汪紅飛

(杭州師范大學(xué) 沈鈞儒法學(xué)院, 杭州 311121)

【法壇論衡】

刑法中的“利用職務(wù)便利”

汪紅飛

(杭州師范大學(xué) 沈鈞儒法學(xué)院, 杭州 311121)

摘要：刑法中的“利用職務(wù)便利”不具有統(tǒng)一的內(nèi)涵，而是具有相對性，應(yīng)當(dāng)根據(jù)個罪的保護規(guī)范、行為方式等進行具體判斷。確定“利用職務(wù)便利”的內(nèi)涵，需要根據(jù)行為指向、行為人所得來源作類型化的劃分，同時結(jié)合每一個罪的具體法益。

關(guān)鍵詞：利用職務(wù)便利；法益；犯罪類型

我國刑法在破壞社會主義市場秩序罪、侵犯財產(chǎn)罪及貪污賄賂犯罪中規(guī)定了十個以“利用職務(wù)便利”為犯罪成立條件的犯罪，如(非國家工作人員)受賄罪、非法經(jīng)營同類營業(yè)罪、貪污罪等。準確認定行為人是否利用了職務(wù)便利，對于準確認定犯罪具有十分重要的意義。學(xué)界研究“利用職務(wù)便利”的文獻不計其數(shù)，但大多是對職務(wù)、職權(quán)概念進行文理解釋，沒有從“利用職務(wù)便利”犯罪的本質(zhì)入手來界定其內(nèi)涵，更未從犯罪相關(guān)利益主體之間的關(guān)系發(fā)掘“利用職務(wù)便利”的實質(zhì)，因此，從論證方法上看有待周全。

一、“利用職務(wù)便利”通說存在的問題

通說一般遵從文理解釋方法對“利用職務(wù)便利”進行闡釋，如高銘暄、馬克昌教授將非國家工作人員受賄罪中“利用職務(wù)便利”解釋為“行為人利用自己在公司所任職務(wù)賦予的職權(quán)或者同職務(wù)有關(guān)的便利條件實施危害行為。”[1]或者根據(jù)職務(wù)與職權(quán)的關(guān)系稍作詳細解釋的，如“行為人利用自己管、經(jīng)手、承辦某項公司、企業(yè)事務(wù)的職權(quán)，或者利用其基于上述職權(quán)有關(guān)的便利條件?！盵2]最高人民檢察院也采用了這種解釋方法，如最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定(試行)》指出，“利用職務(wù)上的便利”，是指利用本人職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力，即自己職務(wù)上主管、負責(zé)或者承辦某項公共事務(wù)的職權(quán)及方便條件。這種根據(jù)字面通常含義所作的闡釋符合一般人的認知，也是最常用的解釋方法，但因沒有結(jié)合法規(guī)范的目的、個罪諸構(gòu)成要素之間的相互關(guān)系，因而常常掛一漏萬，既不能揭示解釋對象的本質(zhì)，也存在與社會形勢脫節(jié)的現(xiàn)象，無法滿足法律穩(wěn)定性的需要。因此，需要根據(jù)法規(guī)范的目的以及構(gòu)成要素之間的關(guān)系對解釋對象的內(nèi)涵進行闡明。

刑法的目的是保護法益，刑法之所以要求某些罪具備“利用職務(wù)便利”的條件，在于此類犯罪違反了與職務(wù)相關(guān)的義務(wù)，必然侵犯與職務(wù)相關(guān)的法益。因而，應(yīng)當(dāng)把刑法規(guī)范的保護目的作為對各罪“利用職務(wù)便利”的首要解釋方法。同時，每個罪具體的主體要件、行為手段及行為指向不同，都需要統(tǒng)一納入考察范圍。是故，上述因素決定了“利用職務(wù)便利”不可能具有統(tǒng)一的含義，而是具有相對性的。

二、“利用職務(wù)便利”的犯罪類型及內(nèi)涵

我國刑法明文以“利用職務(wù)便利”作為犯罪成立條件的犯罪共有十個，共性為“利用職務(wù)便利”牟取非法利益。根據(jù)行為人利用職務(wù)便利獲得非法利益的來源及行為對象劃分，可以分為非法利益來源、行為對象為本單位以及本單位之外的他人兩種類型。前者包括非法經(jīng)營同類營業(yè)罪、為親友非法牟利罪、背信損害上市公司利益罪、金融工作人員以假幣換取貨幣罪、職務(wù)侵占罪、挪用資金罪、貪污罪、挪用公款罪。后者包括非國家工作人員受賄罪、受賄罪，由于這兩個罪中利用職務(wù)便利行為指向于他人，所以必然存在行為人與他人之間的交易關(guān)系，這是與前類犯罪的重要區(qū)別。正因為“利用職務(wù)便利”的犯罪存在兩種不同的類型，所以該要件在兩種類型犯罪中所具有的內(nèi)涵也會有所不同。

需要指出的是，刑法除使用“利用職務(wù)便利”術(shù)語外，還在非法拘禁罪、破壞軍婚罪中使用了“利用職權(quán)”，在阻礙解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪中使用了“利用職務(wù)”，在“斡旋受賄罪”中使用了“利用職權(quán)形成的便利條件”等概念。諸概念之間關(guān)系如何，不能不說。

職務(wù)是指職位規(guī)定應(yīng)該擔(dān)任的工作，職權(quán)是指職務(wù)范圍以內(nèi)的權(quán)力?？梢?，職務(wù)突出的是行為人的工作，職權(quán)突出的是行為人履行職務(wù)擁有的權(quán)力，職、權(quán)統(tǒng)一，二者互為表里，究其實質(zhì)并無區(qū)別。刑法中在不同的語境下分別使用“利用職務(wù)”、“利用職權(quán)”當(dāng)屬習(xí)慣而已。

“利用職務(wù)便利”與“利用職務(wù)”之間則存在區(qū)別?！袄寐殑?wù)”是指利用行為人本人所擔(dān)任的工作或者相應(yīng)的權(quán)力，不包括職權(quán)產(chǎn)生的影響力。而“利用職務(wù)便利”或者利用職權(quán)形成的便利則其含義邊界有所擴大，包括職務(wù)、職權(quán)范圍，還包括與職務(wù)、職權(quán)相關(guān)的影響力。當(dāng)然具體到個罪，既要考慮“利用職務(wù)便利”本身的含義，更要注重所屬罪刑規(guī)范保護的法益和各罪之間的協(xié)調(diào)。下文具體闡述兩種類型的“利用職務(wù)便利”犯罪的內(nèi)涵。

(一)非法利益來源及行為指向行為人所在的單位“利用職務(wù)便利”犯罪

金融工作人員以假幣換取貨幣罪保護的法益包括貨幣的流通管理制度、金融機構(gòu)的正常管理活動和信譽及其財產(chǎn)所有權(quán)[3]。本罪特別強調(diào)犯罪主體是金融工作人員，而不是金融機構(gòu)中所有的工作人員，那些僅從事金融活動輔助工作的人，如后勤、工會人員等不能成立本罪。他們利用工作便利條件用假幣換取貨幣的行為是一般的使用假幣行為，可以構(gòu)成盜竊罪。根據(jù)本罪侵害的法益可知，本罪的利用職務(wù)便利應(yīng)當(dāng)是指直接從事與貨幣管理、經(jīng)手相關(guān)的條件，具體如利用管理金庫、出納現(xiàn)金、吸收付出存款、放出與收回貸款的條件等。

“由于董事十分了解公司的運營情況，很容易奪走公司的營業(yè)機會,尤其是在董事利用其特殊地位獲得情報或營業(yè)上的秘密進行競業(yè)活動時,就更有可能損害公司的利益?！盵4]增設(shè)非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的目的主要是為了實現(xiàn)國有公司、企業(yè)利益的最大化，防止不正當(dāng)競爭[5]。因此，本罪保護的法益是國有公司、企業(yè)正常的管理秩序以及國有公司、企業(yè)的合法利益。本罪是對公司法(1993年)規(guī)定的“競業(yè)禁止規(guī)則”的重申，但由于違反競業(yè)禁止規(guī)則造成公司利益損害的情形畢竟存在經(jīng)營行為，與盜竊等直接轉(zhuǎn)移占有公司財物而損害公司利益的行為不同，所以在客觀要素上作了限制，要求利用職務(wù)便利，同時主體限定于國有公司董事、經(jīng)理，其他國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理以外的人員利用職務(wù)便利，也不能構(gòu)成本罪。本罪不是轉(zhuǎn)移占有財物而是具有同業(yè)不正當(dāng)競爭的行為特征，說明行為人“利用職務(wù)便利”不可能是利用主管、管理、經(jīng)手公司財物的便利條件，而是利用了自己對公司、企業(yè)的經(jīng)營活動所具有的經(jīng)營和管理以及控制的權(quán)力。

為親友非法牟利罪與非法經(jīng)營同類營業(yè)罪在保護的法益方面具有相同性，既保護公司、企業(yè)的管理秩序，也側(cè)重保護國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的財產(chǎn)權(quán)，行為人也是通過不正當(dāng)經(jīng)營行為損害公司的利益。因而，本罪利用職務(wù)便利的理解與非法經(jīng)營同類營業(yè)罪相同。

背信損害上市公司利益罪的行為方式表現(xiàn)為操縱經(jīng)營行為。因而，行為人的利用職務(wù)便利應(yīng)當(dāng)限于本人對上市公司的經(jīng)營活動具有管理或者控制的權(quán)力，包括經(jīng)營主管權(quán)、分管權(quán)及經(jīng)營經(jīng)辦權(quán)。

職務(wù)侵占罪、挪用資金罪、貪污罪、挪用公款罪的保護法益之一是單位財產(chǎn)(資金)或者公共財產(chǎn)的所有權(quán)，犯罪對象均為單位的財產(chǎn)(或公共財產(chǎn))，行為人要能夠利用職務(wù)上的便利侵犯上述法益，一般要求行為人對財產(chǎn)的占有、使用、收益、處分等行為具有緊密的聯(lián)系，否則與一般侵犯財產(chǎn)的犯罪沒有區(qū)別。因而，上述犯罪中的利用職務(wù)便利應(yīng)當(dāng)限于行為人對單位財產(chǎn)具有主管、管理、經(jīng)手權(quán)力的范圍，不存在利用職權(quán)以外的便利。但是還有特殊情況。由于職務(wù)侵占罪與貪污罪中還包括詐騙的行為類型，如虛報發(fā)票而騙取財產(chǎn)的行為并不以控制財物為其特征，所以，不能將職務(wù)侵占罪、貪污罪中利用職務(wù)便利騙取財產(chǎn)的行為理解為控制財產(chǎn)的便利條件。事實上，行為人之所以能夠以虛報發(fā)票等方式騙取單位(公共)財物，是利用了行為人是單位工作人員、國家工作人員的身份及其從事一定職務(wù)活動產(chǎn)生的便利條件。

(二)非法利益及行為指向為他人的“利用職務(wù)便利”犯罪——受賄犯罪

非國家工作人員受賄罪與受賄罪，在客觀方面，除索賄是否要求為他人謀取利益及主體不同以外，其他要件基本相同?？梢钥隙ǖ氖?，二罪的行為本質(zhì)特征都是權(quán)錢交易，侵害了職務(wù)的廉潔性。關(guān)于受賄罪的利用職務(wù)便利，最高人民法院在《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》中指出，既包括利用本人職務(wù)上主管、負責(zé)、承辦某項公共事務(wù)的職權(quán)，也包括利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國家工作人員的職權(quán)。擔(dān)任單位領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的國家工作人員通過不屬自己主管的下級部門的國家工作人員的職務(wù)為他人謀取利益的，應(yīng)當(dāng)認定為“利用職務(wù)上的便利”為他人謀取利益。最高人民法院關(guān)于受賄罪的“利用職務(wù)便利”的理解不僅符合權(quán)錢交易的本質(zhì)特征，也契合了受賄罪侵犯職務(wù)廉潔性這一法益，因而是妥當(dāng)?shù)?。最高司法機關(guān)雖然未對非國家工作人員受賄罪的“利用職務(wù)便利”作出解釋，但根據(jù)權(quán)錢交易的本質(zhì)，上述對受賄罪“利用職務(wù)便利”的理解同樣可以適用于非國家工作人員受賄罪。

當(dāng)然，刑法第388條“國家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當(dāng)利益，索取請托人財物或者收受請托人財物的，以受賄論處”的規(guī)定是一種立法上的特別規(guī)定，是為了加強對國家工作人員職權(quán)及行為的約束，不能類推適用于非國家工作人員實施的此類行為。

在具體案件中，如何判斷行為人是否利用了職務(wù)上的便利，往往會存在爭議，因而需要通過受賄犯罪中收受財產(chǎn)者與給予財產(chǎn)者之間是否存在權(quán)錢交易這一本質(zhì)特征進行認定。具體而言，(非國家工作人員)行賄罪與(非國家工作人員)受賄罪是對向犯，行賄者與受賄者的職務(wù)之間存在著利益制約關(guān)系，即受賄者一方代表單位履行職務(wù)在對另一方向該單位辦事時有著事項辦理時的制約關(guān)系，給予財產(chǎn)者一方是接受財物者一方所代表單位的當(dāng)事人。否則，不存在權(quán)錢交易的基礎(chǔ)，不能認定為“利用職務(wù)便利”。例如，某汽車公司有一商業(yè)用地項目待開發(fā)，該項目總指揮為A，具有代表單位審核并上報審批土地開發(fā)協(xié)議的職責(zé)。該汽車公司負責(zé)人的親戚B得知該土地開發(fā)項目消息后，先找到公司領(lǐng)導(dǎo)表達開發(fā)意向，公司負責(zé)人告知B開發(fā)的價格及條件，并讓B找A具體洽談土地開發(fā)事宜。因B無房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)和資金，B欲找人聯(lián)合開發(fā)該土地項目。A和該汽車公司另一與該項目無關(guān)的部門負責(zé)人C均向B推薦了他們共同的朋友某房地產(chǎn)開發(fā)公司老總D。通過A和C的介紹，B與D進行了協(xié)商并達成了合作協(xié)議，協(xié)議約定由B、D共同設(shè)立一家建設(shè)公司，B為掛名股東并任法定代表人，D給予B因轉(zhuǎn)讓該土地開發(fā)項目的好處費8 000萬元。B以該建設(shè)公司法定代表人的身份與某汽車公司簽訂了房產(chǎn)開發(fā)合作協(xié)議。事后，A、C各從B處獲得50萬元的好處費。本案中，A、C均以非國家工作人員受賄罪受到查處。筆者認為，本案A、C都不構(gòu)成非國家工作人員受賄罪，理由為A、C都是利用了自己的人際關(guān)系向B介紹了D，從而促成了B、D之間的合作開發(fā)土地事宜，該行為不是職務(wù)行為；B實際上并不是本案與A所在單位汽車公司發(fā)生關(guān)系的當(dāng)事人，根本不符合受賄犯罪雙方人員之間存在利益制約關(guān)系的特征。所以，本案A和C的行為并不成立非國家工作人員受賄罪。

三、關(guān)于利用職務(wù)便利犯罪中職務(wù)、職權(quán)的幾個問題

(一)職務(wù)是否包括勞務(wù)

公務(wù)首先是管理性的事務(wù)，而不是一般的技術(shù)性、業(yè)務(wù)性的活動，與勞務(wù)相比其具有明顯的管理屬性。在貪污罪、受賄罪、挪用公款罪中，由于犯罪主體是國家工作人員，是依法從事公務(wù)的人員，公務(wù)屬性決定了此三種犯罪中的利用職務(wù)便利與單純的勞務(wù)有別，因而不包括勞務(wù)。非法經(jīng)營同類營業(yè)罪、為親友非法牟利罪、損害上市公司利益罪均表現(xiàn)為與單位的經(jīng)營活動具有管理、控制的權(quán)力，因而利用職務(wù)便利也不包括利用勞務(wù)便利。由于職務(wù)侵占罪侵犯的是公司、企業(yè)等單位的財產(chǎn)權(quán)，行為人無論利用職權(quán)還是利用勞務(wù)占有本單位財產(chǎn)，其法益侵害具有同一性，因而本罪的利用職務(wù)便利包括利用勞務(wù)便利。該理解符合司法實踐的經(jīng)驗，如張珍貴、黃文章職務(wù)侵占案，法院認定公司工勤人員利用看管驗貨場的勞務(wù)工作盜竊公司財物，構(gòu)成職務(wù)侵占罪①參見2000年6月1日《中華人民共和國最高人民法院公告》第3期。。

(二)職權(quán)是指法定職權(quán)還是實際職權(quán)

理論上對于利用職務(wù)便利犯罪中職務(wù)的界定存在法定職權(quán)說和實際職權(quán)說的爭議。前者認為，利用職務(wù)上的便利中的職務(wù)應(yīng)當(dāng)是法定職責(zé)，從事公務(wù)活動的人員擁有什么權(quán)力，負有什么義務(wù)，一般由法律、法規(guī)和規(guī)章加以規(guī)定，不具有隨意性。后者認為，職權(quán)不限定于法定職權(quán)，還包括行為人實際擁有的職權(quán)。對此，司法實踐采納實際職權(quán)說，認為利用本人職權(quán)并不局限于個人職責(zé)上的分工，只要行為人具備職權(quán)的形式來源或者實質(zhì)具有相應(yīng)職權(quán)即可[6]。實際職權(quán)說符合刑法保護法益的目的，也不會侵犯行為人的利益，應(yīng)予肯定。

(三)利用職務(wù)便利可否包括超越職權(quán)

刑法第399條關(guān)于司法機關(guān)工作人員濫用職權(quán)、收受賄賂，依照處罰較重的規(guī)定處罰的規(guī)定，說明了濫用職權(quán)為他人謀取利益的行為同樣可以構(gòu)成受賄罪，刑法理論上也認為對于行為人濫用職權(quán)實施受賄，成立(特別)濫用職權(quán)罪與受賄罪的牽連犯?？梢姡苜V罪之利用職務(wù)便利完全可以包括濫用職權(quán)行為。行為人濫用職權(quán)以其原有職權(quán)為基礎(chǔ)，對其職務(wù)具有相關(guān)性，濫用職權(quán)受賄行為違反了職務(wù)廉潔性，將其歸于利用職務(wù)便利符合刑法保護法益的目的。因而，濫用職權(quán)的犯罪也是刑法中的“利用職務(wù)便利”犯罪。

四、代理行為與職務(wù)犯罪的關(guān)系

在單位工作人員以非法占有為目的利用職務(wù)行為的外觀侵害民事行為相對方財產(chǎn)權(quán)益的案件中，如何評價其行為的刑法性質(zhì)，存有爭議。較多的司法工作人員越來越重視考察行為人與相對人之間民事行為在民法上的效果這一因素，然后再分析行為人的行為在刑法上的定性評價。該觀點認為，行為人的行為是否屬于職務(wù)行為或者成立表見代理會影響到合同詐騙罪的成立，理由是職務(wù)行為或表見代理就等于與相對方進行了一個正常的合同交易，與合同詐騙罪是相矛盾的。簡單地說，表見代理與合同詐騙罪的成立，二者不能兼容，同一個第三方當(dāng)事人，不可能既成為合法有效的合同當(dāng)事人又成為合同詐騙行為的被害人。代理人占有了被代理人的財物，所以當(dāng)代理人是被代理人的職員時，依其是否利用了職務(wù)上的便利而分別定性為職務(wù)侵占罪(或貪污罪)和盜竊罪[7]。另一觀點認為，行為人以非法占有為目的，利用簽訂、履行合同的方式占有對方當(dāng)事人的財物的，應(yīng)當(dāng)認定為合同詐騙罪②參見林州市人民法院(2014)林刑初字第271號刑事判決書。。其理由顯然是將交易行為與非法占有財物行為一并考慮的。

在上述問題中，有觀點更進一步根據(jù)行為人產(chǎn)生非法占有目的的時間判斷行為性質(zhì)的觀點，如最高人民法院刑事審判庭編寫的《刑事審判參考》2001年第10輯中康金東盜竊案——騙得財物保管權(quán)后秘密竊取代為保管的財物的行為如何處理的評析意見認為，非法占有目的產(chǎn)生于行為人取得財物的占有之前還是之后是區(qū)分侵占罪與其他侵犯財產(chǎn)犯罪的標準之一。

筆者認為，上述問題涉及到刑法作為公法與民法作為私法之間是否應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)的問題。公法、私法都是調(diào)整社會關(guān)系、維護社會秩序的規(guī)范，本質(zhì)上是統(tǒng)一的，不應(yīng)當(dāng)出現(xiàn)同一法律體制下的矛盾。刑法作為最后法，在行使刑罰權(quán)的過程中，應(yīng)當(dāng)維護民法的效果，在此基礎(chǔ)上考察行為人的行為而后作出刑法上的評價。

具體而言，無論行為人在與第三人實施民事行為之前已經(jīng)具有非法占有的目的還是在取得他人交付的財產(chǎn)后才產(chǎn)生非法占有的目的，行為人具有表見代理或者職務(wù)行為特征的，在不存在違反法律、法規(guī)效力性強制規(guī)定時，其與第三人實施的民事行為都是有效的，產(chǎn)生的后果歸屬于被代理人或者被代表人(所在單位)。相對人向工作人員交付財物后，財產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)歸單位所有，工作人員取得了該財物的占有。工作人員的職務(wù)行為、表見代理產(chǎn)生對財物的第一次合法占有，且占有的是本單位的財產(chǎn)，工作人員利用其擁有的職務(wù)繼續(xù)占有先前已經(jīng)占有的本單位財物拒不交出，其行為成立職務(wù)侵占罪(或貪污罪)。這種犯罪過程中存在兩個職務(wù)行為：第一個職務(wù)行為指向的是相對方，是取得合法占有本單位財物的根據(jù)；第二個為刑法職務(wù)侵占罪(貪污罪)客觀構(gòu)成要素的利用職務(wù)便利，表現(xiàn)為行為人利用職務(wù)所形成的狀態(tài)。前后兩個職務(wù)行為在行為方式上有所區(qū)別，分別表現(xiàn)為動態(tài)和靜態(tài)，但其內(nèi)涵是一致的。可以簡單地講，單位工作人員實施職務(wù)行為而后占有相對方交付給單位的財產(chǎn)的情形，就構(gòu)成職務(wù)侵占罪(貪污罪)。當(dāng)然，表見代理的前提是無權(quán)代理，與職務(wù)行為有異，所以行為人雖是單位工作人員，但不存在相應(yīng)的職務(wù)，因而與相對人實施民事行為取得財物占有后拒不交出是成立職務(wù)侵占罪還是侵占罪，要看其繼續(xù)占有財物是否利用了職務(wù)上的便利而論，若利用了職務(wù)便利則成立職務(wù)侵占罪，反之是侵占罪。

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On Taking Advantage of Position in Criminal Law

WANG Hong-fei

(ShenjunruLawSchool,HangzhouNormalUniversity,Hangzhou311211,China)

Abstract:Taking advantage of position in criminal law does not have a unified but relative connotation, and a judgment should be based on soecific factors such as the protection norms and the crime behavior. The connotation of taking advantage of position can be divided into different types according to the course of action, the source of the proceeds of crime, and the law benefit of every crime.

Key words：taking advantage of position; law benefit; the type of crime

作者簡介：汪紅飛(1972— )，男，浙江淳安人，副教授，碩士，主要從事中國刑法學(xué)研究。

收稿日期：2015-06-18

中圖分類號：D924.11

文獻標志碼：A

文章編號：1672-3910(2015)05-0097-05

DOI:10.15926/j.cnki.hkdsk.2015.05.018