李培磊 鄧 勇

1.中國政法大學(xué)法學(xué)院 北京 100088 2.北京中醫(yī)藥大學(xué)人文學(xué)院 北京 100029

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·衛(wèi)生法制·

醫(yī)療糾紛“限額私了”條款評價(jià)及改進(jìn)建議

李培磊1鄧 勇2

1.中國政法大學(xué)法學(xué)院 北京 100088 2.北京中醫(yī)藥大學(xué)人文學(xué)院 北京 100029

許多地方立法規(guī)定了公立醫(yī)院只能在一定限額內(nèi)與患者以私了方式解決醫(yī)療糾紛的條款。這類條款保護(hù)的權(quán)益超過了限制的權(quán)益，手段也適當(dāng)，因此在大體上具有正當(dāng)性，但是存在一些問題：作為減損權(quán)利的規(guī)范，其立法層級和法律效力都有待提高；私了限額的設(shè)定存在任意性；區(qū)別對待公立和非公立醫(yī)療機(jī)構(gòu)不具備正當(dāng)理由，實(shí)質(zhì)上體現(xiàn)了政府職能的競合；另外，一味限制私了忽視了自主型糾紛解決機(jī)制的自治功能等。本文針對這些問題，提出了改進(jìn)立法的建議。

醫(yī)療糾紛； 私了； 糾紛解決機(jī)制； 法治政府； 自治

近年來，醫(yī)患矛盾激化的問題引發(fā)了社會的熱切關(guān)注。許多地方都出臺了規(guī)范，希望藉此引導(dǎo)醫(yī)療糾紛的處置實(shí)現(xiàn)法治化。在這些規(guī)范中，有許多都包含了“限額私了”的條款。

這類條款的核心是，公立醫(yī)療機(jī)構(gòu)只能在特定的賠償額度范圍內(nèi)與患者協(xié)商解決糾紛，超過該額度就必須借助第三方的調(diào)解、仲裁或訴訟等。具有代表性的如《廣東省醫(yī)療糾紛預(yù)防與處理辦法》第二十九條規(guī)定不得與患者或者其近親屬自行協(xié)商處理。

政府之所以制定這樣的條款，主要的背景是伴隨私了的“醫(yī)鬧”現(xiàn)象——“大鬧大賠，小鬧小賠，不鬧不賠”。目前已經(jīng)有1部地方性法規(guī)(《天津市醫(yī)療糾紛處置條例》)、至少12部地方政府規(guī)章、數(shù)十部地方政府規(guī)范性文件包含這類條款。從這一勢頭來看，限額私了條款在減少醫(yī)鬧方面起到了積極的效果。近年來，又有人主張對此進(jìn)行全國性立法。[1]現(xiàn)有條款的一些細(xì)節(jié)不夠規(guī)范，條款背后的一些理念未必符合國家和社會發(fā)展的長遠(yuǎn)利益,對其進(jìn)行分析并提出改進(jìn)建議是本文探討的重點(diǎn)。

1 “限額私了”條款大體具備正當(dāng)性，但仍需改進(jìn)

有質(zhì)疑認(rèn)為“限額私了”條款侵犯私權(quán)或意思自治，[2]這實(shí)際上是在質(zhì)疑“限額私了”的必要性和適當(dāng)性。在現(xiàn)代社會，私權(quán)和意思自治雖然已不被認(rèn)為是絕對的規(guī)則，但若要對其限制，仍要滿足一定的條件，主要是：目的正當(dāng)、理由充分、手段適當(dāng)。*這三個(gè)要求主要是借用了行政上的比例原則。經(jīng)典的比例原則包含適當(dāng)性(手段有助于實(shí)現(xiàn)目的)、比例性(手段與目的合比例)、最小侵害(當(dāng)存在多種手段時(shí)，應(yīng)選擇侵害最小的)三個(gè)子原則，現(xiàn)在有人主張還應(yīng)增加目的正當(dāng)性原則。

首先，目的正當(dāng)性。具體的條款未寫明目的，但規(guī)范本身有立法目的，例如，《天津市醫(yī)療糾紛處置條例》第一條規(guī)定“為了依法有效處置醫(yī)療糾紛，維護(hù)醫(yī)療秩序，保護(hù)患者、醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員的合法權(quán)益”。這些構(gòu)成“限額私了”條款的一般目的，但“限額私了”還有特殊目的——保護(hù)國有資產(chǎn)。通過將私了引向調(diào)解，以及在調(diào)解過程中的嚴(yán)格把關(guān)，可避免醫(yī)患雙方通過惡意串通就高額賠償達(dá)成合意進(jìn)而侵占國有資產(chǎn)。[3]上述兩類目的，就其本身來講顯然都是正當(dāng)?shù)摹?/p>

其次，理由充分性。這要看上述目標(biāo)要保護(hù)的利益是否重大。一方面，在伴隨私了的“醫(yī)鬧”中，侮辱誹謗、敲詐勒索、擾亂公共秩序甚至是非法拘禁、人身傷害等行為頻發(fā)。據(jù)國家衛(wèi)生計(jì)生委統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，2010年全國醫(yī)鬧事件共發(fā)生17 243起，比五年前多了近7 000起；2013年僅8個(gè)月，全國傷醫(yī)事件已達(dá)2 240件，比2012年全年的1 865件還多20%。[2]另一方面，公立醫(yī)療機(jī)構(gòu)每年在醫(yī)療糾紛賠償上的支出也不容忽視。一項(xiàng)實(shí)證調(diào)查顯示，上海市浦東新區(qū)45家各類公立醫(yī)療機(jī)構(gòu)在2006—2008年間平均每年賠償850萬元左右。[4]截至2014年9月底，全國同類公立醫(yī)療機(jī)構(gòu)約4.7萬個(gè)。[5]據(jù)此推

算，這些公立醫(yī)療機(jī)構(gòu)每年的醫(yī)療糾紛賠償金額應(yīng)該超過75億元。綜合以上兩個(gè)方面，可以認(rèn)為理由充分。

最后，手段適當(dāng)性。手段適當(dāng)性包含多個(gè)要求：第一，手段要有益于實(shí)現(xiàn)目的。第二，當(dāng)有多種有益于實(shí)現(xiàn)目的的手段時(shí)，采取某種手段具有必要性。第三，對權(quán)益的侵害符合比例性的要求。對于第一個(gè)要求：禁止私了的本質(zhì)是將糾紛的解決帶出醫(yī)院的自由處分范圍，當(dāng)醫(yī)院的處分權(quán)受到了限制，“醫(yī)鬧”者會發(fā)現(xiàn)無處著力，逐漸不再依賴此類手段。不僅如此，選擇金額作為限制標(biāo)準(zhǔn)，很顯然是在防止不合理的巨額賠償，在防止國有資產(chǎn)流失方面應(yīng)該也能起到效果。這表明手段有益于實(shí)現(xiàn)目的。對于第二個(gè)要求：一般來說，在政府監(jiān)管措施中，后期監(jiān)督比前期控制更有利于保障私法自由，只有后期監(jiān)督失靈時(shí)才有必要前期控制。對于私了過程中出現(xiàn)的掩蓋醫(yī)療責(zé)任或揮霍國有資產(chǎn)的行為，政府進(jìn)行事后查處屬于后期監(jiān)督，限額私了則屬于前期控制。考慮到醫(yī)療糾紛數(shù)量之巨，以及檢舉揭發(fā)主體的缺乏——成功私了的當(dāng)事人出于利益考慮，一般不會揭露私了中的違法行為——事后查處是難以奏效的，因此就有了前期控制的必要。對于第三個(gè)要求，符合比例性要求追求的利益和侵害的利益之間合比例。前文已經(jīng)論述了立法追求的幾類利益的重要性，此處只需表明對醫(yī)患雙方權(quán)益的限制程度較小。醫(yī)患雙方在私了這種意思自治手段背后享有的實(shí)際權(quán)益并未受到重大影響。對于醫(yī)療機(jī)構(gòu)來說，相關(guān)利益主要是財(cái)產(chǎn)處分權(quán)。但“限額私了”只是禁止了其對財(cái)產(chǎn)的“任意”處分，并沒有剝奪。立法所鼓勵(lì)的調(diào)解機(jī)制同樣是建立在尊重當(dāng)事人處分權(quán)的基礎(chǔ)上。對于患者來說，相關(guān)的利益主要是隱私權(quán)。不可否認(rèn)，患者的隱私在私了中處于更安全的狀態(tài)，但是，包括調(diào)解在內(nèi)的任何完善的糾紛解決制度都十分注重保護(hù)隱私。

綜上所述，“限額私了”條款雖然構(gòu)成了對私權(quán)和意思自治一定程度的限制，但其正當(dāng)性是可以得到證明的。然而，這并不代表這類條款沒有任何問題，其中至少有四類值得關(guān)注的疑點(diǎn)。

第一，現(xiàn)有的立法中有地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章以及規(guī)章以外的規(guī)范性文件。這些不同層級的立法是否都符合立法權(quán)限，是否都能產(chǎn)生理想的法律效果？

第二，在目前可檢索到的規(guī)定中，使用的限額有同有異。那些使用同一限額的地區(qū)是否具有近似的情況？而選擇其他限額的地區(qū)，又是基于何種考慮？

第三，將限制的對象規(guī)定為公立醫(yī)療機(jī)構(gòu)，是否符合法治政府的立場？

第四，以現(xiàn)有的方式限制私了——自行協(xié)商機(jī)制，是否符合社會發(fā)展的長遠(yuǎn)利益？

2 法律規(guī)范層面：立法層級和法律效力有待提高

盡管 “限額私了”條款對權(quán)益的限制具有正當(dāng)性，但是，根據(jù)立法權(quán)分配的規(guī)則，并不是所有層級的立法都有權(quán)創(chuàng)設(shè)減損公民權(quán)利或增加公民義務(wù)的規(guī)定。另外，私了協(xié)議屬于民事合同，根據(jù)《合同法》第52條的規(guī)定，并不是所有層級立法中的禁止性規(guī)定都能導(dǎo)致私了協(xié)議的無效。

2.1 一些行政規(guī)范性文件存在越權(quán)問題

根據(jù)行政法上的法律保留原則，行政立法在創(chuàng)設(shè)減損公民權(quán)利或增加公民義務(wù)的規(guī)定時(shí)，必須有法律依據(jù)。新修訂的《立法法》第80條與第82條明確規(guī)定，部門規(guī)章和地方政府規(guī)章，沒有法律、法規(guī)依據(jù)，不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范。

當(dāng)然，法律保留原則的具體要求有賴于成文法的規(guī)定。現(xiàn)有的包含“限額私了”條款的文件都制定在《立法法》修改之前，不受上述條款的約束。不過，也有例外——對于規(guī)章以外的規(guī)范性文件，一些地方性法規(guī)早已設(shè)立了類似約束。例如，2008年實(shí)施的《湖南省行政程序規(guī)定》第47條就類似于《立法法》第82條。據(jù)此，2010年制定的包含“限額私了”條款的《衡陽市醫(yī)療糾紛處置暫行規(guī)定》就因?yàn)闆]有上位法授權(quán)，而存在越權(quán)問題。伴隨修訂后《立法法》的實(shí)施，不僅規(guī)范性文件甚至規(guī)章都不能再任意規(guī)定，政府在制定類似條款時(shí)要注意提高立法層級。

2.2 規(guī)范層級過低導(dǎo)致法律效力的減損

規(guī)范層級過低的問題還造成了法律效力的減損?！逗贤ā返?2條規(guī)定“有下列情形之一的，合同無效：……(5)違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定?！睋?jù)此，只有法律和行政法規(guī)才有充分的效力導(dǎo)致違規(guī)“私了”簽訂的協(xié)議無效。

因此，在目前“限額私了”規(guī)范層級過低的情況下，如果醫(yī)院和患者雙方同意，最終依然很有可能成功地私了。如果醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在掩蓋責(zé)任等非法目的，私了協(xié)議可能會因?yàn)椤逗贤ā返?2條規(guī)定的“以合法形式掩蓋非法目的”而被法院認(rèn)定為無效。但這種結(jié)果的出現(xiàn)以有人提起民事訴訟為前提，然而，實(shí)際上這種情況往往很少發(fā)生。總之，現(xiàn)有的規(guī)范層級不能達(dá)到“限額私了”條款要追求的理想效果。

3 科學(xué)立法層面：私了限額的設(shè)定尚存在任意性

如果要通過金額來控制私了的泛濫，那么確定合理的限額十分必要。過高的額度不能起到良好的限制效果，而過低的標(biāo)準(zhǔn)會造成高額的成本。

從“限額私了”條款的本質(zhì)來看，設(shè)定限額需要考慮的因素大致可以分為兩類。一類是外部因素，主要是某地醫(yī)療產(chǎn)業(yè)發(fā)達(dá)程度和經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平。一般來說，醫(yī)療產(chǎn)業(yè)和經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)醫(yī)療事件和醫(yī)療糾紛的數(shù)量會更多，如果限額標(biāo)準(zhǔn)過低會給第三方糾紛解決機(jī)構(gòu)帶來過重的管理和協(xié)調(diào)成本。另一類是內(nèi)部因素，主要是醫(yī)療糾紛的特征。復(fù)雜、疑難的糾紛相對不適宜通過私了解決。

3.1 限額設(shè)定缺乏規(guī)律性

首先從外部因素考察，在目前各地規(guī)定的限額中很難發(fā)現(xiàn)規(guī)律性。采用10 000元標(biāo)準(zhǔn)的地方最多，如浙江、天津、廣東、貴州、重慶、北京等。這是否因?yàn)樗麄兠媾R近似的情況？而選擇其他金額的地區(qū)，又是基于何種考慮？這些問題目前并沒有明確的答案。

表1用反映醫(yī)療服務(wù)發(fā)展水平的三個(gè)指標(biāo)：“每千人執(zhí)業(yè)(助理)醫(yī)師數(shù)”、“年度診療人次”、“醫(yī)療機(jī)構(gòu)資產(chǎn)總數(shù)”以及常用的經(jīng)濟(jì)發(fā)展指標(biāo)“國內(nèi)生產(chǎn)總值”與各地設(shè)定的限額比較發(fā)現(xiàn)：在使用同一限額的地區(qū)，醫(yī)療產(chǎn)業(yè)發(fā)展水平和經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平有較大的差異；而在醫(yī)療產(chǎn)業(yè)發(fā)展水平比較近似的地區(qū)(例如浙江與上海，河南與重慶)，或經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平接近的地區(qū)(例如北京和上海)，限額卻存在顯著差異。有理由認(rèn)為，這些地方在確定限額時(shí)很可能沒有考慮或論證醫(yī)療產(chǎn)業(yè)發(fā)展水平和經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平等外部因素。

表1 醫(yī)療服務(wù)發(fā)展水平與私了限額比較

注：每千人執(zhí)業(yè)(助理)醫(yī)師數(shù)的數(shù)據(jù)來自2013年《中國衛(wèi)生和計(jì)劃生育統(tǒng)計(jì)年鑒》。

3.2 難以平衡標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則的關(guān)系

相對于外部因素，對限額影響更大的應(yīng)該是內(nèi)部因素。因?yàn)樗搅诉^程之所以出現(xiàn)問題，一是一些醫(yī)療糾紛較為疑難、復(fù)雜：不容易確認(rèn)事實(shí)、因果關(guān)系或法律責(zé)任。*《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第四十三條規(guī)定“醫(yī)療事故爭議由雙方當(dāng)事人自行協(xié)商解決的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)自協(xié)商解決之日起7日內(nèi)向所在地衛(wèi)生行政部門作出書面報(bào)告，并附具協(xié)議書。”這一規(guī)定只適用于醫(yī)療事故，不適用于所有醫(yī)療糾紛。二是一些醫(yī)療糾紛較為重大：金額較大，傷害類型嚴(yán)重，傷害人數(shù)眾多，社會影響力大等。

從立法資料來看，一些地方確定限額的依據(jù)確實(shí)是“疑難、復(fù)雜、重大”。例如，上海市衛(wèi)生部門的一位官員指出，“根據(jù)前期調(diào)研，一般索賠金額超過3萬元的醫(yī)患糾紛，往往較為疑難、復(fù)雜，僅靠醫(yī)患雙方難以形成一致認(rèn)可的意見，而且此類糾紛一旦處理不當(dāng)，容易激化醫(yī)患矛盾，引發(fā)醫(yī)患沖突，甚至造成惡性事件，影響正常的醫(yī)療秩序?！盵6]類似的依據(jù)在另一個(gè)規(guī)范文本中得到了證實(shí)，福建省《寧德市醫(yī)療糾紛預(yù)防與處置辦法》規(guī)定，“對一般的醫(yī)患糾紛，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)調(diào)處。對疑難復(fù)雜或重、特大的醫(yī)患糾紛，須通過醫(yī)療糾紛人民調(diào)解委員會進(jìn)行調(diào)處?！?/p>

雖然不是所有立法都明示了這一依據(jù)，但可以合理地推測，各地在確定限額時(shí)應(yīng)該都考慮了“疑難、復(fù)雜、重大”這一要素。在法理學(xué)上，“疑難、復(fù)雜、重大”屬于標(biāo)準(zhǔn)，而具體的金額屬于規(guī)則。

各地政府依據(jù)近似的標(biāo)準(zhǔn)，但卻確立了迥異的規(guī)則。這正體現(xiàn)了標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)則的區(qū)別：規(guī)則是考慮了各類因素后作出的確定的指示，而標(biāo)準(zhǔn)還需要執(zhí)行者根據(jù)具體情況進(jìn)行價(jià)值補(bǔ)充。[7]“疑難、復(fù)雜、重大”的標(biāo)準(zhǔn)很可能對于任意兩個(gè)地區(qū)、甚至任何兩個(gè)醫(yī)院都有不同的意義。因此，這一標(biāo)準(zhǔn)下的具體規(guī)則

確實(shí)可能是多樣化的。

問題于是轉(zhuǎn)變?yōu)椋?dāng)在標(biāo)準(zhǔn)上達(dá)成共識后，由哪一主體確定具體的限額更為合理？目前的立法主體較多，做法比較混亂。但可以確定的是，在一個(gè)較大的行政區(qū)劃內(nèi)，政府更適合確定標(biāo)準(zhǔn)，至于其是否有能力確定合理的限額規(guī)則值得懷疑。

4 建設(shè)法治政府層面：政府的兩類職能發(fā)生競合

前文提到，“限額私了”的條款有一般性目的和特殊性目的。單就這兩者中的任何一個(gè)來說，都是正當(dāng)?shù)摹５莾蓚€(gè)目的的混合卻是可疑的，因?yàn)樗斐闪藚^(qū)別對待。

4.1 非公立醫(yī)院的秩序和財(cái)產(chǎn)權(quán)利同樣值得保護(hù)

并不是說所有的區(qū)別對待都是不正當(dāng)?shù)摹＠?，在電信行業(yè)監(jiān)管中防止主導(dǎo)運(yùn)營商濫用網(wǎng)絡(luò)優(yōu)勢妨礙競爭，從而獲得有效競爭的市場效果，而采用的不對稱管制[8]，通常被認(rèn)為正當(dāng)，這是因?yàn)樗m然在形式上不平等，但卻追求實(shí)質(zhì)性的平等。對于平等權(quán)的保護(hù)，本質(zhì)上就要求“同樣情況必須同等對待，不同情況不同對待?！盵9]

但在“限額私了”條款的區(qū)別對待背后，并不能發(fā)現(xiàn)正當(dāng)性的理由。事實(shí)上并非只有公立醫(yī)院受到醫(yī)鬧“困擾”。有新聞資料顯示，廣東省出臺限制醫(yī)鬧的新規(guī)后，醫(yī)鬧有轉(zhuǎn)戰(zhàn)民營醫(yī)院的趨勢。[10]但也有部分民營醫(yī)院表示并不擔(dān)心，原因不是沒有醫(yī)鬧，而是“目前許多民營醫(yī)院由于技術(shù)和設(shè)備上稍有不足，醫(yī)院本身會根據(jù)自己實(shí)力來接收病人，對于一些沒有把握的疑難雜癥以及急診的重癥病人，并不會貿(mào)

然接收診治，因此，民營醫(yī)院發(fā)生重大醫(yī)療事故的可能性比較小”。[11]這一理由反映了民營醫(yī)院在競爭中的劣勢地位。從這個(gè)角度看，專門保護(hù)公立醫(yī)院將有一個(gè)副作用——繼續(xù)固化甚至拉大公立醫(yī)院和非公立醫(yī)院的差距。

同樣，也并非只有國有資產(chǎn)才需要依靠立法保護(hù)。雖說私人主體在處分自己的財(cái)產(chǎn)時(shí)擁有較大的自由。但現(xiàn)代醫(yī)療機(jī)構(gòu)財(cái)產(chǎn)權(quán)的多重屬性使得“私了”不是純粹的私人財(cái)產(chǎn)處分行為。當(dāng)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的出資人權(quán)益和醫(yī)療機(jī)構(gòu)的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)權(quán)分離時(shí)，出資人的利益可能受到管理者的侵犯。如果醫(yī)院管理者因?yàn)椤搬t(yī)鬧”在私了中給出過度的補(bǔ)償，甚至導(dǎo)致醫(yī)院虧損，就很可能侵犯出資人的權(quán)利。雖然出資人可能通過章程規(guī)定類似 “限額私了”的條款，但是這并不能起到將糾紛引到醫(yī)院之外的效果。因此，非公立醫(yī)院的出資人權(quán)益也需要立法進(jìn)行保護(hù)。

4.2 政府的出資人職能與公共管理職能發(fā)生競合

“限額私了”條款中的區(qū)別對待，并非政府有意歧視，而是因?yàn)檎疀]能有效地區(qū)分出資人職能與公共管理職能，兩者發(fā)生了競合。

2004年發(fā)布的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》提出要“實(shí)行政府公共管理職能與政府履行出資人職能分開”，這是建設(shè)法治政府的重要目標(biāo)之一。在本文的例子中，兩種職能未能有效分開，保護(hù)國有資產(chǎn)的特有目的——基于出資人的職能，壓過了維護(hù)法律秩序的普遍目的——基于公共管理職能。政府在本應(yīng)行使公共權(quán)力的地方，夾雜了出資人的權(quán)力和情感，對親疏關(guān)系和權(quán)力行使便利性的考慮，取代了對法律原則和法律效果的追求，體現(xiàn)了一種管理思維而非法治思維。

這種結(jié)果在更深的層面上歸結(jié)于公立醫(yī)院監(jiān)管體制上的“管辦不分”。十七大報(bào)告提出要實(shí)現(xiàn)政事分開、管辦分開。許多地方都開始了探索，但經(jīng)驗(yàn)研究表明，新設(shè)的職能機(jī)構(gòu)沒有確切的法律地位，和衛(wèi)生局在職能上難以分離，易出現(xiàn)“重位”“越位”“缺位”的問題。[12]總之，在當(dāng)前體制下，職能競合的發(fā)生并不奇怪。

5 促進(jìn)社會發(fā)展層面：私了的自治功能受到忽視

現(xiàn)代社會在糾紛解決領(lǐng)域已經(jīng)越來越趨向于達(dá)成一個(gè)共識：建構(gòu)多元的糾紛解決機(jī)制，在司法權(quán)威繼續(xù)提高的同時(shí)，重視和積極發(fā)展各種非訴訟糾紛解決機(jī)制已成為一種世界性的時(shí)代潮流。[13]

在醫(yī)療糾紛領(lǐng)域，政府不僅在有意識地發(fā)展多元化糾紛解決機(jī)制，還在做有方向性地引導(dǎo)。從各地出臺的包含“限額私了”條款的規(guī)范來看，政府引導(dǎo)的方向是各種形式的社會調(diào)解。但這一方向性其實(shí)是需要反思的。

5.1 “限額私了”條款偏向它主型糾紛解決機(jī)制

對于糾紛解決方式，學(xué)者們有很多分類，其中日本學(xué)者棚瀨孝雄基于“規(guī)范性—狀況性”以及“合意性—定性”兩條相互交叉的連續(xù)性基軸所做的分類非常著名，可以對各類糾紛解決機(jī)制進(jìn)行定位。[14]

本文借鑒這種方法，劃出另一條連續(xù)性基軸。在這一條軸的兩端，分別是純粹的私了和純粹的第三方裁斷。中間還存在許多其他類型的糾紛解決方式，他們之間的差別在于參與糾紛解決的第三方的角色與參與程度：從不參與，到輔助談判、斡旋，再到調(diào)解，仲裁，訴訟，甚至是壓制性解決等。社會調(diào)解處于中間偏右的位置。這表明，“限額私了”條款偏向它主型糾紛解決機(jī)制(圖1)。

圖1 “限額私了”糾紛解決機(jī)制

5.2 選擇它主型糾紛解決機(jī)制通常更加符合實(shí)際

這一選擇是否有道理呢？是否在中間偏左的位置也有好的解決方案呢？比如，非中立第三方輔助的協(xié)商談判。非中立第三方輔助的協(xié)商談判和中立第三方參與的社會調(diào)解顯然是兩種不同的糾紛解決機(jī)制。兩種機(jī)制的原理以及有效發(fā)揮所依賴的社會條件是不同的。前一種機(jī)制的原理在于：當(dāng)事人之間進(jìn)行有效協(xié)商需要力量基本均衡作為前提條件，但這一條件往往不存在。非中立第三方參與的作用是幫助當(dāng)事人補(bǔ)足缺陷。當(dāng)事人的缺陷不僅決定了第三方應(yīng)當(dāng)起的作用，也決定了這類糾紛解決機(jī)制有效發(fā)揮作用所依賴的條件。對于醫(yī)療機(jī)構(gòu)來說，其缺陷主要傾向于利用信息優(yōu)勢掩蓋醫(yī)療責(zé)任。另外，其作為施害方，容易受到攻擊。對于患者來說，顯著的缺陷是力量的單薄，這表現(xiàn)在搜集信息、了解法律等許多方面。另外，患者方作為受害方，容易產(chǎn)生攻擊性。因此，輔助醫(yī)療機(jī)構(gòu)的第三方的主要作用應(yīng)該是：(1)矯正醫(yī)療機(jī)構(gòu)掩蓋事實(shí)的不良偏好。(2)減少醫(yī)療機(jī)構(gòu)與患者直接沖突的機(jī)會。輔助患者的第三方的主要作用應(yīng)該是：(1)憑借自身的身份或能力等資源參與對事實(shí)的調(diào)查。(2)提供法律方面的援助。(3)引導(dǎo)患者更為理性地解決糾紛。

考察各類社會主體，前一類可以是專業(yè)的醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)，后一類可以是有豐富醫(yī)療糾紛處理經(jīng)驗(yàn)的律師。遺憾的是，由于客觀條件的限制，這兩類主體在許多地方都是匱乏的。此外，這兩者都是需要當(dāng)事人付費(fèi)才會參與的。后一種機(jī)制的原理是，既然當(dāng)事人之間有效協(xié)商的條件不具備，就引入一個(gè)中立并且往往在地位方面高于當(dāng)事人的第三方機(jī)構(gòu)，由其調(diào)查事實(shí)，陳述規(guī)則，提供方案，矯正可能發(fā)生的不正義。一項(xiàng)實(shí)證調(diào)查表明，盡管在糾紛發(fā)生之初，大多數(shù)當(dāng)事人傾向于純粹私了，但一旦私了不成功，糾紛的解決走向制度化，行政性的調(diào)解和協(xié)調(diào)就成了最主要的解決糾紛方法。這體現(xiàn)了人們的兩種偏好：一是偏好行政權(quán)力主導(dǎo)，而不是自治，因此居委會、村委會調(diào)解的比例要少于行政性調(diào)解等；二是偏好民間規(guī)范而不是國家法，因此調(diào)解多于訴訟。[15]目前建立的醫(yī)療糾紛調(diào)解機(jī)構(gòu)很多都有官方背景，正契合了這兩種偏好。

此外，這種機(jī)制有效發(fā)揮所需要的社會條件——中立性和專業(yè)性也更容易滿足。鑒于許多地方早就有了中立的人民調(diào)解機(jī)構(gòu)，需要做的只是把其轉(zhuǎn)變?yōu)閷I(yè)性的醫(yī)療糾紛調(diào)解機(jī)構(gòu)，這點(diǎn)通過吸收醫(yī)學(xué)和法律方面的專業(yè)人員很容易實(shí)現(xiàn)。通過上述對比，可以理解為何“限額私了”條款將糾紛引導(dǎo)向社會調(diào)解。這種選擇是有道理的，其可行性與有效性經(jīng)過了實(shí)踐檢驗(yàn)。

5.3 私了代表的自主型機(jī)制有更強(qiáng)的自治功能

從實(shí)際出發(fā)作出的上述選擇固然有道理，但是，如果從發(fā)展的角度看問題，是否要考慮改變實(shí)際情況？這涉及到社會發(fā)展的問題，但可以借用經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的“新結(jié)構(gòu)經(jīng)濟(jì)學(xué)”理論進(jìn)行說明[16- 17]。一是它主型糾紛解決機(jī)制因?yàn)榉蠈?shí)際情況，能在實(shí)踐中展現(xiàn)出優(yōu)勢具有相同的道理。二是完善醫(yī)療糾紛解決機(jī)制，不只是促進(jìn)更多的糾紛得到化解，更是糾紛結(jié)構(gòu)的改良問題：需要關(guān)注醫(yī)患雙方在糾紛解決中存在的缺陷，通過一定的手段予以補(bǔ)足；需要增強(qiáng)他們的自治能力，而不是簡單的轉(zhuǎn)向第三方。三是醫(yī)患雙方在補(bǔ)足自己的缺陷，提高自己能力方面并不能自覺的前進(jìn)，還可能出現(xiàn)方向性錯(cuò)誤。例如，醫(yī)方倚仗自己的專業(yè)優(yōu)勢并不積極尋求幫助，還可能從狹隘的自利視角傾向于隱藏事實(shí)，患方則轉(zhuǎn)向暴力型機(jī)制來補(bǔ)足自己的力量欠缺。因此，需要政府對發(fā)展方向加以引導(dǎo)。

在上文提出的“自主型—它主型”區(qū)分中，居于中間偏左的非中立第三方輔助的協(xié)商談判就能滿足上述發(fā)展方向的要求。這類機(jī)制可以被定性為市場化機(jī)制，相對于國家主導(dǎo)的公益性機(jī)制，能夠滿足地方社會和特定當(dāng)事人的需要。[15]還可以將其歸為私立救濟(jì)的范疇——屬于強(qiáng)制和交涉兩類中的交涉，具備自治性強(qiáng)的特點(diǎn)。[18]有學(xué)者指出多元糾紛解決機(jī)制“應(yīng)充分考慮社會需要、公眾和當(dāng)事人的糾紛解決習(xí)慣、觀念及自治能力等因素，根據(jù)現(xiàn)實(shí)條件及時(shí)調(diào)整，以維護(hù)社會秩序的穩(wěn)定和發(fā)展，促進(jìn)和培養(yǎng)社會自治為目標(biāo)?！盵19]改善私了機(jī)制，而不是簡單禁絕，更符合社會發(fā)展的需要。

6 改進(jìn)“限額私了”條款的建議

6.1 基本思路

6.1.1 區(qū)分近期舉措與遠(yuǎn)期目標(biāo)

在目前，發(fā)展他主型糾紛解決機(jī)制是符合大多數(shù)地區(qū)實(shí)際情況的，這正是現(xiàn)有“限額私了”條款努力的方向，但這只適合作為近期舉措。從長遠(yuǎn)目標(biāo)來看，還需要發(fā)展依靠非中立第三方的糾紛解決機(jī)制。這基于以下兩點(diǎn)原因：第一，非中立的第三方直接瞄準(zhǔn)“病根”，有助于培育當(dāng)事人依據(jù)事實(shí)，依靠法律解決問題的習(xí)慣和能力。第二，發(fā)展非中立第三方有助于形成一個(gè)更強(qiáng)的中立第三方。目前許多地方的中立第三方調(diào)解機(jī)構(gòu)在政府主導(dǎo)下建立，雖然這種調(diào)解機(jī)構(gòu)在客觀上未必存在中立性瑕疵，但是其官方性還是會沖淡其社會調(diào)解的本色，引發(fā)不信任。而如果是由保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)、律所等私人主體自主發(fā)起的調(diào)解機(jī)構(gòu)，其專業(yè)性、代表性，乃至中立性都會更容易受到肯定。在實(shí)踐中，已經(jīng)出現(xiàn)了這類機(jī)構(gòu)，給了當(dāng)事人更多的選擇。[20]

6.1.2 平等對待各類醫(yī)療機(jī)構(gòu)

在我國的醫(yī)療服務(wù)行業(yè)，政府具有雙重角色。其中公共管理者的角色要求政府平等地對待各類市場主體。只有在極為特殊的情況下，可以制定差別對待的政策，其目的應(yīng)該是追求實(shí)質(zhì)公平，矯正不利于競爭的因素。由于非公立醫(yī)療機(jī)構(gòu)處于顯著的弱勢地位，因此，如果要施加區(qū)別性的限制，一般應(yīng)該將對象確定為公立醫(yī)療機(jī)構(gòu)。但是，“限額私了”條款的情況有所不同。這類條款雖然在形式上表現(xiàn)為對權(quán)利的限制，但由于保護(hù)的權(quán)益壓過了限制的權(quán)益，在實(shí)質(zhì)上是一種保護(hù)條款。因此，不滿足實(shí)行差別對待的條件。為更普遍的實(shí)現(xiàn)平等地對待各類醫(yī)療機(jī)構(gòu)的目標(biāo)，應(yīng)該將衛(wèi)生行政部門轉(zhuǎn)變?yōu)榧兇獾墓补芾頇C(jī)構(gòu)，而將公立醫(yī)院的出資人職能交給另外的機(jī)構(gòu)行使。

6.1.3 區(qū)分不同主體的功能定位

在引導(dǎo)醫(yī)療糾紛的解決趨向理性平和的過程中，政府和私主體都有能力參與其中。并且，不同層級政府，不同私主體各具優(yōu)勢，作用也應(yīng)有所差別。

(1)不同層級政府的作用。根據(jù)修改后的《立法法》，只有法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)才有權(quán)創(chuàng)設(shè)限制公民權(quán)利的規(guī)則，這就限制了最上位規(guī)則的制定主體。另外，根據(jù)《合同法》第52條第(五)項(xiàng)的規(guī)定，如果這類條款要起到最佳的法律效果，最好規(guī)定在法律或行政法規(guī)中。但是，依靠法律、行政法規(guī)去確定全國一刀切的具體限額是不合理的。因此，最佳的方案是由上位法確定標(biāo)準(zhǔn)，下位法確定規(guī)則。

(2)不同私主體的作用。非中立第三方除了可以輔助當(dāng)事人之外，還有可能參與規(guī)則的制定。例如，保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)可以通過協(xié)議的方式，要求醫(yī)療機(jī)構(gòu)在賠償可能超過一定的限額時(shí)，就必須經(jīng)過專門的事實(shí)調(diào)查程序，甚至約定由保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)直接負(fù)責(zé)理賠。這同樣能夠起到將醫(yī)療糾紛帶離醫(yī)療機(jī)構(gòu)的作用。至于中立第三方，可以發(fā)展醫(yī)療糾紛調(diào)解規(guī)則，尤其是當(dāng)社會調(diào)解機(jī)構(gòu)多元之后，不同機(jī)構(gòu)之間的競爭將促使調(diào)解規(guī)則的完善。

6.2 具體建議

建議法律或行政法規(guī)修改“限額私了”條款為：“疑難、復(fù)雜、重大的醫(yī)療糾紛，醫(yī)療機(jī)構(gòu)不得與患者自行協(xié)商處理。已參加醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)參與醫(yī)療糾紛的協(xié)商處理。保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)在對事實(shí)進(jìn)行充分調(diào)查的基礎(chǔ)上，與患者協(xié)商確定賠償協(xié)議。未參加醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)建議患者申請調(diào)解、仲裁或向人民法院提起訴訟。判斷疑難、復(fù)雜、重大的標(biāo)準(zhǔn)，由保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)和醫(yī)療機(jī)構(gòu)約定。沒有約定的, 地方性法規(guī)或地方政府規(guī)章依據(jù)糾紛金額、傷害類型、糾紛的形態(tài)等因素進(jìn)行確定?！?/p>

在地方性法規(guī)或地方政府規(guī)章中也亦相應(yīng)改進(jìn)。滿足以下條件的，構(gòu)成疑難、復(fù)雜、重大的醫(yī)療糾紛，醫(yī)療機(jī)構(gòu)不得與患者自行協(xié)商處理：(1)患者要求的賠償金額在X萬元以上的;(2)造成患者死亡的；(3)患者一方人數(shù)眾多或涉及多家醫(yī)療機(jī)構(gòu)的；(4)醫(yī)療糾紛已經(jīng)公開化，或者有證據(jù)顯示患者威脅醫(yī)療機(jī)構(gòu)的。保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)與醫(yī)療機(jī)構(gòu)的協(xié)議中規(guī)定的限制規(guī)則，可以與上述規(guī)則類似，也可以不同，由協(xié)議當(dāng)事人根據(jù)具體情況確定。

此外，為提高患者方解決糾紛的能力，應(yīng)當(dāng)通過制度引導(dǎo)其借助律師的幫助。最直接的方案是實(shí)行律師強(qiáng)制代理制度，由律師協(xié)助患者進(jìn)行和解和訴訟等。但在法律援助等配套措施未能建立的情況下實(shí)施律師強(qiáng)制代理，高額的律師費(fèi)用可能給患者造成負(fù)擔(dān)。更何況這涉及基本訴訟制度的變動(dòng)，必須修改法律。更可行的方案是拓展法律援助的范圍。由于我國的法律援助事項(xiàng)是包括非訴訟法律事務(wù)的，因此律師的幫助完全可以覆蓋從協(xié)商到訴訟的各個(gè)階段。因此，建議地方政府根據(jù)實(shí)際情況，在本地關(guān)于法律援助范圍的規(guī)定中，選擇增加下列說明。法律援助的范圍包括：重大、疑難、復(fù)雜的醫(yī)療糾紛事項(xiàng)。主要理由有：

首先，禁止了純粹私了，但沒有完全禁止自主協(xié)商。實(shí)際是鼓勵(lì)對自主協(xié)商機(jī)制進(jìn)行改進(jìn)，轉(zhuǎn)換為保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)和律師參與的協(xié)商。這保持了“私了”作為自主型糾紛解決機(jī)制的特征。此外，之所以沒有強(qiáng)制實(shí)行這種轉(zhuǎn)換，因?yàn)樗匈囜t(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)制度的發(fā)展。*解決醫(yī)療糾紛的“寧波模式”就包含著保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)在重大案件中參與協(xié)商的制度?！秾幉ㄊ嗅t(yī)療糾紛預(yù)防與處置條例》第二十六條規(guī)定，“醫(yī)療糾紛索賠金額一萬元以上(不含一萬元)的，已參加醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)參與醫(yī)療糾紛的協(xié)商處理?！钡@一模式并未在全國普及。

其次，對私了的限制，明確采用疑難、復(fù)雜、重大的標(biāo)準(zhǔn)，但進(jìn)行了改進(jìn)，不只依據(jù)金額，還增加了傷害類型和糾紛形態(tài)作為判斷條件。金額能涵蓋的主要是重大案件，但很難涵蓋疑難、復(fù)雜案件。增加的三個(gè)條件都是實(shí)踐中容易引起矛盾激化的情形，尤其是最后一項(xiàng)：醫(yī)療糾紛公開化意味著糾紛已經(jīng)“鬧大”，其影響超越了當(dāng)事人的范圍，這和威脅醫(yī)療機(jī)構(gòu)一樣，都是醫(yī)鬧行為的典型，不適宜私了。當(dāng)然，對于保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)參與協(xié)商的情形，何謂疑難、復(fù)雜、重大，應(yīng)遵循意思自治原則進(jìn)行確定。

最后，為推動(dòng)律師參與醫(yī)療糾紛的解決，由地方

政府自主決定在法律援助的范圍中增加醫(yī)療糾紛事項(xiàng)。大陸法系的德國、法國等在民事訴訟中都建立了一定形式的律師強(qiáng)制代理制度，但在我國，訴訟理念和社會實(shí)際尚且不能承受這樣一項(xiàng)昂貴的制度。既然強(qiáng)制不可行，鼓勵(lì)才是更適宜的：在法律援助的范圍中明確增加醫(yī)療糾紛事項(xiàng)，能促進(jìn)律師的參與。因地方政府有權(quán)擴(kuò)大法律援助范圍以及其根據(jù)情況做出符合法律援助的宗旨，這一決定適合由地方政府作出。[21]

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[21] 田海鑫， 錢揚(yáng). 論民事訴訟中的律師強(qiáng)制代理[J]. 法治論壇， 2014(02)： 292.

(編輯 劉博)

On the evaluation and improvement of the amount-based restriction of negotiation in private when resolving medical disputes

LIPei-lei1,DENGYong2

1.TheLawSchoolofChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw,Beijing100088,China2.SchoolofHumanities,BeijingUniversityofChineseMedicine,Beijing100029,China

The amount-based restriction of negotiation in private when resolving medical disputes is quite common in much local legislation. This kind of provision is legitimate in general, because the rights and interests it protects overweigh those it limits, and the measures it takes are proper. However, there are several flaws. Firstly, as a provision which impairs the rights of citizen, the level of legislation and legal effect need to be upgraded. Secondly, the set of the amount of limitation is arbitrary. Thirdly, differential treatment of public and non-public medical institution in the provision cannot be justified; it actually shows confliction between different government functions. Lastly, blindly limitation of negotiation in private has neglect something important, that is the self-government functions behind autonomous disputes settlement mechanism. Based on these flaws, several improvement suggestions are provided.

Medical disputes; Negotiation in private; Disputes settlement mechanism; Government by law; Self-government

國家社會科學(xué)基金重點(diǎn)項(xiàng)目(12AZD124) 作者簡介：李培磊，男(1989年—)，博士研究生，主要研究方向?yàn)樾姓ā⑿姓V訟法、衛(wèi)生法。E-mail：lipeilei8916@126.com

鄧勇。E-mail: dengyong8211@163.com

R197

A

10.3969/j.issn.1674-2982.2015.09.010

2015-06-02

2015-07-25