尹雪萍

（魯東大學(xué) 法學(xué)院，山東煙臺 264025）

【比較借鑒】

印度競爭法的域外適用及其對發(fā)展中國家的啟示

尹雪萍

（魯東大學(xué) 法學(xué)院，山東煙臺 264025）

傳統(tǒng)競爭法具有嚴(yán)格的地域性，不可適用于域外的限制競爭行為。隨著國際經(jīng)濟(jì)交往的日益頻繁，跨國貿(mào)易的不斷發(fā)展，很多限制競爭行為具有了遠(yuǎn)程效果，競爭法的屬地性特征日趨淡化，域外效力逐漸得到認(rèn)可。競爭法的域外適用不同于傳統(tǒng)國際私法中的域外適用，其從產(chǎn)生伊始便飽受爭議，但實(shí)踐中幾乎所有的發(fā)達(dá)國家的競爭立法中卻都包含有域外適用效力的條款。發(fā)展中國家的競爭立法起步較晚，在不斷深入的國際經(jīng)濟(jì)交往過程中飽受跨國限制競爭行為之害，也逐漸認(rèn)識到競爭法的重要性以及競爭法域外適用的必要性。印度在競爭法的制定和實(shí)施方面走在發(fā)展中國家的前列，印度競爭法的域外適用問題在不斷的執(zhí)法探索、司法解釋和立法更迭中經(jīng)歷著從不確定到明確否定再到有所發(fā)展的過程。這樣的發(fā)展過程也給廣大發(fā)展中國家?guī)碇T多啟示。

印度競爭法；域外適用；國際私法；發(fā)展中國家

第二次世界大戰(zhàn)前后，發(fā)展中國家在工業(yè)化的過程中產(chǎn)生了壟斷現(xiàn)象并開始嘗試通過競爭法實(shí)現(xiàn)反壟斷和促進(jìn)競爭的目的。印度正是少數(shù)較早嘗試競爭法立法和實(shí)踐的發(fā)展中國家之一，早在1969年就頒布了第一部競爭法《壟斷與限制性貿(mào)易行為法》（The Monopolies and Restrictive Trade Practices Act,1969，簡稱MRTP法）。此后，該法經(jīng)歷了9次修訂，直至2002年印度新《競爭法》頒布。相比大多數(shù)發(fā)展中國家，印度在競爭法領(lǐng)域有著更加豐富而深厚的立法和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。近年來，隨著國際交往的日益密切，跨國限制競爭行為也日漸猖獗，而發(fā)展中國家競爭法的立法不足或執(zhí)行不力則進(jìn)一步放大了這種行為的危害性，正是基于這樣的背景，印度立法者、司法者開始關(guān)注競爭法的域外適用問題。印度對于競爭法域外適用問題態(tài)度的轉(zhuǎn)變以及在制定和實(shí)施法律中所遇到的各種問題給包括中國在內(nèi)的廣大發(fā)展中國家諸多啟示。

一、競爭法的域外適用不同于傳統(tǒng)國際私法中的域外適用

隨著國際貿(mào)易自由化和全球化的不斷推進(jìn)，各種限制競爭行為的跨國性特征也越來越明顯，很多限制競爭行為具有了遠(yuǎn)程效果，即發(fā)生在某國境外但卻對該國國內(nèi)的市場競爭秩序產(chǎn)生影響。這種影響可能是有利的，也可能是不利的。為了糾正可能產(chǎn)生的不利影響，各國要么主動、要么被動的選擇將國內(nèi)競爭法的效力從領(lǐng)域內(nèi)延伸至領(lǐng)域外，即規(guī)定了本國競爭法可以被適用于發(fā)生在本國境外但卻對本國競爭產(chǎn)生不利影響的行為。而在此之前，根據(jù)一般的國際法原理，能被域外適用的法律是私法，也正是在這樣的基礎(chǔ)上產(chǎn)生了以涉外民商事關(guān)系為調(diào)整對象的國際私法。

競爭法的域外適用不同于傳統(tǒng)國際私法意義上的域外適用，主要區(qū)別在于：

首先，對象性質(zhì)不同。傳統(tǒng)國際私法意義上的域外適用的對象是私法，按照最早提出公法和私法劃分標(biāo)準(zhǔn)的法學(xué)家烏爾比安的解釋，私法是關(guān)于私人利益的法律，而公法是有關(guān)公共利益的法律。根據(jù)一般的法律理論，公法的效力具有嚴(yán)格的屬地性，一般只能適用于該國主權(quán)所及的領(lǐng)域，而不能發(fā)生域外效力。隨著社會現(xiàn)象的不斷復(fù)雜化，法律的部門分類也越來越復(fù)雜，法學(xué)界對一些新興法律的法域?qū)傩杂^點(diǎn)不一，競爭法便是其中之一。無論競爭法是屬于公法，還是私法，抑或公法私法之外的第三法域，不可否認(rèn)的是由于競爭法主要是國家通過防止、限制、禁止壟斷和其他限制競爭行為以確保市場競爭體系的正常運(yùn)轉(zhuǎn)、實(shí)現(xiàn)整個社會的經(jīng)濟(jì)效率，因而帶有明顯的公法特征。也正因如此，傳統(tǒng)意義上的競爭法是一國的國內(nèi)制度，具有嚴(yán)格的地域性，對發(fā)生在國外的限制競爭行為不予過問。

其次，連結(jié)點(diǎn)不同。所謂連結(jié)點(diǎn)可以理解為一種媒介或橋梁，將某一法律和某一特定事實(shí)聯(lián)系起來，在國際私法上要確定某一涉外法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法時，常用的連結(jié)點(diǎn)包括國籍、住所、物之所在地、行為地等，而在各國競爭法域外適用的法律實(shí)踐中，影響最大的連結(jié)點(diǎn)是“效果”，即只要某一行為對國內(nèi)市場產(chǎn)生或可能產(chǎn)生不利影響的效果，該國競爭法即可以被適用。相比傳統(tǒng)國際私法上的連結(jié)點(diǎn)，競爭法域外適用過程中采用的“效果”連結(jié)點(diǎn)更加撲朔迷離，具有不確定性，而競爭法本身又與國家經(jīng)濟(jì)利益密切相關(guān)，因此這一連結(jié)點(diǎn)備受質(zhì)疑。

最后，從后果來看，競爭法的域外適用更容易導(dǎo)致各國間的沖突。這是由競爭法本身的特點(diǎn)所決定的：一方面，與民商事法律主要與私人利益相關(guān)不同，競爭法的規(guī)定往往與國家經(jīng)濟(jì)利益相關(guān)，因此其規(guī)定一般更具彈性；另一方面，與民商事法律規(guī)定的趨同性不同，由于各國經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r差別很大，各國競爭法從立法目標(biāo)的側(cè)重點(diǎn)到對一般原則的理解再到具體規(guī)定都有很大不同，而在競爭法實(shí)施過程中政府所采取的一些干預(yù)措施又進(jìn)一步加劇了這種差異性。差異性越大，在競爭法域外適用的過程中越容易與他國競爭法發(fā)生沖突。同時，由于競爭法的公法屬性，這種沖突便具有了“公法”色彩，其所帶來的后果往往超出法律沖突本身，不易被解決，有時會影響到兩國間的經(jīng)濟(jì)交往，甚至?xí)绊懙絻蓢５耐饨弧?/p>

二、印度競爭法域外適用問題的司法闡釋——印度浮法玻璃案和蘇打粉案

從MRTP法（1969年）時期到新《競爭法》（2002年）時期，筆者認(rèn)為，印度競爭法的域外適用問題在不斷的執(zhí)法探索、司法解釋和立法更迭中經(jīng)歷著從不確定到明確否定再到有所發(fā)展的過程。印度1969年MRTP法中與域外限制競爭行為相關(guān)的法條主要是第14條和第37條，但其中僅涉及到印度當(dāng)時的競爭執(zhí)法機(jī)構(gòu)——壟斷與限制競爭貿(mào)易委員會（Monopolies and Restrictive Trade Practices Commission，簡稱MRTPC）的域外管轄權(quán)問題，整部MRTP法中沒有任何關(guān)于該法是否有域外效力的明確表述。因此，在2002年印度最高法院對浮法玻璃案和蘇打粉案*Haridas Exports v. All India Float Glass Mfgrs Association, （2002） 111 Company Cases 617 （SC）.作出判決之前，MRTPC一直認(rèn)為自己有域外管轄權(quán)且MRTP法是有域外效力的。

1996年9月，印度堿制造商協(xié)會（the Alkali Manufacturers’ Association of India，簡稱AMAI）針對美國天然蘇打粉公司（the American Natural Soda Ash Corporation，簡稱ANSAC）向MRTPC提出申訴，MRTPC發(fā)布單方面的臨時禁令，禁止向印度出口蘇打粉。2000年3月委員會確認(rèn)了該禁令。與此同時，1998年9月，印度浮法玻璃制造商聯(lián)盟（the All India Float Glass Manufacturers’ Association，簡稱AIFGMA）對三家印度尼西亞浮法玻璃制造公司提起了相似的申訴。這一次，委員會兩位委員意見相左，2000年2月以第三位委員支持申訴方而作出裁決，再一次對貨物進(jìn)口實(shí)施禁令。兩起案件被上訴至最高法院，印度最高法院將兩案合并審理，作出判決。

（一）基本案情

1、印度浮法玻璃案基本案情。本案第一被上訴方是AIFGMA，上訴方是印度浮法玻璃進(jìn)口商Haridas Exports。在1998年3月到4月間，AIFGMA向海關(guān)部門提出申訴，聲稱印度尼西亞浮法玻璃制造商與相關(guān)印度進(jìn)口商聯(lián)合起來，實(shí)施了嚴(yán)重的少開發(fā)票價格行為。然而，AIFGMA被加爾各答海關(guān)部門通知，如有任何不滿，可以向商務(wù)部專門處理反傾銷申訴的指定部門提出申訴。1998年5月26日，AIFGMA向指定部門提出申訴，未果。

1998年9月10日，AIFGMA根據(jù)MRTP法第33（1）（j）（ja）條，第36A條和第2（o）條向MRTPC提交申訴，聲稱三家印度尼西亞公司制造浮法玻璃，并以掠奪性定價在印度銷售該產(chǎn)品，因此構(gòu)成限制性和不公平貿(mào)易行為。申訴書中指出，源自印度尼西亞的浮法玻璃被以CIF155美元/公噸到180美元/公噸的價格出口至印度。自1997年12月到1998年6月期間，有一批浮法玻璃以上述價格運(yùn)入印度。這些銷售價格是掠奪性定價，因?yàn)椴粌H低于產(chǎn)品在印尼的生產(chǎn)成本，也低于產(chǎn)品生產(chǎn)的可變成本。AIFGMA列舉數(shù)字說明浮法玻璃在國際范圍內(nèi)的估算成本以及在印度的生產(chǎn)成本，從而證明印度浮法玻璃制造商將無法與印尼制造商目前銷售或打算銷售給印度消費(fèi)者的價格相競爭。據(jù)此，AIFGMA主張印尼制造商以155美元/公噸到180美元/公噸的價格銷售浮法玻璃的行為旨在將印度生產(chǎn)商排擠出市場，限制、扭曲并阻止了競爭。這將導(dǎo)致印度企業(yè)的減產(chǎn)，隨之發(fā)生的生產(chǎn)力閑置以及損失都將迫使企業(yè)癱瘓，最終導(dǎo)致企業(yè)倒閉，這將對該行業(yè)的就業(yè)產(chǎn)生直接影響。上訴方Haridas Exports則聲稱，AIFGMA構(gòu)成印度浮法玻璃制造商卡特爾，事實(shí)上，它以低于在印度生產(chǎn)成本的價格出口；上訴人還提出，浮法玻璃在印尼的生產(chǎn)成本本來就低于印度，浮法玻璃并沒有以掠奪性定價出口至印度。

MRTPC主席和一位委員受理了根據(jù)MRTP法第12A條提出的臨時禁令申請。但他們之間意見存在分歧：主席參閱1999年1月18日發(fā)布的指令，同意申請并限制印尼公司將其浮法玻璃產(chǎn)品以掠奪性定價出口至印度，而Dr. S. Chakravarthy委員則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)駁回申請，因?yàn)樵谠撾A段沒有證據(jù)證實(shí)掠奪性定價的主張。直到2000年2月9日，第三位成員審理案件后同意主席的觀點(diǎn)，通過了對印尼公司的禁令。

Haridas Exports不服，將此案上訴至印度最高法院。Haridas Exports認(rèn)為，MRTPC對此案根本沒有管轄權(quán)，理由是AIFGMA所提出的申訴主要是出口傾銷問題，根據(jù)《海關(guān)關(guān)稅法》的反傾銷規(guī)定，對此類問題存在特定的救濟(jì)方式。AIFGMA的律師通過列舉兩種立法的不同，認(rèn)為反傾銷法既沒有暗示排除MRTP法案的相關(guān)規(guī)定，也沒有剝奪委員會的管轄權(quán)。此外，還進(jìn)一步援引了在其他國家被廣泛運(yùn)用、同時在MRTP法第14條有所規(guī)定的“效果原則”，以論證委員會對印度境外發(fā)生的而對印度產(chǎn)生影響的貿(mào)易行為有管轄權(quán)。

2、印度蘇打粉案基本案情。本案中的上訴方是ANSAC，被上訴方是AMAI。AMAI作為申請方根據(jù)MRTP法第33（1）（d）條、第36A條、第40條以及結(jié)合第2（i）條和第2（o）條向MRTPC提交申請。AMAI聯(lián)合有34位成員在印度境內(nèi)從事蘇打粉貿(mào)易。在申請中，AMAI主張?zhí)K打粉目前由印度6家公司制造，扣除消費(fèi)稅銷售給印度消費(fèi)者的實(shí)價是8190到8320盧比/公噸。而ANSAC包括6家蘇打粉生產(chǎn)商，他們通過1983年12月8日簽訂的一份會員協(xié)議聯(lián)合起來形成出口卡特爾。根據(jù)這份協(xié)議，6個生產(chǎn)商同意他們自己或子公司所有的出口銷售都通過ANSAC（根據(jù)1918年《美國出口貿(mào)易法》的規(guī)定組建的一個公司）。AMAI還提出，ANSAC試圖進(jìn)軍印度市場，以低于印度生產(chǎn)商的價格銷售，它以CIF132美元/公噸的不合理低價向印度消費(fèi)者出售美國蘇打粉。ANSAC是美國蘇打粉生產(chǎn)商卡特爾，很有可能影響印度市場上合理和真實(shí)價格水平的維持，考慮到對本地蘇打粉生產(chǎn)和供應(yīng)的負(fù)面影響，申請方認(rèn)為MRTPC應(yīng)當(dāng)對這種限制和不公平貿(mào)易行為進(jìn)行調(diào)查并發(fā)布臨時禁令限制ANSAC繼續(xù)分銷貨物。

基于上述主張，MRTPC1996年9月9日通過臨時禁令，指令A(yù)NSAC不要直接或間接的以卡特爾形式向印度出口蘇打粉。指令進(jìn)一步說明，這并不影響最終調(diào)查結(jié)果，以及進(jìn)出口商以各自身份出口蘇打粉到印度的權(quán)利。委員會在2000年3月9日最終維持了該指令。

在否認(rèn)ANSAC構(gòu)成卡特爾以及向印度出口蘇打粉違反了MRTP法的任何規(guī)定的同時，ANSAC在上訴中指出MRTP沒有域外效力，更進(jìn)一步考慮到反傾銷法的規(guī)定，MRTPC根本無權(quán)裁決本案。

（二）案件主要爭議點(diǎn)及法院方觀點(diǎn)

印度最高法院將兩案合并審理，在判決中沒有涉及任何事實(shí)問題，圍繞各案雙方的爭議點(diǎn)，對“（1）MRTP法能否被域外適用？”和“（2）‘效果原則’在印度是否能夠適用？”兩個問題進(jìn)行了詳細(xì)論證。

1、MRTP法能否被域外適用？法官首先在判決中論證了MRTP法能否在域外適用的問題。MRTP法第1（2）條規(guī)定本法應(yīng)當(dāng)適用于除查謨和克什米爾州之外印度全境，由此界定了法案適用的地理邊界；第2（e）條定義“goods”（貨物）為：……（iii）在印度供應(yīng)、分銷或受控的貨物，以及進(jìn)口至印度的貨物。這里強(qiáng)調(diào)“in India”和“into India”。本案中，涉及到的是意圖進(jìn)口至印度的浮法玻璃。鑒于本條規(guī)定，只有進(jìn)口至印度的貨物才屬于第2（e）條中的“貨物”。因此委員會只能對“進(jìn)口至印度的貨物”行使管轄權(quán)。如果進(jìn)口尚未發(fā)生，而貨物只是意圖進(jìn)口到印度，都不屬于第2（e）條范圍內(nèi)的“貨物”。第14條規(guī)定：任何有關(guān)生產(chǎn)、儲存、供應(yīng)、分銷或控制貨物或提供服務(wù)的行為，實(shí)質(zhì)上構(gòu)成壟斷、限制或不公平貿(mào)易行為，即使該行為的當(dāng)事方不在印度境內(nèi)從事貿(mào)易行為，委員會也可以根據(jù)本法對在印度實(shí)施的這部分行為作出指令。也就是說，只有針對與貨物在印度的生產(chǎn)、供應(yīng)等相關(guān)的那部分壟斷、限制性或不公平貿(mào)易行為，才能發(fā)布指令。法官通過對上述法條進(jìn)行字面解釋，得出結(jié)論MRTP法不能被域外適用。

2、“效果原則”在印度能否適用？“效果原則”是美國競爭法域外適用的主導(dǎo)原則之一，雖然一方面遭到很多國家的反對，但另一方面又紛紛效仿。那么，如果行為發(fā)生地和協(xié)議簽署地在印度境外，但結(jié)果的不利影響發(fā)生在印度境內(nèi)，MRTPC是否有管轄權(quán)呢？法官認(rèn)為，MRTP法的序言表明本法的立法目的是禁止任何限制性貿(mào)易行為。第37條授權(quán)MRTPC調(diào)查任何限制性貿(mào)易行為，如果它認(rèn)為該行為不利于公共利益，委員會可以通過指令要求停止或者禁止重復(fù)該行為。第2（o）條和第2（u）條分別對“限制性貿(mào)易行為”和“貿(mào)易行為”進(jìn)行界定，其中并沒有明確指明行為應(yīng)當(dāng)是由在印度境內(nèi)的某一主體實(shí)施。

法官認(rèn)為，對“限制性貿(mào)易行為”的認(rèn)定本身，都是與在印度境內(nèi)產(chǎn)生一定的效果相關(guān)聯(lián)的。例如，第2（o）（ii）條中規(guī)定，操縱交易價格或交易條件，或影響市場上供貨商的流向，但必須對消費(fèi)者增加不合理的成本或負(fù)擔(dān)，構(gòu)成限制性貿(mào)易行為。也就是說，“操縱交易價格或交易條件，或影響市場上供貨商的流向”本身并不構(gòu)成限制性貿(mào)易行為，還必須產(chǎn)生“對消費(fèi)者增加不合理的成本或負(fù)擔(dān)”的后果，才構(gòu)成限制性貿(mào)易行為。這類法條事實(shí)上承認(rèn)了“效果原則”。法官進(jìn)一步指出，即使一項(xiàng)交易在印度境外實(shí)施，例如導(dǎo)致以掠奪性價格出口至印度的交易，但如果它產(chǎn)生了阻止、扭曲或限制印度市場內(nèi)競爭或在印度境內(nèi)引起限制性貿(mào)易行為的效果，則“效果原則”賦予MRTPC發(fā)布指令的權(quán)力。法官認(rèn)為，如果MRTPC無權(quán)管轄這部分本質(zhì)上具有限制性的貿(mào)易行為在印度的部分，則意味著印度境外的主體能夠繼續(xù)從事這種在印度境內(nèi)產(chǎn)生不利影響的行為而不受處罰。競爭法，例如MRTP法，是一種應(yīng)對跨境經(jīng)濟(jì)恐怖主義的機(jī)制。因此，即使這種協(xié)議可能在委員會屬地管轄權(quán)之外形成，但如果它導(dǎo)致了在印度境內(nèi)的限制性貿(mào)易行為，那么委員會有權(quán)根據(jù)第37條對此類限制性貿(mào)易行為發(fā)布適合的指令。

（三）最終結(jié)論

印度最高法院最終認(rèn)為：第一，反傾銷規(guī)定本身并沒有剝奪MRTPC的管轄權(quán)；第二，只有在印度境內(nèi)實(shí)施了與進(jìn)口貨物或其他有關(guān)的限制性貿(mào)易行為，MRTPC才可以采取措施；第三，根據(jù)法案第33條，只有協(xié)議的任何當(dāng)事方在印度境內(nèi)從事貿(mào)易行為，才可以對協(xié)議進(jìn)行登記。但這并不是說如果協(xié)議在印度境外簽訂但在印度境內(nèi)引發(fā)限制性貿(mào)易行為，MRTPC就沒有管轄權(quán)?！靶Ч瓌t”將適用，第2（o）條結(jié)合第2（u）條和第37條授權(quán)MRTPC可以對印度境內(nèi)的限制性貿(mào)易行為發(fā)布合適的指令。本案中，MRTPC不能禁止進(jìn)口，但可以發(fā)布指令對進(jìn)口后進(jìn)行限制，例如不得在印度境內(nèi)以根據(jù)第37條被視為是限制性貿(mào)易行為的方式銷售進(jìn)口貨物。

綜上，印度最高法院決定依法駁回MRTPC禁止印尼出口商出口浮法玻璃至印度以及ANSAC出口蘇打粉至印度的指令。

（四）對該判決的評述

印度最高法院的這份判決在印度國內(nèi)引起強(qiáng)烈反響，被認(rèn)為是具有里程碑意義的，其中一個重要原因即印度最高法院在該判決中首次對印度競爭法（1969年MRTP法）的域外適用問題作出明確表態(tài)。法官通過對MRTP法各項(xiàng)法條進(jìn)行解釋，得出結(jié)論：一方面MRTP法本身并沒有域外效力；另一方面MRTP法中包含了“效果原則”，因此，MRTPC可以調(diào)查任何限制性貿(mào)易行為，如果認(rèn)為該行為有損公共利益，也可以發(fā)布指令，但只能針對在印度實(shí)施的那部分行為發(fā)布指令，而不可以對印度域外部分的行為發(fā)布指令。印度最高法院有關(guān)這一點(diǎn)的論證是否科學(xué)、嚴(yán)密、符合邏輯，我們暫且不論，但至少在沒有明確立法規(guī)定和細(xì)致、完整法律解釋的情況下，最高法院在該案中給出的明確解釋對之后的競爭法立法和司法活動有重要指導(dǎo)意義。

但從另一方面來看，這份判決中也存在很多問題，特別是關(guān)于MRTP法是否有域外效力問題以及對“效果原則”的認(rèn)定方面，是值得商榷的。筆者認(rèn)為，印度最高法院這份判決中的表述前后存在矛盾，沒有準(zhǔn)確把握競爭法的域外適用問題與“效果原則”的關(guān)系，或者從另外一個角度講，混淆了域外管轄權(quán)和法律域外適用的概念。

從競爭法域外適用問題的發(fā)展歷史來看，競爭法的適用起初遵循嚴(yán)格的屬地主義，后逐步背離屬地主義，到1945年的美國鋁業(yè)公司案美國首先徹底拋棄了競爭法嚴(yán)格的屬地主義適用原則，確立了“效果原則”作為競爭法域外適用的依據(jù)，即《謝爾曼法》可以適用于發(fā)生在美國領(lǐng)域之外，但在其境內(nèi)市場產(chǎn)生不利效果的行為?？梢姡靶Ч瓌t”是作為競爭法域外適用的依據(jù)而產(chǎn)生并發(fā)展的，換言之，適用“效果原則”是以承認(rèn)競爭法具有域外效力為前提的。承認(rèn)國內(nèi)競爭法有域外效力是第一個層次的問題，而進(jìn)行域外適用的依據(jù)是什么，或者說如何進(jìn)行域外適用是第二個層次的問題。無論是美國，還是歐盟，都首先認(rèn)可了競爭法的域外效力，然后再尋求域外適用的依據(jù)，美國法院以“效果原則”、“合理管轄原則”、“國際禮讓原則”等為依據(jù)，而歐洲法院則以“單一經(jīng)濟(jì)體理論”、“履行地原則”等為依據(jù)。

乍一看印度最高法院的這份判決的確讓人摸不著頭腦，一方面通過對MRTP法條的字面解釋否認(rèn)MRTP法具有域外效力，而另一方面又通過對其他法條的解釋認(rèn)為MRTP法中是認(rèn)可“效果原則”的，這種論斷前后矛盾，完全忽略了“效果原則”生存的土壤是“競爭法有域外效力”，競爭法如果沒有域外效力，“效果原則”又從何談起呢？仔細(xì)閱讀判決之后，筆者發(fā)現(xiàn)，問題的根源在于此“效果原則”并非彼“效果原則”。印度最高法院認(rèn)為，MRTPC可以對不在印度境內(nèi)發(fā)生但對境內(nèi)市場產(chǎn)生不利影響的限制性貿(mào)易行為進(jìn)行調(diào)查，這就是承認(rèn)了“效果原則”，但調(diào)查歸調(diào)查，如果要采取實(shí)際行動，發(fā)布指令，則必須滿足兩個條件：第一，該行為不利于公共利益（第37條）；第二，只能對印度境內(nèi)實(shí)施的這部分行為發(fā)布指令（第14條）。在美國鋁業(yè)公司案中，非美國公司在美國境外構(gòu)成卡特爾限制對美國出口鋁的數(shù)量，美國法院認(rèn)為本國《謝爾曼法》可以適用，依據(jù)是“效果原則”。但如果換成印度，則不能對該卡特爾發(fā)布任何指令，除非他們在印度境內(nèi)實(shí)施了某項(xiàng)限制性貿(mào)易行為，印度競爭主管機(jī)關(guān)才可以對在印度境內(nèi)實(shí)施的限制性貿(mào)易行為依據(jù)本國MRTP法發(fā)布指令?？梢?，印度最高法院所認(rèn)可的“效果原則”并非有關(guān)印度競爭法的域外適用問題，而是有關(guān)印度競爭主管機(jī)構(gòu)的域外管轄權(quán)問題。

三、印度競爭法域外適用問題的立法變遷

正如前文所述，由于MRTP法時期的競爭立法中未對競爭法自身的域外適用問題有明確說明，在實(shí)踐中印度競爭主管機(jī)構(gòu)一直認(rèn)為自身有域外管轄權(quán)且競爭法是有域外效力的，在多起案件中依據(jù)MRTP法對發(fā)生在印度境外但對印度境內(nèi)市場產(chǎn)生不利影響的行為發(fā)布禁止進(jìn)口的指令，印度浮法玻璃案和蘇打粉案也在其中。2002年印度最高法院對浮法玻璃案和蘇打粉案的最終判決，撤銷了MRTPC之前發(fā)布的禁止進(jìn)口指令，并在判決中首次明確表態(tài)MRPT法沒有域外效力，但MRTPC有權(quán)調(diào)查任何限制競爭行為，包括發(fā)生在印度境外但對印度境內(nèi)產(chǎn)生影響的行為，如果發(fā)現(xiàn)有損公共利益，則可以對發(fā)生在印度境內(nèi)部分的限制競爭行為發(fā)布指令。最高法院的這份判決明確了MRTP法的效力范圍，也明確了競爭執(zhí)法機(jī)構(gòu)的調(diào)查權(quán)范圍以及可發(fā)布指令的對象所處的空間范圍。

2002年12月印度議會通過了新《競爭法》，新法采用分階段生效模式，原計(jì)劃在法律公布3年之后全文生效。但實(shí)際情況是新法的實(shí)體規(guī)定還未生效之前，就經(jīng)歷了2007年大修。*2003年10月14日，CCI成立，中央政府任命Dipak Chatterji和Vinod K. Dhall分別擔(dān)任CCI的第一任主席和委員。在主席就職之前，2003年10月30日，Brahm Dutt向最高法院提起了一起公益訴訟，對CCI主席的任命提出質(zhì)疑，理由是：根據(jù)法律規(guī)定，CCI的主席應(yīng)當(dāng)有司法背景，而根據(jù)該法成立的委員會更像是一個擁有裁判權(quán)的司法機(jī)關(guān)。因此，在《憲法》確立的分權(quán)原則的前提下，司法機(jī)關(guān)的成員應(yīng)由印度首席法官或其指定機(jī)構(gòu)進(jìn)行任命，而不是由行政機(jī)關(guān)進(jìn)行任命。政府方的論據(jù)之一在于“競爭委員會是一個專家機(jī)構(gòu)，對委員會主席有相似與法官或司法官員的任命要求，并不意味著他就是法官或司法官員，這種要求并非印度首創(chuàng)。既然專家機(jī)構(gòu)的主要職能從本質(zhì)上來說是監(jiān)管，那么令狀申請中提到的質(zhì)疑就毫無爭議了?！笔紫ü賄.N.Khare認(rèn)為，“照這樣的官僚主義做法，政府甚至可以取代最高法院的法官?！比欢诹顮钌暾埓龥Q期，政府建議對法案和規(guī)則做出特定修改。據(jù)此，2005年1月20日最高法院撤銷了該令狀申請，對規(guī)則的執(zhí)行以及有效性等問題都未做出裁決。正是這一案件推動了2007年《競爭法（修正案）》的出臺。新競爭主管機(jī)構(gòu)2009年才正式運(yùn)作，取代了原有的壟斷與限制性貿(mào)易行為委員會，原MRTP法也直到2009年才失效，新《競爭法》法條陸續(xù)分批生效，直到2011年6月1日整部法律才完全生效。

正如前文提及，隨著國際經(jīng)濟(jì)交往的日益頻繁，發(fā)展中國家因?yàn)槿狈ν晟频母偁幜⒎ɑ蛴行У母偁巿?zhí)法能力而飽受跨國限制競爭行為之害。因此，多數(shù)發(fā)展中國家都在本國競爭法中規(guī)定了競爭法的域外效力。印度在競爭法領(lǐng)域有著多年的立法和執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)，可以說是走在發(fā)展中國家的前列，但新《競爭法》中卻仍未對域外適用問題有明確規(guī)定，立法者在立法報告中也未作解釋說明，這令人極為不解。

但值得注意的是，雖然新法中對域外適用問題仍無明確規(guī)定，但對比MRTP法卻擴(kuò)大了競爭主管機(jī)構(gòu)——競爭委員會（Competition Commission of India，簡稱CCI）的域外管轄權(quán)范圍。

印度新《競爭法》第32條規(guī)定：盡管存在下列情況，根據(jù)本法第19、20、26、29和30條的規(guī)定，委員會仍有權(quán)對此類協(xié)議、濫用市場支配地位的行為或企業(yè)聯(lián)合進(jìn)行調(diào)查，并根據(jù)本法規(guī)定通過其認(rèn)為適當(dāng)?shù)闹噶睿绻祟悈f(xié)議、濫用市場支配地位的行為或企業(yè)聯(lián)合，對印度相關(guān)市場競爭產(chǎn)生或可能產(chǎn)生可估量的不利影響：

（a）在印度境外達(dá)成的第3條規(guī)定之協(xié)議；或者

（b）此類協(xié)議的當(dāng)事方位于印度境外；或者

（c）濫用市場支配地位的企業(yè)位于印度境外；或者

（d）在印度境外進(jìn)行的企業(yè)聯(lián)合；或者

（e）此類聯(lián)合的當(dāng)事方位于印度境外；或者

（f）任何基于此類協(xié)議、市場支配地位或企業(yè)聯(lián)合的事項(xiàng)、做法或行為發(fā)生于印度境外。

按照MRTP法的規(guī)定，競爭主管機(jī)構(gòu)可以調(diào)查任何限制競爭行為，但其作出的指令必須針對在印度境內(nèi)發(fā)生的限制競爭行為。而依照新法32條的規(guī)定，只要限制競爭協(xié)議、濫用市場支配地位的行為和企業(yè)聯(lián)合行為對印度相關(guān)市場產(chǎn)生或可能產(chǎn)生可估量的不利影響，印度競爭主管機(jī)構(gòu)便可以對其進(jìn)行調(diào)查并發(fā)布指令。此外，很重要的是，根據(jù)該條規(guī)定，主管機(jī)構(gòu)在調(diào)查是否構(gòu)成“限制競爭協(xié)議”、“濫用市場支配地位”、是否屬于需要法律監(jiān)管的“企業(yè)聯(lián)合”以及發(fā)布指令時所依據(jù)的都是“本法”，即印度新《競爭法》。

因此，筆者認(rèn)為，印度立法者本意應(yīng)當(dāng)是認(rèn)可印度競爭法域外效力的，因?yàn)槿绻麤]有域外效力，競爭主管機(jī)構(gòu)又如何將該法適用于那些發(fā)生在印度境外但卻對印度相關(guān)市場產(chǎn)生或可能產(chǎn)生可估量的不利影響的行為？但倘若該推測是正確的，那么這種對競爭法域外效力的隱晦規(guī)定既不符合法律基本理論，也不符合通常的立法習(xí)慣，還會在實(shí)踐中增加執(zhí)法阻力。

第一，從理論上講，域外管轄權(quán)和法律的域外適用并不是同一回事，一國國內(nèi)法規(guī)定有關(guān)機(jī)構(gòu)對某行為有域外管轄權(quán)，并不代表一定要適用本國法。根據(jù)國際私法的基本理論，管轄權(quán)的確定、法律適用以及判決或裁決的承認(rèn)與執(zhí)行是相互聯(lián)系又彼此獨(dú)立的三個環(huán)節(jié)。首先，確認(rèn)某國主管機(jī)關(guān)對某具有涉外因素的行為有管轄權(quán)；然后由該機(jī)關(guān)根據(jù)相應(yīng)的沖突法確認(rèn)應(yīng)當(dāng)適用的實(shí)體法，可能是本國法，也可能是外國法，抑或是國際法，并根據(jù)該實(shí)體法作出判決或裁決；最后才涉及到判決或裁決的承認(rèn)與執(zhí)行的問題。

第二，從世界各國的競爭立法實(shí)踐來看，一般都會選擇直接明確規(guī)定本國競爭法有域外效力，或可以被域外適用。以發(fā)展中國家為例，如1994年《巴西保護(hù)競爭法》第2條規(guī)定：在不違反巴西簽訂的協(xié)議和條約的情況下，全部或部分在巴西境內(nèi)履行或其結(jié)果在巴西境內(nèi)產(chǎn)生影響的行為，適用本法；1998年《南非共和國競爭法》第3條規(guī)定：本法適用于所有南非的或?qū)δ戏怯杏绊懙慕?jīng)濟(jì)活動；2005年《埃及保護(hù)競爭及禁止壟斷行為法》第5條規(guī)定：本法適用于在境外實(shí)施的對埃及境內(nèi)的競爭自由產(chǎn)生阻礙、限制和損害的并依據(jù)本法構(gòu)成犯罪的行為；《埃及保護(hù)競爭及禁止壟斷行為法實(shí)施條例》第3條規(guī)定：法律和本條例適用于下列行為：在境外達(dá)成的合同、協(xié)議或其他安排，對埃及境內(nèi)的競爭自由造成阻礙、限制或損害的，根據(jù)法律構(gòu)成犯罪的所有行為；2008年《中華人民共和國反壟斷法》第2條規(guī)定：我國境外的壟斷行為，對境內(nèi)市場競爭產(chǎn)生排除、限制影響的，適用本法。

第三，第32條其實(shí)是關(guān)于印度競爭委員會的域外管轄權(quán)的規(guī)定，而其中的“效果原則”并不是幫助用來確認(rèn)這部競爭法域外適用的標(biāo)準(zhǔn)，而是幫助確認(rèn)該委員會行使域外管轄權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。從理論上講，即使該委員會根據(jù)第32條可以對那些“對印度相關(guān)市場競爭產(chǎn)生或可能產(chǎn)生可估量的不利影響”而發(fā)生在印度境外的行為進(jìn)行管轄，也并不能得出結(jié)論認(rèn)為：該委員會一定要適用印度競爭法，或者說印度競爭法有域外效力。在這個意義上，筆者認(rèn)為印度《競爭法》的這一規(guī)定稍顯被動，給那些在印度境外實(shí)施限制競爭行為的主體留有空間，去否認(rèn)印度競爭法的域外效力，進(jìn)而爭取外國法的適用。

四、印度有關(guān)競爭法域外適用的立法和實(shí)踐對發(fā)展中國家的啟示

近些年來，發(fā)展中國家紛紛制定本國競爭法以適應(yīng)國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易發(fā)展的需要。如前文所述，印度在競爭法的制定和實(shí)施方面是走在發(fā)展中國家前列的，在大多數(shù)發(fā)展中國家剛剛著手制定本國競爭法時，印度已經(jīng)進(jìn)入了競爭法新一輪的修訂階段，當(dāng)大多數(shù)發(fā)展中國家剛剛開始探索如何才能有效實(shí)施本國競爭法時，印度已經(jīng)在競爭法的實(shí)施方面積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)。相比發(fā)達(dá)國家，印度與其他發(fā)展中國家有著更加相近的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和社會文化條件，印度過去遇到的問題可能正是諸多發(fā)展中國家今天面臨的問題，印度現(xiàn)在所處的階段可能正是其他發(fā)展中國家未來會經(jīng)歷的階段。因此，印度在競爭法的制定和實(shí)施方面會帶給其他發(fā)展中國家諸多啟示，無論是經(jīng)驗(yàn)還是教訓(xùn)，都是極有意義的。競爭法域外適用是國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，發(fā)達(dá)國家也經(jīng)歷了從最初的抵制到廣泛認(rèn)可的轉(zhuǎn)變。印度有關(guān)該問題的執(zhí)法探索、司法解釋和立法更迭為廣大發(fā)展中國家?guī)砣缦滤伎迹?/p>

第一，發(fā)展中國家應(yīng)當(dāng)意識到競爭法域外適用對發(fā)展中國家而言的特別重要性和必要性，在立法中應(yīng)明確規(guī)定本國競爭法的域外效力。

跨國限制競爭行為嚴(yán)重?cái)_亂發(fā)展中國家經(jīng)濟(jì)秩序是發(fā)展中國家競爭法必須具有域外效力的直接原因。20世紀(jì)70、80年代發(fā)展中國家國內(nèi)緩慢的經(jīng)濟(jì)增長速度和不斷增加的外債，加之80年代末掀起的全球經(jīng)濟(jì)化浪潮使發(fā)展中國家面臨新的選擇，特別是WTO的成立為廣大發(fā)展中國家?guī)斫?jīng)濟(jì)發(fā)展的新契機(jī)。越來越多的發(fā)展中國家意識到經(jīng)濟(jì)改革的重要性，對內(nèi)先后啟動了以促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)構(gòu)建、完善市場機(jī)制等為目標(biāo)的一系列改革措施，對外則打開大門，積極吸引外資。然而，尚未做足準(zhǔn)備便打開大門、放開市場的發(fā)展中國家難以抵御發(fā)達(dá)國家貿(mào)易自由化帶來的沖擊，跨國公司在國際市場上肆無忌憚的實(shí)施各種限制競爭行為，對發(fā)展中國家的市場產(chǎn)生嚴(yán)重的不利影響。正如德國反壟斷法權(quán)威專家梅斯特梅克曾指出的，“正是堅(jiān)持市場開放，防止跨國限制競爭的反限制競爭法規(guī)才會出現(xiàn)域外適用的效力。這種效力不取決于立法者對之期望或不期望，規(guī)定或不規(guī)定。因此，也談不上放棄卡特爾的域外適用。放棄域外適用，國家就不能對企業(yè)行為制定一個有效的規(guī)則?！?王曉曄：《競爭法研究》，中國法制出版社1999年版，第443頁。

印度在競爭法的域外效力問題上經(jīng)歷了三個發(fā)展階段，即從立法無明確規(guī)定階段到最高司法機(jī)關(guān)的全面否定階段再到新《競爭法》賦予了競爭主管機(jī)構(gòu)域外管轄權(quán)階段。印度的實(shí)踐一方面說明發(fā)展中國家在經(jīng)濟(jì)愈來愈開放的今天必須準(zhǔn)備好競爭法域外效力這一武器以隨時應(yīng)對各種跨國限制競爭行為，但目前還有很多發(fā)展中國家尚未賦予本國競爭法域外效力，例如泰國、越南、蒙古、印度尼西亞、斯里蘭卡等國；另一方面也提醒其他發(fā)展中國家在立法時直接規(guī)定競爭法的域外效力要比印度競爭法中賦予執(zhí)法機(jī)構(gòu)域外管轄權(quán)更具科學(xué)性和合理性。

第二，發(fā)展中國家應(yīng)在實(shí)踐中積極利用競爭法的域外效力以對抗各種跨國限制競爭行為。據(jù)統(tǒng)計(jì)，目前世界上大約五分之三的發(fā)展中國家都制定了本國競爭法*參見Maher M. Dabbah. International and Comparative Competition Law. Cambridge University Press, 2010: 276-286.，但能夠真正有效實(shí)施本國競爭法的發(fā)展中國家卻十分有限，以查處國際卡特爾為例，在20世紀(jì)90年代，全球共發(fā)現(xiàn)39起核心卡特爾案件，涉及31個國家，包括8個發(fā)展中國家，但這些案件最終基本都是由美歐查處并收取罰款，涉案發(fā)展中國家雖然受損嚴(yán)重，但除了巴西之外沒有任何反壟斷行動。*參見梅新育：《“兩拓”合資可成反壟斷法域外管轄實(shí)踐案例》http://www.cinn.cn/wzgk/wy/178876.shtml, 2014-09-12。

對發(fā)展中國家而言，在立法層面賦予本國競爭法域外效力僅是為應(yīng)對多種多樣的跨國限制競爭行為準(zhǔn)備好武器，如何能拿起武器真正維護(hù)本國正常的經(jīng)濟(jì)競爭秩序才是最重要的。競爭法在諸多發(fā)展中國家未得到有效實(shí)施的原因有很多，有經(jīng)濟(jì)發(fā)展定位的原因，有執(zhí)法機(jī)構(gòu)設(shè)置方面的原因，有人力、物力等資源匱乏的原因，也有競爭文化缺失的原因等等。而在發(fā)展中國家競爭法諸多條款中，域外適用條款的實(shí)踐性差是尤為突出的。很重要的原因在于發(fā)展中國家大多對競爭法域外適用僅作籠統(tǒng)規(guī)定，一筆帶過，缺乏具體內(nèi)容，故在實(shí)踐中難以得到有效適用。例如，大多數(shù)發(fā)展中國家競爭立法中的競爭法域外適用條款都采用了“效果原則”，但對“效果”卻沒有進(jìn)一步的界定，如我國《反壟斷法》規(guī)定“我國境外的壟斷行為，對境內(nèi)市場競爭產(chǎn)生排除、限制影響的，適用本法”，但這種“影響”到什么程度，我國《反壟斷法》可以適用呢？印度《競爭法》中“對印度相關(guān)市場競爭產(chǎn)生或可能產(chǎn)生可估量的不利影響”的表述也有類似問題，如何界定“可估量的不利影響”呢？對在域外簽訂或履行的限制競爭協(xié)議、在域外發(fā)生的濫用市場支配地位行為和跨國并購行為適用本國競爭法是否適用同樣的“效果”標(biāo)準(zhǔn)呢？發(fā)展中國家唯有盡可能的將競爭法域外適用條款具體化、細(xì)節(jié)化，才能使其在實(shí)踐中具有可操作性，成為抵制跨國限制競爭行為這場無硝煙戰(zhàn)爭中最有力的武器。

[責(zé)任編輯：王德福]

Subject:On the Extraterritorial Application of the Indian Competition Laws and Its Inspirations for Developing Countries

Author & unit:YIN Xueping （Law School, Ludong University, Yantai Shandong 264025, China）

The competition law with strict territoriality in traditional sense could not be applied to extraterritorial anti-competitive practices. With the development of international trade, many anti-competitive practices have the remote effect. The nature of territoriality tends to fade and the extraterritorial effect is gradually accepted. The extraterritorial application of the competition law is different from the extraterritorial application in traditional international private law. It has been controversial since it emerged, but it exists in most domestic competition laws in practice. The competition laws started late in developing countries, which suffer from multinational anti-competitive practices with the increasing international economic cooperation and realize the importance of the competition law and the necessity of its extraterritorial application gradually. India is considered as one of the leaders of developing countries in the field of drafting and enforcing competition laws. The issue concerning whether the Indian competition laws have the extraterritorial effect went through three phases, namely the ambiguous, negative and positive phases. These developments bring a lot of inspirations for developing countries.

Indian competition laws; extraterritorial application; international private law; developing countries

2014-11-26

尹雪萍（1981-），女，山東煙臺人，法學(xué)博士，魯東大學(xué)法學(xué)院講師，研究方向：國際競爭法。

D99

A

1009-8003（2015）01-0142-08