nèi)容。從條款上看，該制度僅設(shè)置了單向的企業(yè)報告要求，并未要求商務(wù)部出具確認文件。項目核準制度則規(guī)定在商務(wù)部3號令中。雖然3號令取消了企業(yè)應(yīng)當(dāng)在其對外簽署的與境外投資相關(guān)的合同或協(xié)議生效前，取得有關(guān)政府主管部門的核準的要求，但也帶來了實踐上的困惑：對需要核準的企業(yè)而言，最晚應(yīng)該在交易哪個階段獲得商務(wù)部核準呢？我們的理解是，商務(wù)部的核準針對因項目需要在境外新設(shè)的企業(yè)，這類新設(shè)企業(yè)通常也是簽約主體之一，雖然商務(wù)部新辦法取消了簽約前獲得核準的要求，但在實踐操作中還是建議在簽約前獲得商務(wù)部關(guān)于新設(shè)企業(yè)的核準為宜。此外，考慮到獲得有關(guān)政府審批通常是境外投資項目的交割條件，商務(wù)部核準應(yīng)當(dāng)最晚在交割前獲得。

相比兩大部委的信息報告制度，發(fā)改委報送主體范圍相對較小，報送時間相對明確，而商務(wù)部和外管局的報送范圍不僅覆蓋所有企業(yè)，而且因報送時間不明確而缺乏操作性，此外也沒有主管部門的確認文件作為反饋，再加上商務(wù)部并未明確信息報告制度是否為項目核準的前置條件，在實踐中出現(xiàn)某些企業(yè)避而不報的情況。而且，信息報告制度的設(shè)置，依然是監(jiān)管部門出于掌握和調(diào)配企業(yè)境外投資活動的考慮，帶著濃重的行政監(jiān)管色彩，與黨中央簡政放權(quán)、鼓勵企業(yè)自主經(jīng)營的指導(dǎo)理念不符，建議有關(guān)部門考慮廢止信息報告制度的可行性。

此外，信息報告制度和核準備案制度之間的銜接仍然存在繁瑣不便之處：(1)地方企業(yè)3億美元以下境外投資項目，僅需向省級發(fā)改委備案，無需向發(fā)改委報送項目信息報告；(2)地方企業(yè)3億美元及以上境外投資項目，需向發(fā)改委備案且向發(fā)改委報送項目信息報告；(3)中央管理企業(yè)3億美元以下境外投資項目，僅需向發(fā)改委備案，無需向發(fā)改委報送項目信息報告；(4)對于中央管理企業(yè)3億美元以上10億美元以下境外投資項目，需向發(fā)改委備案且向發(fā)改委報送項目信息報告；(5)對于中央管理企業(yè)10億美元及以上境外投資項目，需向發(fā)改委核準且向發(fā)改委報送項目信息報告。具體關(guān)系詳見表1：

表1 不同金額的投資項目所需信息報告與核準備案匯總表

除發(fā)改委和商務(wù)部的變化外，外管局新通知取消了對境內(nèi)企業(yè)開展境外投資項目外匯登記核準的行政審批事項，而是將外匯登記的核準權(quán)下放給了銀行。新通知施行后，取消了直接投資外匯年檢，境內(nèi)投資企業(yè)僅需在每年9月30日(含)之前，通過外匯局資本項目信息系統(tǒng)報送前一年的投資情況。

對于國資委而言，其立法出發(fā)點在于保護國有資產(chǎn)的安全和增值保值，而非簡單減輕企業(yè)審批負荷，因此本次未積極開展修訂，也在情理之中。

三、結(jié)論

境外投資核準制的改革方向是縮小境外投資核準的范圍，避免雙重審批，逐步向自動許可制及登記備案制過渡，并健全、完善其他相應(yīng)的配套制度和措施。[2]黨中央和國務(wù)院關(guān)于深化投資體制改革的文件，以及發(fā)改委、商務(wù)部和外管局新出臺的相關(guān)規(guī)定，共同構(gòu)成了我國新的境外投資監(jiān)管制度。新境外投資監(jiān)管制度將原先的以審批制為主改為以核準制為主，縮小了核準范圍，進一步明確了申報程序，簡化了外匯登記，對規(guī)范和促進境外投資發(fā)揮了重要的積極作用。由于新制度剛剛出臺，后續(xù)的配套細則還在制定當(dāng)中，其適用和解釋還有待實踐的檢驗。通過實踐發(fā)現(xiàn)問題，再從制度層面解決問題，從而不斷推動我國境外投資監(jiān)管制度向前發(fā)展，與世界接軌。

[1] 佟剛.新境外投資核準制度評述[J].海外投資與出口信貸，2014(3).

[2] 余勁松，陳正健.中國境外投資核準制度改革芻議[J].法學(xué)家，2013(2).

【責(zé)任編輯 馮自變】

2015-06-28

王敏娜(1985-)，女，浙江諸暨人，國網(wǎng)國際發(fā)展有限公司中級法律顧問,碩士。

1672-2035(2015)06-0050-04

F279.23

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