公司擔(dān)保行為規(guī)范基礎(chǔ)研究

吳錕1，吳國平2

(1.東吳證券股份有限公司，江蘇蘇州215100；2.福建江夏學(xué)院，福建福州350108)

摘要：內(nèi)容圍繞違反《公司法》第16條的法律后果，理論界和實(shí)務(wù)界爭論不斷。無論是從規(guī)范性質(zhì)角度，還是基于第16條的規(guī)范意義來認(rèn)定違反第16條的公司擔(dān)保合同的效力都是片面的。《公司法》第16條應(yīng)當(dāng)作為公司擔(dān)保法律行為的直接裁判依據(jù)，而公司擔(dān)保合同的效力問題應(yīng)當(dāng)通過解釋和適用《擔(dān)保法》、《合同法》等相關(guān)法律加以認(rèn)定。

關(guān)鍵詞：公司；擔(dān)保行為；規(guī)范基礎(chǔ)

中圖分類號：D922.291.91

收稿日期：2014—03—25

作者簡介：吳錕(1989—)，男，東吳證券股份有限公司場外市場總部法律顧問，碩士；

吳國平(1962—)，男，福建江夏學(xué)院發(fā)展規(guī)劃處處長，教授，碩士生導(dǎo)師。

一、引言

2005年，原告中建材集團(tuán)進(jìn)出口公司(以下簡稱“中建材公司”)根據(jù)協(xié)議接受被告北京大地恒通經(jīng)貿(mào)有限公司(以下簡稱“恒通公司”)委托為其代理進(jìn)口一批貨物，并代墊有關(guān)費(fèi)用，中建材公司按照雙方簽訂的合同約定履行完畢后，恒通公司未依約履行支付貨款及各項(xiàng)費(fèi)用的義務(wù)。2006年被告江蘇銀大科技有限公司(以下簡稱“銀大公司”)向中建材公司出具《承諾書》，承諾就恒通公司所欠中建材公司的全部債務(wù)提供連帶責(zé)任保證。后恒通公司未能全部履行債務(wù)，中建材公司向法院起訴判令恒通公司清償全部債務(wù)；判令被告銀大公司等承擔(dān)連帶清償責(zé)任。法院審理時(shí)，銀大公司是否構(gòu)成合法有效的第三人保證成為本案的爭議焦點(diǎn)。換句話說，就是對《公司法》第16條規(guī)定是否屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定，能否作為擔(dān)保合同效力的認(rèn)定依據(jù)，目前在認(rèn)識上有分歧。北京市高級人民法院經(jīng)終審認(rèn)為：第一，該條款并未明確規(guī)定公司違反《公司法》第16條規(guī)定對外提供擔(dān)保而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效；第二，公司內(nèi)部決議程序?qū)Φ谌藷o拘束力；第三，該條款不屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定；第四，依據(jù)該條款來認(rèn)定該擔(dān)保合同無效，不利于維護(hù)交易安全和合同的履行。因此二審判決銀大公司承擔(dān)保證責(zé)任，駁回銀大公司的上訴，維持原判。①在此案審結(jié)后，對于《公司法》第16條究竟應(yīng)如何適用，其規(guī)范性質(zhì)如何認(rèn)識，將其作為公司擔(dān)保行為的規(guī)范基礎(chǔ)時(shí)能否直接作為判定擔(dān)保合同效力的依據(jù)，人們?nèi)匀淮嬖谳^大爭議，有進(jìn)一步深入探討的必要。

鑒于《最高人民法院公報(bào)》所刊載案例的指導(dǎo)性和權(quán)威性，北京市高級人民法院的判決無疑為眾說紛紜的公司擔(dān)保提供了可遵循的裁判標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合該指導(dǎo)性案例將公司擔(dān)保行為和公司擔(dān)保合同相區(qū)分的判決邏輯，本文試圖歸納現(xiàn)有解釋上的爭議，整理《公司法》第16條的歷史沿革，圍繞以下與公司擔(dān)保行為相關(guān)的問題進(jìn)行進(jìn)一步研究：第一，《公司法》第16條的規(guī)范性質(zhì)；第二，《公司法》第16條的規(guī)范意義；第三，回歸法律行為視野下的公司擔(dān)保行為。

二、《公司法》有關(guān)公司擔(dān)保規(guī)定的性質(zhì)分析

我國《公司法》第16條規(guī)定：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議；公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額?！薄肮緸楣竟蓶|或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)決議?！彪m然《公司法》第16條對公司擔(dān)保行為的作了規(guī)定，但對于違反《公司法》第16條的法律后果卻沒有規(guī)定。當(dāng)前法院普遍采取的裁判思路是：首先，認(rèn)定公司擔(dān)保行為違反《公司法》第16條的相關(guān)事實(shí)；其次，認(rèn)定《公司法》第16條的規(guī)范性質(zhì)；最后，據(jù)此而得出擔(dān)保合同效力的結(jié)論。[1]在最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》實(shí)施后，關(guān)于《公司法》第16條是否屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定的討論愈演愈烈，然而即使將《公司法》第16條作為公司擔(dān)保行為的規(guī)范基礎(chǔ)，也無法直接認(rèn)定違反該條款的擔(dān)保合同的效力。北京市高級人民法院在中建材公司擔(dān)保案中的判決說理回應(yīng)了這種思路：“該條款并未明確規(guī)定公司違反上述規(guī)定對外提供擔(dān)保導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效”、“該條款并非效力性強(qiáng)制性的規(guī)定”，該判決說理似為該爭議提供了權(quán)威性、指導(dǎo)性的意見，然而判例不是我國正式法源，且該判決說理僅得出結(jié)論，無法得知形成該結(jié)論的過程，因此，進(jìn)一步探究《公司法》第16條的規(guī)范性質(zhì)也成為認(rèn)定公司擔(dān)保行為的前提。

關(guān)于《公司法》第16條的規(guī)范性質(zhì)，在我國理論界和實(shí)務(wù)界主要有以下三種觀點(diǎn)：一是任意性規(guī)定說。持此論者認(rèn)為《公司法》第16條體現(xiàn)意思自治原則，是規(guī)制公司擔(dān)保的內(nèi)部分工和決議程序，調(diào)整公司內(nèi)部關(guān)系的規(guī)定，不能對外產(chǎn)生效力。②二是管理性強(qiáng)制性規(guī)定說，或稱一般強(qiáng)制性規(guī)范說。持此論者認(rèn)為我國相關(guān)法律法規(guī)并未明確規(guī)定違反該條規(guī)定將導(dǎo)致合同無效，若使合同有效并不會(huì)因此而損害國家利益、社會(huì)公共利益，但是當(dāng)事人可能需要承擔(dān)由此合同產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)和利益損害，則屬于管理性強(qiáng)制性規(guī)定。[2]三是效力性強(qiáng)制性規(guī)定說。持此種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為該條規(guī)范的目的是防止大股東或控股股東通過擔(dān)保損害公司利益，損害中小股東利益?！豆痉ā返?6條對公司擔(dān)保能力的限制及條文中出現(xiàn)的“不得”、“必須”都體現(xiàn)了強(qiáng)制性。只要超過《公司法》第16條規(guī)定的擔(dān)保權(quán)利范圍都應(yīng)認(rèn)定為無效。[3]在中建材公司擔(dān)保一案中，北京市高級人民法院對《公司法》第16條采非效力性強(qiáng)制性規(guī)定說，認(rèn)為該公司違反《公司法》第16條的規(guī)定而與他人訂立擔(dān)保合同的，不能簡單地認(rèn)定該擔(dān)保合同就是無效的。③筆者贊同北京市高級人民法院的觀點(diǎn)，認(rèn)定強(qiáng)制性規(guī)定應(yīng)綜合法律法規(guī)的立法意圖與宗旨，并對相互沖突的權(quán)益以及其所規(guī)制的對象等因素進(jìn)行綜合權(quán)衡。[4]

筆者認(rèn)為，《公司法》第16條是自治性和強(qiáng)制性交叉的規(guī)則。自治性表現(xiàn)在賦權(quán)給公司章程選擇對外擔(dān)保的決議機(jī)構(gòu)，但該條第2款為公司提供特殊商事?lián)１仨毥?jīng)股東(大)會(huì)決議外則除外。[5]第16條的規(guī)范性質(zhì)是強(qiáng)制性規(guī)范和任意性規(guī)范兼具，二者互相滲透，構(gòu)成公司法兼具組織法和行為法的規(guī)范特征。第16條第1款關(guān)于“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，按照公司章程的規(guī)定由董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議”的規(guī)定是一種授權(quán)性規(guī)范，將公司對外提供擔(dān)保的權(quán)限交由公司自行行使，公司通過公司章程在董事會(huì)或股東(大)會(huì)中選定對外擔(dān)保的決議機(jī)構(gòu)。[6]而第1款中“公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額”則屬于管理性規(guī)范。雖然該條第1款后半部分有“不得”字樣的表述，但是并沒有違反該條款將導(dǎo)致合同無效或者不成立的規(guī)定，也不存在損害國家與社會(huì)公共利益的情形，是否違反該條款后半句的法律效力應(yīng)當(dāng)綜合考慮法律意旨和利益權(quán)衡。[7]同時(shí)，通過文義解釋的方法，如果公司章程未就此作出規(guī)定，不能認(rèn)為公司放棄擔(dān)保權(quán)利，也不能得出必須交由股東(大)會(huì)決議的結(jié)論。

我國《公司法》第16條第2款、第3款分別規(guī)定了為“公司股東或者實(shí)際控制人”提供擔(dān)保的具體情形，雖然該兩個(gè)條款中使用“必須”、“不得”等字樣，因“規(guī)定私法自治以及私法自治行使要件的規(guī)范”、“為避免產(chǎn)生嚴(yán)重的不公平后果或?yàn)闈M足社會(huì)要求而對私法自治予以限制的規(guī)范”系強(qiáng)制性規(guī)定，[8]故屬于強(qiáng)制性規(guī)定自無異議，但是該條并不屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定。法律明確規(guī)定為股東或者實(shí)際控股人提供擔(dān)保的必須由股東(大)會(huì)決議，并不能由公司章程自行規(guī)定，但該條款沒有規(guī)定違反上述規(guī)定時(shí)將產(chǎn)生擔(dān)保合同無效的后果，如認(rèn)定為效力性強(qiáng)制性規(guī)定則是禁止公司的擔(dān)保能力，否定公司擔(dān)保行為，擔(dān)保合同依據(jù)該條款歸于無效，如此解釋將影響交易安全以及經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定。綜上，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定我國《公司法》第16條第2款、第3款為管理性強(qiáng)制性規(guī)定。

基于對《公司法》規(guī)范的解釋，在司法實(shí)踐中對《公司法》第16條規(guī)范性質(zhì)和公司對外擔(dān)保的合同效力問題可以依照以下規(guī)則：第一，如果法律、行政法規(guī)明確規(guī)定違反強(qiáng)制性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效的，則該強(qiáng)制性規(guī)定屬于效力性規(guī)定，凡是違反該規(guī)定的公司對外擔(dān)保合同均為無效；第二，如果法律、行政法規(guī)沒有明確規(guī)定違反強(qiáng)制性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效，但若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益、社會(huì)公共利益，該規(guī)定屬于效力性規(guī)定，則該擔(dān)保合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效；第三，如果法律、行政法規(guī)沒有明確規(guī)定違反強(qiáng)制性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效，若擔(dān)保合同違反該強(qiáng)制性規(guī)定，雖然該合同并不損害國家利益、社會(huì)公共利益，但當(dāng)事人仍可能需要承擔(dān)此合同造成的風(fēng)險(xiǎn)和利益損害的，則該強(qiáng)制性規(guī)定屬于管理性強(qiáng)制性規(guī)定，該對外擔(dān)保合同應(yīng)認(rèn)定為有效。[2]P3-7

（3）建立了基于道路簡化模型的最優(yōu)路徑規(guī)劃模型，包括聯(lián)合目標(biāo)函數(shù)以及相關(guān)約束條件，能夠準(zhǔn)確實(shí)現(xiàn)不同目標(biāo)、不同情況下的最優(yōu)路徑規(guī)劃。

三、《公司法》中公司擔(dān)保規(guī)則的規(guī)范意義

舊《公司法》關(guān)于公司擔(dān)保僅規(guī)定在第60條第3款中，該條款對于公司為其股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保的規(guī)定存在條文過于抽象、適用對象和適用范圍模糊、立法目的不明等問題。修改后的《公司法》改變了原有公司擔(dān)保的規(guī)定，在總則部分第16條明確了公司擔(dān)保的一般規(guī)范，而第122條則是針對上市公司擔(dān)保的特殊規(guī)范。新《公司法》第16條相比于舊《公司法》第60條第3款明確規(guī)定了：第一，公司可以作為擔(dān)保人為債務(wù)人提供擔(dān)保；第二，公司擔(dān)保的適用對象即其他企業(yè)、他人(第16條第1款)或者公司股東、實(shí)際控制人(第16條第2款)；第三，公司可以通過公司章程就內(nèi)部決議機(jī)構(gòu)進(jìn)行選任，由公司章程規(guī)定擔(dān)保的限額、擔(dān)保程序等；第四，由規(guī)范董事、經(jīng)理的個(gè)人行為轉(zhuǎn)變?yōu)橐?guī)范公司擔(dān)保的意思表示形成過程。[9]同時(shí)，將公司擔(dān)保規(guī)定在總則部分，使得《公司法》體系更為周密，為當(dāng)時(shí)眾說紛紜的公司擔(dān)保行為確立了適用的法律規(guī)范。

作為《公司法》第16條的“前身”，舊《公司法》第60條第3款的立法目的尚無立法資料可供查詢，依目的解釋和體系解釋，該條款的立法目的是禁止董事、經(jīng)理利用其在公司的特殊身份，濫用職權(quán)，為謀取私人利益，以公司資產(chǎn)為股東或者其他個(gè)人提供擔(dān)保，損害公司及股東利益。但其規(guī)范意義究竟應(yīng)如何理解，在理論界和實(shí)務(wù)界爭議頗多。歸納起來主要有三種不同觀點(diǎn)：一是禁止擔(dān)保能力說。[10]持此觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，舊《公司法》第60條第3款不僅禁止公司為本公司的股東和其他個(gè)人提供債務(wù)擔(dān)保，而且也禁止公司為本公司之外的自然人、法人及其他組織提供債務(wù)擔(dān)保。因?yàn)槲覈豆痉ā纷裱Y本維持原則，禁止公司為公司自身債務(wù)以外的其他債務(wù)提供擔(dān)保，實(shí)質(zhì)上是從法律上限制了公司的擔(dān)保能力，其目的在于維持公司清償債務(wù)的能力，均衡地保護(hù)債權(quán)人的利益和交易安全以及保障股東的利益。[11]二是限制擔(dān)保能力說。[12]持此種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，舊《公司法》第60條第3款的規(guī)定是限制被擔(dān)保人的范圍即公司不得為本公司股東和其他個(gè)人提供擔(dān)保。該規(guī)定僅僅是針對本公司的股東和其他個(gè)人而言的，公司仍然可以為除此之外的自然人、法人及其他組織提供擔(dān)保。同時(shí)，該條禁止的是董事和經(jīng)理的行為，如果擔(dān)保經(jīng)過股東(大)會(huì)決議同意則不在限制的范圍內(nèi)。[13]該說肯定了公司的擔(dān)保能力但也作出了一定限制。三是擔(dān)保能力肯定說。該觀點(diǎn)認(rèn)為，公司擔(dān)保與公司的其他經(jīng)營活動(dòng)無異，有學(xué)者主張對外擔(dān)保會(huì)增加公司和股東的風(fēng)險(xiǎn)，由此否定公司的對外擔(dān)保能力，然而擔(dān)保和其他經(jīng)營行為同樣存在風(fēng)險(xiǎn)，因此，原則上應(yīng)當(dāng)承認(rèn)公司的擔(dān)保能力，該條的目的僅為禁止董事、經(jīng)理濫用職權(quán)，違反忠實(shí)義務(wù)的行為，并不是要禁止公司對外擔(dān)保的權(quán)利能力和擔(dān)保行為，只要通過股東(大)會(huì)的決議批準(zhǔn)，公司的擔(dān)保能力對外發(fā)生法律效力。④

從廢除舊《公司法》第60條第3款到最終形成《公司法》第16條，前后經(jīng)過全國人大常委會(huì)的四次修訂，在全國人大法律委員會(huì)的修訂草案初稿中并沒有提出增設(shè)公司作出一般性擔(dān)保的修訂意見?！豆痉ā?修訂草案第二稿)中之所以增加第16條有關(guān)公司擔(dān)保的一般性規(guī)定，是因?yàn)橛行┤颂岢龉緸樗颂峁?dān)?？赡軙?huì)給公司財(cái)產(chǎn)帶來較大風(fēng)險(xiǎn)，而實(shí)際生活中在這方面已經(jīng)發(fā)生了許多問題，需要慎重對待和通過法律進(jìn)行規(guī)范，⑤至此，第16條的草案出現(xiàn)在公司法中，按照此條的文義理解，可以發(fā)現(xiàn)增設(shè)該條的立法目的在于通過履行符合公司章程和《公司法》規(guī)定的意思決定程序，規(guī)范公司內(nèi)部的意思表示形成，防止擔(dān)保給公司財(cái)產(chǎn)帶來的風(fēng)險(xiǎn)?！豆痉ā?修訂草案第三次審議稿)中明確提出“第16條第1款對公司為他人提供擔(dān)保的決定程序作了規(guī)定”，⑥顯然，在修訂草案中表明第16條第1款的立法目的是為了規(guī)范對公司作出提供擔(dān)保決定的程序。

然而，立法草案、修改情況報(bào)告和修訂草案審議稿并不是詳細(xì)的立法理由書，只能通過對修訂過程中立法者目的的推理去發(fā)現(xiàn)可能的修法理由和立法目的，因此，仍然有學(xué)者質(zhì)疑該條是對公司擔(dān)保能力的限制。[12]P25但是，如前文所述，公司自成立起就享有擔(dān)保的權(quán)利能力。對此，聯(lián)系《公司法》第15條和第16條中關(guān)于轉(zhuǎn)投資的規(guī)定可以進(jìn)一步得出該結(jié)論。《公司法》第15條規(guī)定：“公司可以向其他企業(yè)投資；但是，除法律另有規(guī)定外，不得成為對所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人”，該條是對公司享有轉(zhuǎn)投資權(quán)利能力的表述，而第16條第1款前半句規(guī)定的正是轉(zhuǎn)投資或提供擔(dān)保應(yīng)由哪個(gè)公司決議機(jī)構(gòu)作出意思表示的內(nèi)部決定程序。

公司擔(dān)保規(guī)則無外乎涉及公司內(nèi)部與外部二個(gè)法律關(guān)系，其中，公司擔(dān)保行為是公司擔(dān)保的意思表示和法定代表人或負(fù)責(zé)人的外部行為，第16條的立法目的是在肯定公司具有擔(dān)保能力的前提下，規(guī)范公司作出擔(dān)保意思表示的內(nèi)部程序。[14]從此意義上解釋，《公司法》第16條規(guī)制的是公司對外提供擔(dān)保的程序，它只針對公司內(nèi)部意思表示的形成過程，除合同相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道外，通常對外不發(fā)生拘束力。⑦筆者認(rèn)為，該法院的判決擴(kuò)大了《公司法》第16條的適用范圍，將公司內(nèi)部意思形成的程序性規(guī)范適用在認(rèn)定擔(dān)保合同效力上。第16條是認(rèn)定董事會(huì)或股東(大)會(huì)決議效力的依據(jù)，而非認(rèn)定公司對外擔(dān)保合同效力的依據(jù)。公司對外簽訂擔(dān)保合同的效力應(yīng)根據(jù)《合同法》、《擔(dān)保法》等法律來確定，涉及債權(quán)人、債務(wù)人、擔(dān)保人、公司股東等多方當(dāng)事人，僅憑該條的規(guī)范性質(zhì)判斷公司擔(dān)保合同的效力，違背了《公司法》第16條的立法意旨。

四、公司擔(dān)保行為的司法裁判基準(zhǔn)之運(yùn)用

我們從對現(xiàn)有判例和學(xué)說的理解分析中不難看出，試圖通過《公司法》第16條規(guī)范性質(zhì)來判斷公司擔(dān)保合同的效力，明顯是以法律行為的理論思維來解釋公司法律行為的，強(qiáng)調(diào)法律行為的意思表示與其所產(chǎn)生的私法效果。但這樣機(jī)械性地適用法律行為的理論，明顯無法適應(yīng)商主體和商行為的特殊性。公司是除自然人以外最主要的一類權(quán)利主體，雖為法律上擬制的人，但公司始終與自然人不同，自然人從內(nèi)心的意思表示到對外作出表示行為均靠自身完成，而公司因?yàn)椴淮嬖趯?shí)際的生物機(jī)體，所以無法通過自己的生理機(jī)能表達(dá)其意思和實(shí)施行為，公司行為無論意思表示還是表示行為都需要依靠公司機(jī)關(guān)完成，公司內(nèi)部意思外部化和外部行為代表化是公司經(jīng)營行為的特征。《公司法》第16條僅作為公司擔(dān)保法律行為的規(guī)范基礎(chǔ)，該條的規(guī)范意義正是為了規(guī)范公司內(nèi)部意思表示的形成，在中建材公司擔(dān)保案中，人民法院也采用了該種解釋。結(jié)合前文所述，筆者認(rèn)為，人民法院在認(rèn)定公司擔(dān)保行為時(shí)可以采用“兩個(gè)要素”和“三個(gè)階段”的判斷基準(zhǔn)：兩個(gè)要素是指公司內(nèi)部意思的形成和作出代表公司意思的擔(dān)保行為；三個(gè)階段分別是指公司擔(dān)保內(nèi)部決議的程序、決議機(jī)構(gòu)作出對外擔(dān)保決議以及由公司代表機(jī)關(guān)與債權(quán)人簽訂擔(dān)保合同。之所以如此解構(gòu)是因?yàn)椤皯?yīng)該將決議從合同中分離出來……決議不調(diào)整團(tuán)體(即全體成員)或法人與第三人之間的關(guān)系。要調(diào)整這種關(guān)系，必須以全體成員的名義或以法人本身的名義，同第三人訂立法律關(guān)系”。[8]P433進(jìn)一步言之，公司以對外擔(dān)保為決議事項(xiàng)召開董事會(huì)或股東(大)會(huì)是公司對外擔(dān)保意思表示中的目的意思，公司決議機(jī)構(gòu)作出同意對外擔(dān)保的決議是公司對外擔(dān)保的意思表示中的效果意思；法定代表人或負(fù)責(zé)人作為公司代表機(jī)關(guān)以公司名義與合同相對人簽訂擔(dān)保合同是公司的外部表示行為。

2.公司擔(dān)保的外部表示行為。如前所述，公司內(nèi)部意思必須通過公司代表機(jī)關(guān)的外部表示行為使債權(quán)人認(rèn)為其在表示公司擔(dān)保的效果意思，對外與擔(dān)保債權(quán)人簽訂擔(dān)保合同即為公司的表示行為。至此，公司擔(dān)保行為從內(nèi)部意思到表示行為全部完成，與債權(quán)人的意思表示達(dá)成一致，雙方簽訂擔(dān)保合同，擔(dān)保合同在雙方當(dāng)事人之間成立并生效。公司擔(dān)保行為起于依照公司章程規(guī)定程序而形成的內(nèi)部意思，表現(xiàn)于公司決議機(jī)構(gòu)所作出的相關(guān)決議，終于公司代表機(jī)關(guān)作出的與公司意思一致的表示行為。理論上，只有在公司內(nèi)部意思與其外部行為相一致時(shí)，公司擔(dān)保行為才成立，與擔(dān)保債權(quán)人簽訂的合同才是雙方合意的產(chǎn)物，但是實(shí)務(wù)中出現(xiàn)僅有公司代表的表示行為，欠缺公司內(nèi)部意思的情況，若此時(shí)僅以公司擔(dān)保行為判斷公司擔(dān)保合同的效力，對于擔(dān)保債權(quán)人則是有失公平的。⑨

綜上所述，筆者認(rèn)為公司擔(dān)保行為是公司擔(dān)保規(guī)則的要素之一，企圖通過公司擔(dān)保行為就厘清公司擔(dān)保規(guī)則的全貌是不太現(xiàn)實(shí)的，我們應(yīng)當(dāng)在公司擔(dān)保行為的基礎(chǔ)上綜合考量公司擔(dān)保合同規(guī)則、公司利益與擔(dān)保債權(quán)人利益的平衡、公司法與公司章程的適用先后等因素來進(jìn)行綜合判定。

注釋：

①全稱“中建材集團(tuán)進(jìn)出口公司訴北京大地恒通經(jīng)貿(mào)有限公司、北京天元盛唐投資有限公司、天寶盛世科技發(fā)展(北京)有限公司、四川宜賓俄歐工程發(fā)展有限公司進(jìn)出口代理合同糾紛案”，轉(zhuǎn)引自《最高人民法院公報(bào)》2011年第2期，北京市高級人民法院(2009)高民終字第1730號民事判決書。

②參見重慶市第二中級人民法院(2010)渝二中法民終字第972號民事判決書。

③參見《最高人民法院公報(bào)》2011年第2期，北京市高級人民法院(2009)高民終字第1730號。

④參見最高人民法院(2000)經(jīng)終字第186號民事判決書。

⑤參見2005年8月23日全國大人法律委員會(huì)副主任委員洪虎在第十屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十七次會(huì)議上所作的《全國大人常委會(huì)關(guān)于<中華人民共和國公司法(修訂案)>修改情況的匯報(bào)》。

⑥參見2005年10月25日全國大人法律委員會(huì)主任委員楊景宇在第十屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十八次會(huì)議上所作的《全國大人常委會(huì)關(guān)于<中華人民共和國公司法(修訂案三次審議稿)>修改意見的報(bào)告》。

⑦參見上海市高級人民法院(2011)滬高民二(商)終字第16號民事判決書。

⑧參見上海市高級人民法院(2011)滬高民二(商)終字第16號民事判決書。

⑨上海市奉賢區(qū)人民法院(2008)奉民二(商)初字第1055號民事判決書。

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A Research on the Normative Foundation of

Company Guarantee Behaviors

WU Kun， WU Guo-ping

Abstract：The legal effect of violation of the sixteenth clause of the 2005 version of Corporate Law becomes one of the most debated issues both in theoretical cycle and practice cycle. It’s one-sided to identify the legal effect of corporate guarantee behavior no matter in the situation of normative foundation or the purpose of the clause. The sixteenth clause should be the direct judicial basis for corporate guarantee behavior and the legal effect of guarantee contract should be identified through interpretation and application of Guarantee Law and Contract law.

Key words：corporation; guarantee behavior; normative foundation