李延舜

（王健法學(xué)院蘇州大學(xué)蘇州215021）

司法提升道德的限度及原則

李延舜

（王健法學(xué)院蘇州大學(xué)蘇州215021）

“以德入法”在立法層面不是什么新鮮事，但試圖通過司法實(shí)現(xiàn)“以法固德”卻是給本就境遇不好的司法套上額外的枷鎖?！芭碛畎浮薄盀o州遺贈(zèng)案”“教授換妻案”等的判決給社會(huì)傳遞出明顯的信號(hào)，但卻并未取得預(yù)想的效果。其根本原因在于法律的功能是止人為惡而不是勸人向善的，在于法律中的“人”只能是“普通人”，在于道德的提升本質(zhì)上是靠制度而不是宣傳與說教。當(dāng)然，司法裁判也有“教育”功能：一個(gè)良善公正的判決會(huì)給社會(huì)帶來正能量。但這種“給力”判決的作出需要秉持四項(xiàng)原則，即個(gè)案化原則、法律發(fā)現(xiàn)的“合道德性”原則、程序原則及自由裁量權(quán)的行使及預(yù)防恣意原則。

以德入法；法律功能；合道德性；自由裁量權(quán)

一、“以德入法”的司法轉(zhuǎn)向及實(shí)踐效果

法律與道德的關(guān)系被譽(yù)為法哲學(xué)中的“好望角”，只是在不同的階段法學(xué)界對(duì)它們之間關(guān)系的研究側(cè)重不同。早先的自然法學(xué)派、哲理法學(xué)派以及規(guī)范法學(xué)派都將目光放在了本體論研究上，即“法律是否應(yīng)當(dāng)合乎道德”。自20世紀(jì)下半葉以來，自由法學(xué)、利益法學(xué)、現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)、社會(huì)法學(xué)等法學(xué)派開始關(guān)注法律的經(jīng)驗(yàn)，關(guān)注司法中的道德。并且，不僅關(guān)注社會(huì)公共道德等在司法中的應(yīng)用，也關(guān)注案件判決的社會(huì)效果?！叭魏吻闆r下，法官都不允許只考慮當(dāng)事人的要求和利益，法官還必須以服務(wù)于全體利益的方式解決表面的純私人爭(zhēng)端。因?yàn)榉ㄔ号袥Q不僅僅解決原告和被告之間的私人紛爭(zhēng)，它還對(duì)法律共同體的將來行為產(chǎn)生影響?！保?］體現(xiàn)在法律精神上，就是個(gè)人主義的法律架構(gòu)雖然在整個(gè)法律體系內(nèi)仍居于主導(dǎo)地位，但社會(huì)法的出現(xiàn)以及對(duì)“社群主義”“法律共同體”的強(qiáng)調(diào)，凸顯了法律由嚴(yán)格的“形式法治”向“形式與實(shí)質(zhì)并重”的轉(zhuǎn)向。在這種背景下，國內(nèi)的研究也趨向于“社群主義”，尤其是在司法過程中，強(qiáng)調(diào)司法為民。這種狀況暗合了我國司法的傳統(tǒng)：“行政司法合一，并重視情、理、法的交融”。于是，“家長主義”觀念作祟，司法在裁判功能之外，還被賦予了提升道德的功能。恰好我國正處于轉(zhuǎn)型階段，多元文化的輸入以及經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)動(dòng)使得國人的道德滑坡現(xiàn)象嚴(yán)重。所以，每當(dāng)出現(xiàn)法律與道德交織的案件時(shí)，國人總希望司法能夠站出來“主持公道”，救“失落的道德”于水火之中。事實(shí)上，法院也正是這么做的。在南京“彭宇案”①判決理由是：“根據(jù)日常生活經(jīng)驗(yàn)分析，原告倒地的原因除了被他人的外力因素撞倒之外，還有絆倒或滑倒等自身原因情形，但雙方在庭審中均未陳述存在原告絆倒或滑倒等事實(shí)，……根據(jù)社會(huì)情理，在原告的家人到達(dá)后，其完全可以在言明事實(shí)經(jīng)過并讓原告的家人將原告送往醫(yī)院，然后自行離開，但被告未作此等選擇，其行為顯然與情理相悖。”具體情形可參閱（2007）鼓民一初字第212號(hào)民事判決書。中，法官用“常情”的推理方式代替了證據(jù)規(guī)則；在天津“許云鶴案”②判決理由是：“不能確定小客車與王老太身體有接觸，也不能排除小客車與王老太沒有接觸。被告發(fā)現(xiàn)原告時(shí)距離原告只有4、5米，在此短距離內(nèi)作為行人的原告突然發(fā)現(xiàn)車輛向其駛來，必然會(huì)發(fā)生驚慌錯(cuò)亂，其倒地定然會(huì)受到駛來車輛的影響?！本唧w情形可參閱（2010）紅民一初字第837號(hào)民事判決書。中，法官再次視證據(jù)規(guī)則于無物；在瀘州“二奶遺贈(zèng)案”③判決理由是：“本案中遺贈(zèng)人自1996年認(rèn)識(shí)原告張學(xué)英后，長期與其非法同居，其行為違反了《婚姻法》第二條規(guī)定的一夫一妻的婚姻制度和第三條禁止有配偶者與他人同居以及第四條夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)、互相尊重的法律規(guī)定……將其遺產(chǎn)和屬于被告所有的財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與原告張學(xué)英，是一種違反公共秩序、社會(huì)公德和違反法律的行為。”詳情可參閱（2001）納溪民初字第561號(hào)民事判決書。中，法官拋棄了具體的法律規(guī)則而訴諸“公序良俗”原則；在江蘇“周翠蘭案”④基本案情是：江蘇淮安市淮陰區(qū)57歲的周翠蘭在賣豆餅途中撿到1700元，幾經(jīng)周折找到失主；失主則堅(jiān)稱丟的是8200元，反把周翠蘭和一名目擊者告上法庭。中，只能依靠“和稀泥”式的調(diào)解結(jié)案；在南京“教授換妻案”中，馬堯海等人成了自1997年刑法修訂以來，第一批因“聚眾淫亂罪”獲實(shí)刑的人。這些都是司法提升道德功能的典型，然而，司法真的能承受這“不能承受之重”嗎？

“以德入法”的司法轉(zhuǎn)向主要基于以下幾個(gè)原因：1.人們對(duì)司法過程的認(rèn)識(shí)發(fā)生了轉(zhuǎn)變，傳統(tǒng)的三段論演繹推理在現(xiàn)實(shí)應(yīng)用中出現(xiàn)了難題。在西方，人們不僅滿足于追求形式上的正義，也開始注重對(duì)實(shí)質(zhì)正義的追求。而“一個(gè)時(shí)代為人們所感受到的需求、主流道德和政治理論、對(duì)公共政策的直覺——無論是公開宣布的還是下意識(shí)的，甚至是法官與其同胞們共有的偏見，在決定賴以治理人們的規(guī)則方面的作用都比三段論推理大得多。”［2］這不僅發(fā)生在美國等判例法國家，在成文法國家中，整齊劃一的、抽象的、無差別適用的法律規(guī)則也可能會(huì)產(chǎn)生實(shí)體上的不平等，因?yàn)槌橄蟮姆刹⒉魂P(guān)注行為人的特定背景。2.審判的基本方針是“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，然而規(guī)范的確定性開始受到質(zhì)疑。基于人類理性的有限，成文法存在漏洞已經(jīng)成為通識(shí)。在法律規(guī)范的確定性受到質(zhì)疑時(shí)，道德元素能夠提供智識(shí)。3.法院日益看重判決的社會(huì)效果，“即使法官先是在法律中尋找案件的解答，但獲得一個(gè)倫理上可以被正當(dāng)化的結(jié)論，對(duì)他來說也是最重要的?！保?］從這個(gè)角度講，法律論證理論的興起與司法重視社會(huì)效果是息息相關(guān)的。法律論證的直接目的就是增強(qiáng)判決的“可接受性”，而這個(gè)接受的主體既包括訴訟雙方，也包括人民大眾。用蘇力的話講就是“在當(dāng)代中國社會(huì)中，司法機(jī)關(guān)并不是一個(gè)單純的爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)，在傳統(tǒng)功能以外，還要承擔(dān)由政治系統(tǒng)所賦予的化解矛盾、維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展等一系列職責(zé)?！保?］

然而，試圖用司法強(qiáng)制提升道德的效果如何呢？全國各地發(fā)生的“路人摔倒不敢扶”現(xiàn)象就說明了一切?！芭碛畎浮焙?，有評(píng)論人指出，該案的判決將會(huì)使國人的道德水平倒退30年。2011年10月13日佛山的“小悅悅”事件極大地沖擊著國人越來越淡漠的“良心”。如果法院依靠“樸素的公平責(zé)任感”來劃分“責(zé)任的承擔(dān)份額”，而置證據(jù)規(guī)則、法律規(guī)則于不顧，那任何一個(gè)普通人在面對(duì)摔倒的老太太時(shí)都會(huì)三思而后行。面對(duì)絲毫沒有改觀的道德滑坡現(xiàn)象，人們不禁要反思：提升道德水準(zhǔn)這個(gè)任務(wù)是司法所能承擔(dān)的嗎？近些年來，我國提倡能動(dòng)司法，主張發(fā)揮司法的主觀能動(dòng)性，為經(jīng)濟(jì)建設(shè)服務(wù)、為社會(huì)穩(wěn)定服務(wù)、為人民服務(wù)。可以說，能動(dòng)司法的本質(zhì)正是司法被賦予了更多的“審判外”的職責(zé)。體現(xiàn)在對(duì)道德領(lǐng)域的提升，就是主張司法應(yīng)為社會(huì)的“道德建設(shè)”服務(wù)。針對(duì)“彭宇案”的社會(huì)效果，有學(xué)者指出：如果說克制主義立場(chǎng)下的道德風(fēng)險(xiǎn)是“善無好報(bào)”，道德發(fā)展受到制約，“彭宇案”司法能動(dòng)的道德風(fēng)險(xiǎn)便是“善有惡報(bào)”，道德發(fā)展受到打擊?！吧朴袗簣?bào)”的道德后果自然是人們的良知缺失，道德冷漠，也導(dǎo)致社會(huì)信任系統(tǒng)更加脆弱［5］。

二、司法提升道德的力有未逮

道德的滑坡現(xiàn)象不止在我國出現(xiàn)，歷史上有名的“沃爾芬登報(bào)告”即源于英國在19世紀(jì)中后期到20世紀(jì)上半葉的賣淫、同性戀現(xiàn)象嚴(yán)重而作出的。該報(bào)告指出：“成年人私下的同性戀行為不再是犯罪……就私人道德方面的事宜，社會(huì)和法律應(yīng)留給當(dāng)事人來自由選擇?！保?］這直接引發(fā)了著名的德富林和哈特法律道德主義之爭(zhēng)。法律道德主義的基本要旨在于，國家可以動(dòng)用法律甚至刑罰來干預(yù)和限制那些不道德之事，因?yàn)榉傻淖饔貌⒉粌H僅在于提供一個(gè)環(huán)境讓人們有機(jī)會(huì)過上道德的生活，而且要求人們必須過好的道德生活，故而法律可以通過限制人們的自由來引導(dǎo)他們達(dá)致一種有德性的生活［7］。法律道德主義的影響不僅體現(xiàn)在立法領(lǐng)域，相當(dāng)一部分的法官也都深受影響，在司法中同樣采取了此態(tài)度。在Pearce v.Brookes案①（1866）L.R.1 Ex 213.本案被告是一個(gè)妓女，她以分期付款的方式購買一輛馬車，用以方便業(yè)務(wù)。后被告不能按期支付，原告起訴至法院，卻被法院駁回，理由在于原告知道被告租車的意圖是從事不道德行為，契約無效。中，波勒克法官拒絕執(zhí)行不利于該妓女的契約，因?yàn)檫@個(gè)馬車是“提供給被告，讓她能用來展示她那不道德目的的”。在Upfill v.Wright案②（1911）1 K.B.506.本案中房東將其公寓出租給一名婦女，房東明知她是某位男士的情婦，房屋是偷情用的。后來當(dāng)房東起訴要求給付租金的時(shí)候，法院將其訴訟駁回，而判決該租賃合同因目的不符合社會(huì)公德而無效。中，房屋的租賃則有促進(jìn)私通的傾向。這兩種行為都為社會(huì)公共政策所反對(duì)，并且在這兩個(gè)案件中合同都為不道德行為的發(fā)生提供了土壤，因此法院最終判決合同無效。

曠日持久的法律道德主義論戰(zhàn)最終哈特占了上風(fēng)，德富林的“社會(huì)崩潰”③該命題的基本觀點(diǎn)是：社會(huì)不是簡(jiǎn)單的個(gè)人集合，而是觀念的共同體，沒有共同的政治觀、道德觀和倫理觀，任何社會(huì)都不可能存在。社會(huì)公共道德是一張“無縫之網(wǎng)”，這張網(wǎng)的任何一個(gè)部位受到破壞，整個(gè)網(wǎng)的結(jié)構(gòu)都會(huì)受到損壞的威脅。并且歷史表明，道德聯(lián)結(jié)的松散往往是社會(huì)崩潰的第一步。參閱張文顯：《二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》，法律出版社2006年版，第422頁。命題受到了批判，密爾的“傷害原則”得到了彰顯。同樣，在今日司法領(lǐng)域中，試圖用司法的示范、教育功能去提升國民道德也是一種惘然，論證理由如下。

（一）法律的功能是止人為惡，而不是勸人向善

法律的功能可以列舉很多方面，比如控制政府權(quán)力、維護(hù)社會(huì)秩序、提高經(jīng)濟(jì)效率，但最根本的還是實(shí)現(xiàn)公平正義?！胺踩祟惾壕又?，都需要法制……除非受到某種程度的限制，絕大多數(shù)人的行為都受私利驅(qū)使，他們將會(huì)追逐自己的目的，需要時(shí)犧牲他人也在所不惜。結(jié)果可能是，那些最擅長行使武力的人將欺凌弱者，而富人或靠某些手段致富的人將壓迫窮人。因此，任何國家的基本職能都是用司法手段來控制人們，抑強(qiáng)保弱，限富護(hù)貧?！保?］換言之，法律存在的人性基礎(chǔ)是一種“惡”，法律正是為了防止人“作惡”而存在的。最典型的莫過于公法領(lǐng)域，如果人人都是天使，那就不需要法律了；如果是神靈執(zhí)掌權(quán)力，那也就沒必要控制權(quán)力了。

止人為惡的場(chǎng)所是在人與人之間的交往之中，這正對(duì)應(yīng)了法律只調(diào)整人們的“外部行為”這一特征，在人的內(nèi)心，法律讓位于宗教、倫理道德等規(guī)范?！皠诶锩谞栒f，法理學(xué)的最終目標(biāo)是達(dá)到人類的至善至美。他又補(bǔ)充說，這一目標(biāo)與倫理學(xué)的目標(biāo)相同。也就是說，倫理學(xué)的目標(biāo)是通過個(gè)人的完善達(dá)到個(gè)人行為的完善；而法理學(xué)的目標(biāo)則是通過個(gè)人與其他人之間關(guān)系的完善，來達(dá)到個(gè)人的完善?！保?］由此，法律更多的是一種規(guī)范外在行為的事業(yè)，倫理道德更多的是一種內(nèi)心良善的自省。富勒在作“義務(wù)的道德”和“愿望的道德”劃分時(shí)，試圖尋找出這根“道德標(biāo)尺”上的分界點(diǎn)，以下是法律，以上是道德，表達(dá)的正是此意。

當(dāng)下，法律功能的有限性成為一種常識(shí)，法律必須有自己嚴(yán)格的“勢(shì)力范圍”。法律在諸多社會(huì)規(guī)范中處于主導(dǎo)地位并不意味著法律可以隨時(shí)介入或取代其他社會(huì)規(guī)范，而是“意味著應(yīng)該法律說話的時(shí)候它才說話，也意味著需要他說話的時(shí)候它必須說話，但是無論如何都不意味著它可以在任何場(chǎng)合說話?！保?0］龐德在談到法律的局限性時(shí)就曾談到道德問題，“許多在道德上很重要的義務(wù)，在法律上無法強(qiáng)制實(shí)施。法律的局限性也產(chǎn)生于人類行為的許多方面，許多重要的關(guān)系以及某些不良行為不能用規(guī)則加以規(guī)范，例如，夫妻同居義務(wù)就無法用規(guī)則來制約。同時(shí)，由于法律補(bǔ)救或制裁措施的局限性，許多行為后果也無法適應(yīng)法律手段加以補(bǔ)救。預(yù)防、懲罰、特定救濟(jì)或代替救濟(jì)這樣一些措施只能夠?qū)σ欢ǖ氖录?shí)施一定的補(bǔ)救，而不具有全面適用性?！保?1］

（二）法律的標(biāo)準(zhǔn)是“中人”，是普通德行的人

曾經(jīng)發(fā)生過這樣的一起案例：夫婦兩人在城里打工，收入微薄，孩子帶在身邊。突然有一天，孩子被檢查出患了重病住院治療，但高昂的治療費(fèi)用讓夫婦兩人苦不堪言。最終夫婦兩人走投無路，帶著孩子出了院。結(jié)果在回家的路上孩子就凍死了。事情的結(jié)果是當(dāng)?shù)貦z察院以“遺棄罪”向法院提起了公訴。舉這個(gè)案例是為了說明，即使是法律義務(wù)的承擔(dān)，對(duì)當(dāng)事人來說，也要有個(gè)限度，即不能危及自身的基本生存。如《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第六條：“對(duì)被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍賣、變賣或者抵債?！币籽灾?，法律中的“人”應(yīng)該是“中人”，即普通人（表現(xiàn)在智商、身體健康、能力等各方面）。如果以精英的標(biāo)準(zhǔn)要求大家，那法律就是在強(qiáng)人所難。而法不能強(qiáng)人所難，是富勒在《法律的道德性》中所重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)的八種形式道德之一。法律所規(guī)定的“應(yīng)當(dāng)（ought to do）”意味著“能夠（be able to do）”，其基本要義在于法治所要求和禁止的行為應(yīng)該是人們合理地被期望去做或不做的行為，而不能把義務(wù)強(qiáng)加于那些根本不可能做到的事情［12］。

除了用“不能強(qiáng)人所難”來說明“中人”的標(biāo)準(zhǔn)之外，還有個(gè)在適用過程中容易被“濫用”的概念，就是“道德民粹主義”。德富林在談到社會(huì)公共道德如何界定時(shí)將其等同于大多數(shù)人的道德信念或道德共識(shí)，這一論調(diào)立刻受到哈特和德沃金的攻擊。哈特批判的重點(diǎn)是“多數(shù)人對(duì)少數(shù)人意見的壓迫絕不是真正的民主”，而德沃金的批判更加尖銳，認(rèn)為“這一道德概念存在立場(chǎng)上的混亂或錯(cuò)誤，這種道德共識(shí)有時(shí)被證明不過是烏合之眾的偏見或好惡的混合物，我們對(duì)民主原則的遵循并不必然要求我們以此來證明對(duì)這種道德共識(shí)的執(zhí)行。”［13］在提倡民主和自由的文明社會(huì)，沒有自由的民主根本不是真正的民主。民主首先意味著每個(gè)公民享有選擇自由，同時(shí)，民主還要有一種包容品質(zhì)，而不是一味地多數(shù)人對(duì)少數(shù)人的數(shù)量上的優(yōu)勢(shì)。

（三）道德的提升根本上靠制度而不是靠說教

道德立法主義無異于通過強(qiáng)制或命令來推銷美德，問題在于“這是否玷污了美德的宗旨，使美德墮落為赤裸裸的灌輸和強(qiáng)制，其結(jié)果反而‘播下的是龍種，收獲的是跳蚤’”，以及“在推銷了一種美德時(shí)，消蝕了自由的美德或權(quán)利的美德”？［14］通過司法判決的社會(huì)效果來提升道德固然能在一定范圍、一定程度上有警醒作用，但伴隨的負(fù)面影響也是巨大的，比如不妥當(dāng)?shù)呐袥Q會(huì)對(duì)“形式法治”產(chǎn)生影響，會(huì)對(duì)原本不屬于法律管轄的公民道德自由造成侵犯。

道德提升究竟靠說教（包括判決的說教）還是靠制度，其實(shí)在黨和國家領(lǐng)導(dǎo)人那里已有結(jié)論，如鄧小平同志就已經(jīng)作出了正確回答，“我們過去發(fā)生的各種錯(cuò)誤，固然與某些領(lǐng)導(dǎo)人的思想、作風(fēng)有關(guān)，但是組織制度、工作制度方面的問題更重要。這些方面的制度好可以使壞人無法任意橫行，制度不好可以使好人無法充分做好事，甚至?xí)呦蚍疵?。即使像毛澤東同志這樣偉大的人物，也受到一些不好的制度的嚴(yán)重影響，以至對(duì)黨對(duì)國家對(duì)他個(gè)人都造成了很大的不幸?！保?5］有這樣一個(gè)案例，早年，澳大利亞作為英國的殖民地，主要用來流放罪犯。承運(yùn)的船舶衛(wèi)生不好，船主也不拿犯人當(dāng)人看，所以，虐囚現(xiàn)象嚴(yán)重，罪犯的死亡率極高。為了避免這種現(xiàn)象，政府給船主做思想工作，甚至派專員跟船監(jiān)督，可是于事無補(bǔ)。后來，僅僅是在薪金制度上做了一點(diǎn)小小的變動(dòng)，即船主的薪金從“按上船的罪犯人數(shù)計(jì)算”改為“按活著到達(dá)目的地的罪犯人數(shù)計(jì)算”，一下子就將罪犯在運(yùn)輸途中的“高死亡率”問題解決了。所以，“從本質(zhì)上說，道德往往靠內(nèi)在發(fā)現(xiàn)、認(rèn)同和省悟，不是建構(gòu)來的，也非教化能為，甚至與啟示相對(duì)。在此意義上，所謂‘道德建設(shè)’根本上是制度建設(shè)，是道德的制度性環(huán)境建設(shè)，是體制和制度本身為人們選擇有道德有怎樣的生活鋪設(shè)結(jié)構(gòu)性前提。”［16］

三、司法“尊重并保護(hù)”道德的原則

“所有的審判都應(yīng)該具有教育意義，而不只是確定罪行?！保?7］審判的教育功能不僅體現(xiàn)在庭審的過程，更體現(xiàn)在判決的社會(huì)效果。符合共識(shí)性道德的判決自然“教育”的功能發(fā)揮的更好，比如美國的里格斯訴帕爾默案①該案基本案情是，帕爾默是其祖父所立遺囑中指定的財(cái)產(chǎn)繼承人，因恐其祖父撤銷遺囑和為了盡快獲得遺產(chǎn)，帕爾默將其祖父毒死。后來帕爾默被其姑媽里格斯訴至法院。、德國二戰(zhàn)后的“告密案”②德國二戰(zhàn)之后的“告密者”案件，丈夫因有外遇的妻子的告密而被送往前線。納粹倒臺(tái)后，告密的妻子受到追訴。雖然妻子以“遵從當(dāng)時(shí)有效的法律”進(jìn)行抗辯，但法官最終判定其有罪，因?yàn)樗男袨楸畴x了所有正派人的良知和正義感。。然而，不是所有的“法律與道德糾纏不清”的案件都能獲得如上述兩個(gè)判決的廣泛認(rèn)同，如彭宇案、許云鶴案、瀘州遺贈(zèng)案。一個(gè)“給力”判決的作出，至少需要遵循以下四項(xiàng)原則。

（一）個(gè)案化原則

柏拉圖《對(duì)話集》中曾有這樣一段對(duì)話［18］。

歐提德謨斯（以下簡(jiǎn)稱“歐”）：請(qǐng)問蘇格拉底，什么是善？

蘇格拉底（以下簡(jiǎn)稱“蘇”）：偷盜、欺騙和賣人為奴，是善還是惡的？

歐：是惡的。

蘇：欺騙敵人是惡的嗎？把原來敵人占領(lǐng)的城市的人賣作奴隸也是惡的嗎？

歐：這是善的。不過，我說的是我的朋友，不是敵人。

蘇：照你說，偷盜對(duì)朋友是惡的?？墒羌偃裟愕呐笥汛蛩阕詺ⅲ阃等チ怂麥?zhǔn)備用來自殺的工具，這算是惡的嗎？

歐：是善的。

蘇：你說對(duì)朋友欺騙是惡的，但在戰(zhàn)爭(zhēng)中，軍官為了鼓舞士氣對(duì)士兵說，援軍就要到了，可實(shí)際上并沒有什么援軍，你說這么做是善的還是惡的？

歐：是善的。

上述對(duì)話就是個(gè)案原則的最好闡述，柏拉圖指出試圖通過法律來實(shí)現(xiàn)整體正義的做法是一種虛妄，“法律從來不能用來確切地判定什么對(duì)所有的人說來是最高尚和最公正的從而施予他們最好的東西；由于人與人的差異，人的行為的差異，還由于可以說人類生活中的一切都不是靜止不變的，所以任何專門的技藝都拒絕針對(duì)所有時(shí)間和所有事物所頒布的簡(jiǎn)單規(guī)則?！保?9］整體正義更多的是一種形式上的“普遍性”，而“法律規(guī)范的抽象性”和“法與道德的分離”正是這樣的形式正義，因此，只有在個(gè)案中，才能實(shí)現(xiàn)對(duì)行為背景、主觀態(tài)度、情節(jié)等的實(shí)質(zhì)考量，實(shí)現(xiàn)個(gè)體正義?！皩?duì)法律規(guī)范的衡平適用或個(gè)別化適用，已愈來愈為今日的法律所倡導(dǎo)。不管是對(duì)于行政還是司法，它都是管理活動(dòng)的生命所在?！保?0］

但個(gè)案中的道德元素的選擇及適用要具備“共識(shí)”要素。以瀘州遺贈(zèng)案中適用的“公序良俗”為例，婚外同居行為是不道德的，但并不是所有與婚外同居有關(guān)的都違反公序良俗，比如“貌合神離”的夫妻關(guān)系維續(xù)就符合公序良俗嗎？為了表達(dá)對(duì)張學(xué)英多年來的悉心照顧而贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)就不符合公序良俗嗎？再比如某女子在不知情的情況下與已婚的某男子“結(jié)婚”長達(dá)10年，并產(chǎn)下一子。在知悉實(shí)情后，為保護(hù)自身與孩子的利益與“丈夫”達(dá)成協(xié)議，“丈夫”允諾給她20萬元作為生活費(fèi)用。但是在協(xié)議履行之前，“丈夫”突然死亡，這份協(xié)議的效力該如何認(rèn)定呢？是否也會(huì)因?yàn)槠溥`反公序良俗而無效呢［21］？所以拉倫茨在談到利益衡量的時(shí)候說：“法益衡量的方法每次都還是必須考量具體的個(gè)案情事，而沒有一件個(gè)案與另一案件完全相同。”［22］

（二）法律發(fā)現(xiàn)的“合道德性”原則

法律發(fā)現(xiàn)的過程實(shí)際上就是尋找“三段論推理”中“大前提”的過程，在出現(xiàn)規(guī)范模糊、規(guī)范缺失或者嚴(yán)格的適用規(guī)范會(huì)產(chǎn)生極大的不公等情形時(shí)，法律發(fā)現(xiàn)必須要“合道德性”。

德國帝國法院曾有一個(gè)判例：一位妻子提起離婚訴訟，在其有過錯(cuò)的丈夫作了下列承諾以后，妻子撤回了她的訴訟：“丈夫承擔(dān)在今后不單獨(dú)進(jìn)行業(yè)務(wù)旅行或娛樂旅行的義務(wù)?！彪m然此項(xiàng)承諾旨在防止丈夫?qū)嵤┯泻橐龅倪M(jìn)一步行為，以維護(hù)婚姻的存續(xù)，雙方當(dāng)事人的意圖在法律上均無可厚非，然而，帝國法院認(rèn)為，這一承諾是違反善良風(fēng)俗的，因?yàn)閷?duì)丈夫的行動(dòng)自由作出這樣的限制，從根本上違背了婚姻的道德本質(zhì)［23］。在1893年英國的女王訴英斯坦案中，Coleridge法官說：“每一項(xiàng)道德義務(wù)都對(duì)應(yīng)著一項(xiàng)法律義務(wù)，這種說法是不確切的，但是，每一項(xiàng)法律義務(wù)都建立在一項(xiàng)道德義務(wù)之上。一項(xiàng)普通法義務(wù)不過是由普通法來執(zhí)行一項(xiàng)不具法律約束力的道德義務(wù)。在本案中，病人只有通過該犯才能獲取食物，后者毫無疑問具有一項(xiàng)明確的義務(wù)：向病人提供必要的、足夠的維持其生命的食物，使其能按時(shí)進(jìn)食，當(dāng)然，供養(yǎng)病人及其該犯所需費(fèi)用由病人來支付。因而，該犯具有無可推卸的普通法責(zé)任……我們還沒有可直接適用的先例。但是，如果對(duì)該案設(shè)計(jì)的法律規(guī)則或者現(xiàn)有判例存有任何疑義的話，就是這個(gè)國家司法的污點(diǎn)和恥辱。該犯對(duì)病人負(fù)有道德上的義務(wù)，由此產(chǎn)生了一項(xiàng)普通法義務(wù)?！保?4］

從近些年的司法判決來看，用法律原則來糾正法律規(guī)則的“剛性”是一種普遍現(xiàn)象，也是法律的道德教化功能的體現(xiàn)。因?yàn)樵趯?shí)質(zhì)層面，法律原則就是道德原則，而且它們首先是一種道德，然后才上升為法律。在談到原則與規(guī)則間的區(qū)別時(shí)，阿列克西認(rèn)為，“法律規(guī)則是確定性命令，適用者必須根據(jù)法律的明確規(guī)定行動(dòng)，不得有所變更；而法律原則是最佳化命令，他只能要求適用者最大程度的去實(shí)現(xiàn)法律原則所要求的內(nèi)容?！保?5］但須特別強(qiáng)調(diào)的是，無論是在權(quán)利沖突中的利益衡量，還是在用原則背離具體規(guī)則的場(chǎng)域，都需要經(jīng)過嚴(yán)格的法律論證。此時(shí)，道德原則成為證成“某一選擇正當(dāng)”的堅(jiān)強(qiáng)理由。

（三）程序原則

1951年，美國大法官道格拉斯曾講過一句經(jīng)典名言：“權(quán)利法案中的大多數(shù)條款都是關(guān)于程序的規(guī)定，這并不是沒有任何意義的。正是程序決定了法治與恣意的人治之間的區(qū)別。”［26］恣意在成文法國家中突出地表現(xiàn)為任性的超越法律，以自己的偏好或價(jià)值傾向代替具體的規(guī)則或公共道德觀念。在價(jià)值與利益多元化的今天，“在實(shí)體的正義被相對(duì)化，糾紛所涉及的關(guān)系越來越復(fù)雜的當(dāng)代社會(huì)中，以利害關(guān)系者的參加和程序保障為主要內(nèi)容的程序正義觀念在其固有的重要意義基礎(chǔ)之上獲得了前所未有的重要性?！保?7］

程序原則對(duì)道德的尊重和保護(hù)體現(xiàn)在三個(gè)方面：一是審判過程的人本性；二是手段與目的的正當(dāng)性；三是通過一些程序性的設(shè)置對(duì)法官的恣意進(jìn)行限制。首先，在審判制度設(shè)置中，“青少年法庭”“不公開審理”等都蘊(yùn)含一定的“以人為本”理念。在具體的審判過程中，“對(duì)于尊嚴(yán)、程序性人權(quán)和人性的尊重甚至可以細(xì)化到律師與受刑事追訴的當(dāng)事人見面的方式、場(chǎng)所的設(shè)置，對(duì)刑事審訊方式、場(chǎng)所的規(guī)范性要求，以及死刑的執(zhí)行方式等等。這種敘述在于指出，程序不只是時(shí)空要素的技術(shù)性排列組合，在其形式性、邏輯性、技術(shù)性的安排背后，可以充盈濃重的人本和道義成分，這種成分構(gòu)成程序的本體價(jià)值，使得權(quán)力得以保持對(duì)人的理性、人格、尊嚴(yán)和人性的最基本的尊重。”［28］其次，在司法過程中，不能以“目的的正當(dāng)”證成“過程的正當(dāng)”，目的正當(dāng)不是手段正當(dāng)?shù)睦碛??！罢l都不希望那些欺騙國內(nèi)稅務(wù)局的人逍遙法外，必須將這些人找出來繩之以法。但是我國法律的基本點(diǎn)是，為此目的而運(yùn)用的手段必須是合法的、正當(dāng)?shù)哪康?，不能使不正?dāng)?shù)氖侄魏戏ɑ＿@些手段決不能侵犯?jìng)€(gè)人自由、個(gè)人秘密和基本的財(cái)產(chǎn)權(quán)。在發(fā)現(xiàn)其有罪之前，每個(gè)人均應(yīng)被視為無罪。”［29］再次，通過一些程序性的制度設(shè)置能夠有效的預(yù)防法官的恣意。以審判制度為例，拉德布魯赫指出：“為防止司法中出現(xiàn)過激的主觀性，事實(shí)上通過兩種設(shè)置發(fā)揮作用：合議庭和多元審級(jí)；通過多個(gè)法官以及多個(gè)法院之間對(duì)一個(gè)判決的協(xié)作，可以共同控制個(gè)別法官的個(gè)性，使判決回到傳統(tǒng)價(jià)值判斷的平均線上?！保?0］

（四）自由裁量權(quán)的行使及預(yù)防恣意原則

相較于成文法系，自由裁量權(quán)在普通法系擁有更大的市場(chǎng)，可以說，每一次“法官造法”都是自由裁量的結(jié)果。“法律之下的人，尤其是執(zhí)行和適用法律的人，不能唯法律是從，而應(yīng)當(dāng)有超越法律、糾正法律的能力與膽識(shí)……自由裁量權(quán)的存在本身具有深厚的人性基礎(chǔ)，那就是：任何一個(gè)有創(chuàng)造力的法官（包括行政執(zhí)法中的行政官員）都不可能滿足于機(jī)械的執(zhí)行法律，而力求在法律的裁判中留下自己個(gè)性的印記?！保?1］

自由裁量和自由心證是兩個(gè)相近的概念，但兩者并不相同。自由裁量的適用范圍更廣，不僅在司法中，行政中也有裁量；而自由心證是一個(gè)證據(jù)制度中的概念，一般用于對(duì)證據(jù)效力以及證明標(biāo)準(zhǔn)的判斷。兩者在事實(shí)認(rèn)定階段是基本同義的。“在每個(gè)法律制度中，都有寬泛的和重要的領(lǐng)域留待法院或法官行使自由裁量權(quán)，以使最初含糊的標(biāo)準(zhǔn)變得明確，解決法律的不確定性，或者擴(kuò)展或者限制由有效判例傳達(dá)的規(guī)則?！@些活動(dòng)發(fā)生于其中的結(jié)構(gòu)和它們的主要最終結(jié)果是一個(gè)規(guī)則的出現(xiàn)。”［32］

但自由裁量權(quán)的行使必須要加以限制，失去制約的自由裁量就像一輛沒有韁繩，失去方向的馬車！這種對(duì)恣意的預(yù)防突出的表現(xiàn)在兩個(gè)層面：一是證據(jù)法上的限制，二是規(guī)范層面社會(huì)公認(rèn)價(jià)值的限制。對(duì)于前者，臺(tái)灣翁岳生先生有經(jīng)典的描述：“惟自由心證既非裁量，亦非恣意之授權(quán)，行政官署判斷事實(shí)，認(rèn)定證據(jù)時(shí)，仍應(yīng)受證據(jù)法則之拘束。故自由心證之‘自由’二字，不僅有語病，亦易滋誤解。證據(jù)之判斷，并非意志之運(yùn)用，而是認(rèn)識(shí)之作用，其中殊無選擇之余地，且無自由可言。因而，奧國學(xué)者與行政法院認(rèn)為自由心證仍受證據(jù)法則之拘束，乃為當(dāng)然之道理。”［33］對(duì)于后者，作為法官本人的卡多佐也有一段發(fā)人深省的話，他說：“法院的標(biāo)準(zhǔn)必須是一種客觀的標(biāo)準(zhǔn)。在這些問題上，真正作數(shù)的并不是那些我認(rèn)為是正確的東西，而是那些我有理由認(rèn)為其他有正常智力和良心的人都可能會(huì)合乎情理地認(rèn)為是正確的東西?！保?4］由此，社會(huì)公認(rèn)的道德觀念和價(jià)值將成為控制法官恣意的重要因素。

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責(zé)任編輯：聞剛

The lim itation and principles of enhancing morality by judicature

Li Yanshun
（Kenneth Wang Law School，Soochow University，Suzhou，215021）

Addingmorality in law is nothing new at the legislative level，but the attempt to consolidate themorality of law through justice isn’t the correctway，it creates a bad situation for justice to put on extra judicial shackles.The judgments of“Peng Yu case”，“Luzhou legacy case”and“Professors’wife-swapping case”deliver a clear signal to the society，but it did not achieve the desired results.The fundamental reason is that the function of the law is forbidding evils rather than advising people to perform good deeds，the“people”of the law can only be“ordinary people”，and it’s depending on institution system rather than relying on propaganda and preaching to raise themoral level.Of course，the judicial justice has“educational”function，a good and fair decision would bring positive energy.Butmaking a perfect judgment needs to uphold four principles，namely the principles of individual case，principles of“in accordance with moral”in legal discovery，procedures principles，and discretion and prevention of unscrupulous.

addingmorality in law；the function of law；in accordance with moral；discretion

D90-053

A

2095-3275（2015）04-0019-08

2015-04-09

本文系中國法學(xué)會(huì)“深入研究黨的十八屆四中全會(huì)精神”重點(diǎn)專項(xiàng)課題“法治解決道德領(lǐng)域突出問題的作用研究”的階段成果（項(xiàng)目編號(hào)：CLS（2015）ZDZX20）。

李延舜（1981— ），男，蘇州大學(xué)王健法學(xué)院公法研究中心助理研究員。