周成泓（廣東財經大學　法學院，廣東　廣州　510320）

證明責任：徘徊在行為責任與結果責任之間
——以民事訴訟為視角

周成泓
（廣東財經大學法學院，廣東廣州510320）

證明責任歷經了從行為責任到結果責任的變遷。真?zhèn)尾幻鞅怀姓J、民法典的制定及陪審制的確立是結果責任產生的原因。證明責任的性質受制于法庭組成、民法淵源形式以及訴訟模式，英美法系和大陸法系的證明責任分別是當事人一元化和法官－當事人二元化“責任”，英美說服責任具有濃厚的行為責任色彩，而大陸客觀責任的本質是法官的裁判方法論。行為責任是證明責任的通常實踐表現(xiàn)形態(tài)，其緣由有證明責任的實現(xiàn)機制、實踐繼受階段的特點以及法律語言的修辭三方面。近來諸非結果責任說在大陸法系興起，它們對結果責任說有補充或反思意義，但還不足以代替之。我國并未真正確立結果責任，今后應當首重證明責任的裁判方法論內涵，同時也要重視行為責任。

證明責任；行為責任；結果責任；當事人的負擔；法官的裁判方法論

任何概念都擁有自己的歷史，它們不能抵抗時代的變化。

——克爾克加德（Kierkegaard）［1］

一、引言

在證明責任①本文以“證明責任”作為泛稱，將大陸和英美的證明責任分別稱為“客觀責任－主觀責任”、“提供證據責任－說服責任”，另以“結果責任－行為責任”作為通稱。應予說明的是，本文中的“行為責任”雖然也包括抽象的提供證據責任，但主要是指具體的提供證據責任。的雙重含義中，客觀責任為本質方面、主觀責任僅是其映像已成我國主流學說。但從民事司法實踐來看，客觀責任并沒有得到與其理論地位相應的認同，也似乎未能發(fā)揮其應有的功能②有學者認為，我國的立法、司法解釋及民事司法實踐幾乎都未正式承認“真?zhèn)尾幻鳌边@一客觀證明責任適用的前提。參見曹志勛：“‘真?zhèn)尾幻鳌谖覈袷伦C明制度中確實存在么？”，《法學家》2013第1期。，而被認為重要性較遜的主觀責任卻大行其道［2］，從而有學者提出今后應當重視主觀責任③參見劉哲瑋：“論美國法上的證明責任——以訴訟程序為視角”，《當代法學》2010年第3期；胡學軍：“從‘抽象證明責任’到‘具體舉證責任’——德、日民事證據法研究的實踐轉向及其對我國的啟示”，《法學家》2012年第2期。。這種學術動向并非我國所獨有。

在德國，自1975年穆澤拉克（Musielak）提出主觀責任是訴訟中當事人之間移動立證的必要性的觀點之后①Musielak，Die Grundlagen der Beweislast in Zivil Prozeb（1975），S．39ff．轉引自陳剛：“美國證明責任法理序說”，載陳光中、江偉主編：《訴訟法論叢》（第2卷），法律出版社1998年版，第665頁。，主觀責任的獨立意義開始受到學界的重視，其表現(xiàn)就是學界展開了對證明評價、證明標準、表見證明以及事案解明義務等的研究，這被稱為新證明責任理論的三個動向之一［3］。二戰(zhàn)后日本對證明責任展開了三次大討論。第二次討論的焦點之一就是證明責任究為客觀責任還是主觀責任。在第三次大討論中，有學者提出應當將證明責任理解為當事人的行為責任，力圖以行為責任為基點來重新構筑證明責任理論［4］。我國臺灣地區(qū)就其“民事訴訟法”所定證明責任究為主觀責任還是客觀責任的爭議歷經40年，迄今尚未平息［5］。

與大陸法系對于證明責任性質的論爭狼煙四起的場景形成鮮明對照的是，英美法系對此甚少關注。這除了英美法學者對抽象的理論問題不大感興趣之外，另一個更為重要的原因是英美的證明責任具有濃厚的行為責任性質，有學者就認為英美諸國目前仍在行為責任意義上使用舉證責任一詞［6］。

在我國，可能更令人堪憂的是，目前民事司法實踐中證明責任的運行產生了較為嚴重的失范現(xiàn)象，以至有學者認為我國現(xiàn)有的民事訴訟不能接受客觀責任裁判方法［7］。2012年8月31日修訂通過的民訴法典也沒有如諸多業(yè)界人士所期望的那樣將客觀證明責任寫入法典，這大概說明立法者認為我國對客觀責任的學理研究還不透徹，其賴以生存和運行的制度資源也不完全具備?？梢?，對證明責任做進一步的研究具有重大的理論價值和突出的實踐意義，而證明責任的法律性質是證明責任理論的首要問題。

目前，我國學者多從僅當事人的角度來理解和研究證明責任的性質［8］。但筆者以為，由于對于案件事實的查明法官和當事人都負有一定的責任，故而對證明責任性質的回答應當同時考慮法官和當事人兩個方面。由此出發(fā)，證明責任的性質可以分為兩個層面。其第一層面是指證明責任究為法官還是當事人的訴訟“責任”，就此存在著法官的裁判方法論和當事人的訴訟負擔的區(qū)別。如德國學者普維庭就曾說過，客觀證明責任判決對于法官來說，是克服了真?zhèn)尾幻?；而對于當事人來說，是承擔由此引起的敗訴或勝訴后果［3］35。證明責任性質的第二層面是指證明責任究為當事人的舉證權利、義務抑或敗訴風險。由于人們對于第二層面的證明責任性質已經有著比較統(tǒng)一的看法，故本文只論及第一層面的證明責任性質。

二、從行為責任到結果責任

（一）從行為責任到結果責任的歷史流變

大體而言，大陸法系和英美法系的民事訴訟分別源于古羅馬法和古日耳曼法。

古羅馬民事訴訟以法所認可的actio（訴）為出發(fā)點。actio不僅數量有限，而且各有特定的名稱、適用條件及程序，只有當已發(fā)案件符合法所規(guī)定的actio時，訴訟才能成立［9］。提起訴訟的權利僅屬于原告，被告不能否認或反駁原告的請求，但可以進行積極抗辯，在這種訴答模式下，訴訟雙方只需分別就自己的主張進行立證，證明責任由主張方或肯定方承擔，且不可轉移［10］，古羅馬法的兩大舉證責任分配原則，一曰“原告應負舉證責任”，一曰“肯定者應負舉證責任，否定者不然”，即來源于此。自訴訟的運行過程觀之，古羅馬民訴中的證明責任只能是行為責任。

日耳曼民事訴訟從事實出發(fā)，欲起訴者首先應當傳喚被告，雙方共同申請法官對糾紛進行裁決。訴訟中，法官要對原被告之間的爭議事實下一個中間判決，即證據判決［11］。根據該判決，就某一事實主張，僅允許主張方進行立證，訴訟對方不得提出反證，如果該當事人立證成功，即獲勝訴，否則便敗訴?？梢姡⒆C權既是主張方的權利，也是其義務，這種立證權的觀念與古羅馬和近現(xiàn)代訴訟中的證明責任形成對比［12］，其實質是一種形式性的證明責任。

德國現(xiàn)代證明責任概念的演進受到了羅馬法的影響，但影響最大者莫過于德國普通法中的證據中間判決（Beweisinterlokute）。19世紀末期以前的德國普通法訴訟實行證據分離主義，事實主張與證據申請相分離，首先由當事人依法定順序提出事實主張或抗辯，訴辯結束后，法官便以證據中間判決決定證明對象的證明責任分擔。負擔某一證明對象證明責任的當事人有義務舉證以使法官對該事實的存在形成確信，對方當事人則有提出反證的權利。顯然，這種訴訟形態(tài)下的證明責任只能是行為責任。及至上述制度被廢止，證明責任的概念依舊相當程度上保留著主觀的形式。這種狀況一直到J·格拉澤（Julius Glaser）于1883年將證明責任區(qū)分為“實質上的證明責任”與“訴訟上的證明責任”后才開始改變［13］。嗣后經過萊昂哈德（Franz Leonhard）及羅森貝克等人的提倡，德國法學界逐步接受了J·格拉澤的觀點，大約自1900年起正式將證明責任的雙重含義說奉為通說。

日本早期繼受的是德國傳統(tǒng)的證明責任概念，將證明責任理解為提供證據責任。1917年，雉本朗造首次將證明責任的雙重含義說介紹到日本，此后客觀責任的影響不斷擴大，至1975年以后日本學界才逐漸就證明責任的雙重含義達成共識。

我國臺灣地區(qū)的證明責任概念直接來源于日本，早期一直將證明責任界定為提供證據責任。遲至20世紀60年代，蔡章麟始對證明責任的主觀含義和客觀含義作了簡略介紹［14］，20世紀70年代以后客觀責任的概念才逐步被人們接受，但迄今難言客觀責任已經取得主導地位［5］。

在新中國成立后的相當長一段時間里，學界一直是從提供證據責任的角度來理解證明責任的，至20世紀80年代中期，客觀責任始為學界所關注①李浩教授的“我國民事訴訟中證明責任含義新探”（載《西北政法學院學報》1986年第3期）一文是筆者目前所查找到的我國內地最早對客觀責任進行介述的文章。，大約自21世紀初期客觀責任逐漸流行開來，但至今客觀責任并未真正成為主流。

在英美訴訟法史上，對證明責任影響最大的是訴答制度和陪審制度。

英美早期普通法的格式訴訟實行單一爭點訴答制。在這種訴答程序中，訴答狀的技術性很強，不同的訴因要求不同的訴訟形式。針對原告的主張，被告可以提出異議（exception），當事人只能就其訴或答進行舉證。但根據近現(xiàn)代訴答規(guī)則，被告可以通過提出一個積極抗辯（defence）或規(guī)避（avoidence）而變成原告，如果原先的原告對此新主張僅僅表示否認（denial），則成為被告。如此，證明責任就可以在原被告之間轉移了，只是一方當事人對于對方的主張無需使法官達成確信［10］。

之后，隨著陪審制的采納，如何劃定職業(yè)法官和陪審團各自職能的界限，以及上級法院如何對法官給予陪審團的指示進行審查，開始為人們所關注，這使得要求辨明證明責任的不同內涵日益變得必要。1854年美國馬州最高法院區(qū)分了證明責任（Burden of proof）與證明負擔（Weight of evidence）。1890年美國學者撒耶（Thayer）首倡證明責任雙重含義說，該說后來成為英美法系的主流學說［10］。不過，英美學者就說服責任處理的是否為真?zhèn)尾幻鞑⑽催_成一致意見。

（二）結果責任產生的原因

1．真?zhèn)尾幻鞯玫街贫壬系某姓J

古羅馬法和古日耳曼法時期雖然已有實質證據主義的萌芽，但主流仍是包括神判在內的形式證據主義，事實是否得到證明依賴于訴訟形式要件的滿足與否［12］23。由于訴訟的形式要件總能得到滿足，從而這時不可能出現(xiàn)制度上的真?zhèn)尾幻鳌?/p>

降至公元12世紀，羅馬－教會訴訟制度逐步形成，其實行法定證據制度，證據的許容性由法律明確規(guī)定，證據的證明力由法官通過機械的算數原理確定，作為法官內心無從把握狀態(tài)的真?zhèn)尾幻鞲緹o由產生。

及至18、19世紀，自由心證正式取代法定證據，該制度將認定事實的任務托諸法官的良心和理性。但一來人的理性總有不足，二來有些對法官的控制機制（如非法證據排除規(guī)則）反而有礙于真實的發(fā)現(xiàn)，由此，真?zhèn)尾幻骶碗y以避免。由于法官不得以事實不清而拒絕裁判，從而尋求相應的裁判方法便成為時代的任務，結果責任即是對該問題的主要答案。

2．近現(xiàn)代民法的法典化

真?zhèn)尾幻髟谥贫壬媳徽匠姓J僅是結果責任產生的前提之一，結果責任概念的確立還有賴于民法的法典化。

在人類社會的早期并無法規(guī)范，而只存在個別的主觀的權利概念，即具體的法。隨著具體的法的不斷累積，抽象的法規(guī)范逐漸形成，這一過程的高峰就是大陸法系的法典法（Code）。在法典法體系下，法官的裁判由早先的逐案決疑變成“法律”適用。由于只有在案件事實該當于某一法律規(guī)范的要件事實時法官才能進行裁判，因此如何應對真?zhèn)尾幻魉斐蔀槿藗冴P注的焦點，客觀責任理論正是對這一問題的回答①羅森貝克的《證明責任論》一文寫就于1900年，萊昂哈德的《證明責任》于1904年面世，均與《德國民法典》的頒布時間（1896年）相隔無幾。。

英美法系雖然沒有大陸法意義上的民法典，但隨著判例的不斷累積，其也日漸傾向部分法典化（Consolidations），將司法裁判整合成半官方的重述（Restatement），從而多少有點靠近大陸法系的抽象的法律風格［15］。英美成文法的出現(xiàn)為說服責任概念的確立提供了基礎。

3．英美陪審制度的確立催生了說服責任

在英美法系，隨著陪審制的確立，訴訟被劃分為兩個階段。首先，原告應當就其訴因事實進行舉證，只有當其舉證達到表見證明的程度，才能創(chuàng)設一項陪審團爭點，否則，案件沒有進行庭審的必要，法官可以直接駁回其請求。在法官將案件提交陪審團后，原告有必要繼續(xù)舉證，只有其舉證能夠說服陪審團時才能勝訴。與訴訟的兩階段相對應，證明責任被區(qū)分為提供證據責任和說服責任，二者“并非證明責任的兩層含義，而是兩個訴訟階段的證明責任”［16］。

區(qū)分證明責任的兩種含義還與劃分并控制法官和陪審團的訴訟權能有著密切的聯(lián)系。提供證據責任是法官啟動陪審團審判的控制閥，能夠在一定程度上防止陪審團對事實進行隨意認定［17］。說服責任除了直接約束陪審團外，也制約著法官，因為在多數情況下，適用何種證明責任規(guī)則是一個由法官解決的法律問題。在上訴審中，由于提供證據責任屬于事實問題，故而除非一審法官作出的即決判決或指示判決錯誤地適用了證明標準，否則上訴審一般不會過問；而說服責任屬于實體法事項，其適用是否正確，上訴審要進行審查?？梢姡瑥囊?guī)約事實審判者事實認定權的角度來看，也有確立說服責任概念的必要。

（三）結果責任確立的意義

以真?zhèn)尾幻鳛榍疤岬慕Y果責任說可以將傳統(tǒng)的只把訴訟證明結果分作二分的行為責任說吸收進來。大陸法系的一體化的訴訟證明具有“達標性”，如果當事人的舉證未達到真?zhèn)尾幻鳎ㄗC明結果為偽），其舉證即為失敗，如果其舉證超越了真?zhèn)尾幻鳎ㄗC明結果為真），其舉證便告成功，從而在證明責任理論體系的構建上只需對“真?zhèn)尾幻鳌边@一訴訟證明的指揮棒予以關注即可，它已經內在地包含了“真”和“偽”。雖然英美法系的訴訟證明由原被告雙方競爭性地構建各自案情的訴訟活動所構成，但在證明責任理論體系的構建上，也只要確定真?zhèn)尾幻鬟@一訴訟指揮棒即可。不過，由于在理論上，僅在雙方當事人證據的證明值之比為50 50時才存在真?zhèn)尾幻?，加上英美有著發(fā)達的證明標準制度，從而英美法不大關注證明責任處理真?zhèn)尾幻鞯囊饬x。

結果責任既是對歷史上各種行為責任進行理論抽象和提煉的結果，正如實體法是對訴訟史上創(chuàng)造的諸多個別性的實體權利的抽象和提煉一樣，也是對傳統(tǒng)行為責任的繼承和超越，使得證明責任制度的調整領域從事實分明領域擴展到真?zhèn)尾幻鲄^(qū)域，由此證明責任制度變得更為精細化、科學化，有效地回答了時代提出的課題——在自由心證主義下如何規(guī)約法官的裁判權以保證裁判的正當性，結果責任的概念因而成為維系訴訟結構的關鍵之一，“證明責任是訴訟的脊椎”就是其形象寫照。同時，這種超越也致使結果責任隱退幕后，以致人們往往錯誤地認為行為責任才是證明責任的主流。

然而，我們不可高估結果責任概念的意義，因為無論是在克服真?zhèn)尾幻鞯姆椒ㄕ撋线€是在事實無法查明的風險的分配上，結果責任都不盡如人意。

三、結果責任是證明責任的主導方面

大體言之，在兩大法系的證明責任概念體系中，結果責任對于行為責任具有主導性，但這種主導性在兩大法系的表現(xiàn)并不盡同，并且兩大法系的結果責任也存在著實質差異，而結果責任迄今并未真正在我國得到確立。

（一）結果責任對于行為責任的主導性

結果責任在證明責任概念中居于主要方面，在辯論主義領域，行為責任是結果責任在訴訟中的映射。這是因為，結果責任在訴訟之前已由法律預先設置，在訴訟中，原告為了避免結果責任的實際發(fā)生才進行舉證，從而結果責任是行為責任產生的內在根據。抽象的行為責任自毋庸贅言，其范圍和分配一般完全由結果責任決定；具體的行為責任雖然具有一定的獨立性，但其發(fā)生的最終依據仍主要是結果責任。在職權探知主義領域，雖然不存在抽象的行為責任，但由于事實真?zhèn)尾幻鲿r仍應由負擔結果責任的一方當事人承擔訴訟不利益，故該方當事人也應當積極舉證，這被稱為“事實上的證明責任”，它是一種具體的行為責任，仍然在相當程度上受到結果責任的影響。

不過，結果責任的主導性在兩大法系的體現(xiàn)不盡相同。

在英美法系，原告首先應當舉證說服法官相信其案件存在真正的爭點，如果原告的舉證未能達到這一要求，將導致案件的排除動議，故“提供證據責任也發(fā)揮著說服責任的作用”［18］。如果原告的舉證能夠通過法官這一關，案件就交由陪審團裁決，原告必須運用所提證據說服陪審團相信其主張成立，否則就要承擔不利的訴訟后果?？梢?，說服責任包括兩層含義：實施說服行為的行為責任、未能說服陪審團時應當承擔的結果責任。因此，英美法中的證明責任實際上包括提供證據的行為責任、進行說服的行為責任和結果責任三層含義①參見何家弘：《論推定規(guī)則適用中的證明責任和證明標準》，《中外法學》2008年第6期。但與何家弘教授認為結果責任僅適用于真?zhèn)尾幻鞯挠^點有所不同，筆者以為該責任也包括了事實為“偽”時的訴訟后果。，通常所說的提供證據責任和說服責任均同時具有行為責任和結果責任的屬性。當然，由于說服責任具有最終的決定意義，其對于提供證據責任仍具有相當的控制力，但能起主導作用的只是結果責任層面的說服責任。

大陸法系不存在事實和法律分別由陪審團和法官掌控的訴訟分層結構。如果負有客觀責任的當事人沒有舉證或所舉證據明顯不足，法官將不支持其請求，但由于大陸法系沒有英美法中的即決判決或指示判決制度，法官依然要到庭審結束時才能判決，只不過與通常情形相比庭審較為簡略，從而沒有必要將證明責任劃分為兩階層的結構?？梢?，客觀責任和主觀責任的屬性較為純粹，前者為結果責任，后者是行為責任，二者涇渭分明。此外，即使同為行為責任，由于大陸法系存在證據共通、法官釋明以及法官職權調查制度，其主觀責任的重要性也不如英美的提供證據責任。從這一點來說，大陸法系的客觀責任對于主觀責任的影響不如英美法系的說服責任對于提供證據責任的影響大。

大陸法系實行成文法主義，雖然判例也有一定程度的效力，但這只是出于實用上的考慮，制定法優(yōu)越原則并未受到動搖。大陸法系的判決是對實定法的確證，其訴訟過程和訴訟結果主要由客觀的實定法進行形塑，表現(xiàn)在證明責任上就是，作為法律預置的風險分配的客觀責任對于主觀責任有著較強的控制作用。英美法系奉行判例法優(yōu)越原則，法官遵循先例進行裁判，而先例的典型特征是：包含在其中的判決標準難以轉化為抽象的規(guī)則。雖然到今天英美法系已經頒布了制定法，但法官對說服責任的分配并不受法條形式結構的限制，而是主要根據實體法政策、當事人間的公平以及程序法因素進行權衡決定，要在英美法系找到證明責任的基本分配規(guī)則是極為困難的［3］400?？梢?，英美法裁判并無實定法確證的內涵，其說服責任雖然也被稱為法定負擔（legal burden），屬于實體問題，但較之以客觀責任的分配由實體法預先規(guī)定的大陸法系而言，英美的說服責任具有濃厚的程序性，其對提供證據責任的控制力相對較弱。

（二）大陸法系的客觀責任與英美法系的說服責任存在實質區(qū)別

以訴訟權能作為劃分標準，訴訟證明的責任包括收集責任、調查責任及判斷責任①參見陳樸生：《刑事證據法》（第3版），臺灣三民書局1979年版，第302頁。作者對三種責任的劃分是就刑事訴訟而言的，但對民事訴訟同樣適用。。在大陸法系的辯論主義訴訟中，當事人承擔收集責任，法院則承擔調查責任②“證據調查”有兩個含義，其一是要求持有證據或掌握紛爭有關信息的人交出證據或開示信息，這一層面的含義與“證據收集”的差別僅在于“證據調查”的主體為法院，而“證據收集”的主體為當事人?！白C據調查”的另一含義是指法院以發(fā)現(xiàn)證據方法的內容為目的的訴訟行為，這一含義大致相當于我國的“法庭調查”。在大陸法系，第二個含義的證據調查屬于法院的職責，當事人只有證據調查的申請權。有必要提及的是，大陸法系的辯論主義僅指涉事實主張和證據的“提出”，故而又被稱為“提出原則”，至于提出之后如何進行（法庭）調查則不屬于其調整范圍。參見［德］羅森貝克、施瓦布、戈特瓦爾德：《德國民事訴訟法》（第16版），李大雪譯，中國法制出版社2007年版，第524—528頁。和判斷責任。英美法系實行徹底的當事人主義，收集責任和調查責任均由當事人承擔，作為中立裁判者的法官僅承擔判斷責任。大陸法系的法官之所以負有證據調查責任，其基本原因在于“適用法律”的審判模式。由于適用法律的前提是事實清楚，故而法官負有查清事實的義務，當事人的訴訟行為相當程度上僅具有輔助性。如果當事人因未盡證明責任而敗訴，“從某種意義上說，正是法官而非當事人未能盡到構建事實的責任”［19］。這就是為何客觀責任的本質是真?zhèn)尾幻鲿r法官的裁判方法論的基本緣由，當事人的敗訴后果僅是法官適用法律的結果，而與當事人的訴訟行為沒有必然的聯(lián)系。

與之相對，英美法系實行對審制（adversary system），訴訟證明由雙方當事人對抗性地進行，澄清事實的責任由當事人承擔，事實審理者的任務僅是“聽審”（hear）之后根據法律規(guī)則做出判斷。因此，英美的說服責任與當事人的行為有著直接的聯(lián)系，當事人不舉證或者舉證不力，其便應當承擔敗訴后果，從而英美的說服責任是一種完全的或曰一元化的當事人責任，這與大陸法系的客觀責任是法官－當事人二元化的責任體系并且法官的責任居首大異其趣。

（三）客觀責任并未真正在我國得到確立

雖然客觀責任旨在處理真?zhèn)尾幻饕褞壮晌覈鴮W界共識，但學理仍主要從當事人的角度來理解證明責任，關注的只是真?zhèn)尾幻鲿r如何在當事人之間分配不利訴訟后果，很少有人從法官的角度來思考真?zhèn)尾幻鲿r如何判決的問題［8］。大概正是由于這個原因，無論是學理還是實踐都將當事人的舉證與承擔不利訴訟后果直接勾連起來，導致本來旨在約束法官裁判權的證明責任變異成法官轉嫁查明真實義務的理論工具。但這是根本違背大陸法系的客觀責任理論的。無怪乎普維庭感嘆道：“選擇證明責任一詞是如此不幸，因為它既與‘證明’無關，也與‘責任’無關”［3］26。

客觀責任的裁判方法論未在我國得到重視絕非偶然，而是有著深刻的原因的。

其一，超職權主義訴訟另有正當化之道。我國傳統(tǒng)的超職權主義訴訟制度奉行客觀真實理念，真?zhèn)尾幻鳑]有存在的空間，再加上左傾政治潮流的影響，客觀責任裁判被錯誤地批之為坐堂問案的官僚審判作風，這導致人們只能從提供證據責任的角度來理解證明責任。不過，這種提供證據責任并非真正的當事人責任。因為在客觀真實理念下，當事人的舉證責任是與法院查明真實的義務相結合的，法院不能因為當事人舉證不力就直接判其敗訴，而是應當主動、全面地調查和收集證據。若訴訟終結時一方當事人敗訴，這并非源于其未能提出必要的證據，而是源于法院無法查明案情［20］?？梢?，在超職權主義訴訟制度下，對法官的規(guī)制工具是較客觀責任功能更強的客觀真實的訴訟理念。

其二，畸形的職權主義訴訟制度下的責任轉移。發(fā)端于20世紀80年代末期的民訴制度改革以當事人主義為鵠，但由于學理理解的偏差及現(xiàn)實利益的博弈等因素，形成的卻是畸形的職權主義訴訟制度①有學者稱之為“新職權主義”。參見劉榮軍：《民事訴訟中“新職權主義”的動向分析》，《中國法學》2006年第6期。，其主要表現(xiàn)就是法院和當事人之間訴訟權責分配的重度失衡。一方面，法院擁有強大的調查取證權和法庭調查主導權，但卻不負查明真實的義務；另一方面，當事人的證據收集權無論是在制度上還是在實踐中都遠沒有得到應有的保障，并且在法庭調查中也基本上只享有申請權，但制度卻要求他們承擔事實無法查明的風險。正因如此，本來旨在規(guī)約法官裁判權的客觀責任無由受到重視。

其三，傳統(tǒng)觀念的影響?！疤烊撕弦弧笔俏覈囊淮笪幕尘?，這種思想不承認自然秩序與社會秩序之間有著根本區(qū)別。因此，在我國的傳統(tǒng)法律文化中，從來就很難接受“擬制”和“推定”等觀念［21］。而證明責任機制恰恰就屬于一種人為的“理性秩序”，它在事實無法查清時，通過將真?zhèn)尾幻鲾M制成“真”或“偽”而使得法官能如同事實已被查清一般進行裁判。由此，客觀責任不易為國人所理解和接受就不難理解了。

四、行為責任是證明責任通常的實踐表現(xiàn)形態(tài)

雖然結果責任在證明責任的概念體系中居于主導方面，但在立法和司法中，證明責任卻主要表現(xiàn)為行為責任。英美法系奉行判例法，說服責任本身即具有行為責任的屬性，再加上發(fā)達的蓋然性證明標準使得真?zhèn)尾幻鲉栴}不重要，從而其證明責任通常表現(xiàn)為行為責任乃屬當然。由此，下文僅針對大陸法進行闡釋。

（一）行為責任是證明責任通常的實踐表現(xiàn)形態(tài)的體現(xiàn)

1．立法

羅森貝克曾言：“我們的法律在規(guī)定證明責任規(guī)范時使用的語言，源于主觀證明責任的思想范疇”［13］21。如至今仍被人們奉為實定法的 1888年德意志帝國民法典第一草案第193條關于證明責任分配一般法則的規(guī)定：“主張權利存在之人，應當就該權利所依據的事實予以證明。主張權利消滅或阻礙之人，應當就消滅或阻礙權利的事實進行證明?！庇秩纭兜聡穹ǖ洹返?45條：“債務人因已履行其債務而對違約金的處罰有爭議時，除其應履行的給付為不作為外，應證明其已履行。”

在日本，就證明責任規(guī)范，最值一提者可能要數1890年頒布的舊民法典證據編的規(guī)定，其第1條規(guī)定：“于裁判上主張事實之存否而獲得利益者，就該事實負舉證之責。相對人就對自己不利之事實提出抗辯，或主張該事實之效力已消滅者，應負舉證之責?！钡?條規(guī)定：“就自己主張之一部或全部，不能依法舉證，或于法官自由調查證據時，未能使法院獲得心證之原告或被告，就其未能舉證之請求或抗辯應予敗訴之判決?！彪m然該法因“民法論爭”未能如期施行，但該兩條規(guī)定迄今仍發(fā)揮著實定法的作用［22］。

我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第277條第1款對證明責任分配的基本規(guī)則是這樣規(guī)定的：“當事人主張有利于己之事實者，就其事實有舉證責任?！蔽覈鴥鹊亍睹袷略V訟法》第六十四條規(guī)定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據?！薄睹袷伦C據規(guī)定》第二條規(guī)定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果?！焙笳咭话惚灰暈榻Y果責任的分配規(guī)則。

可見，在字面上，上述國家或地區(qū)關于證明責任的立法或司法解釋都是“當事人應當就某事實進行舉證”之類的行為責任性規(guī)定，并未出現(xiàn)“真?zhèn)尾幻鳌边@一結果責任適用前提的字眼。

2．司法

德國法官關于判決理由的一般表述為“原告的訴訟請求已被駁回，因為其無法證明其主張”或者“被告不能主張某權利，……鑒于無其他證據可以采用，被告對此承擔舉證責任?！保?3］在日本，就裁判的事實理由法官一般表述為“認定某事實的證據不足”，明確表示事實真?zhèn)尾幻鞑艘越Y果責任進行判決的情形十分少見［24］。我國臺灣地區(qū)的民事判決關于判決的事實理由亦多寫成類如：“依某造所提證據，不能認某事實為真實”或“無足認某事實存在之證據”，而難以見到法官依事實真?zhèn)尾幻鬟M行判決的情形［25］。近年來，雖然也有提及“真?zhèn)尾幻鳌钡呐欣嘀皇怯糜诿枋龇ü俚男淖C狀態(tài)，而非言明判決是依真?zhèn)尾幻髯鞒觯?6］。在我國內地的民事判決中同樣很少見到法官明確表明是按照真?zhèn)尾幻飨碌呐袥Q，而一般將判決理由表述為“原告提供的證據不能證明其訴訟請求成立，本院不予支持”云云。

雖然證明責任的實踐表現(xiàn)形態(tài)通常是行為責任，但我們不能據此就認為行為責任是證明責任的本質和核心，相反，證明責任的這些行為責任表現(xiàn)多數只是表象甚至人們的錯覺，真正起主導作用的仍是結果責任?；蛟S是出于避免誤導，近年來我國臺灣地區(qū)“最高法院”的裁判中開始提及“真?zhèn)尾幻鳌?，如九八臺上1622號判決：“負舉證責任之一造，如就待證事實已為證據聲明，法院非有正當理由，……不得任意拒絕，將事實真?zhèn)尾幻髦焕娣峙溆谪撆e證責任之一造，否則，即有判決違背證據法則之違誤。”不過，證明責任的行為責任表現(xiàn)有些具有實質性，這時的行為責任已經在一定程度上擺脫了結果責任的羈束，這是諸非結果責任說產生的一個根源。

（二）證明責任的實踐表現(xiàn)形態(tài)通常為行為責任的原因

1．證明責任的實現(xiàn)機制

由于結果責任的最終落腳點是如何在雙方當事人之間分配敗訴風險，在訴訟中，為了避免結果責任的實際發(fā)生，當事人會竭盡全力提供證據，加上法院一定情形下的職權取證，并且法官在對某一事實把握不準時，還往往會利用證明標準的彈性將該事實認定為不存在，這導致證明責任判決實際上很少發(fā)生［27］，從而行為責任取代幕后的結果責任成為證明責任的通常表現(xiàn)常態(tài)即屬當然。

另外，雖然羅森貝克的不適用規(guī)范說的理論闡釋力有所不足，但它在司法實踐中還是具有相當的合理性的。當事實真?zhèn)尾幻鲿r，法官一般直接將事實擬制為不存在進行裁判，這給人的印象是法官不是根據結果責任而是根據行為責任做出的判決。

再則，盡管從理論上說行為責任派生于結果責任，但實際上行為責任在實現(xiàn)結果責任的功能時具有相當的能動性，它可以促進或者阻礙、限制或者擴展結果責任功能的發(fā)揮，甚至可以使實體法預制的結果責任規(guī)則完全不起作用［28］，這時，行為責任已經部分取代了結果責任。

2．實踐繼受階段的特點

在理論繼受和立法繼受完成之后，法律繼受還必須藉由實踐繼受才能最終完成，缺少這一過程，繼受來的法學理論和法律制度就無法融入繼受國。證明責任也概莫能外。

實踐繼受是一個經驗性重構過程，在這個過程中，實務家們將移植來的抽象規(guī)范運用于本國的司法實踐，獲得具有本土特點的具體規(guī)范，然后再經由學者和立法者的抽象和提煉將這些具體規(guī)范上升為本土性的抽象規(guī)范和學理?？梢姡趯嵺`繼受階段的結果責任往往表現(xiàn)為諸多具體的行為責任。這種病態(tài)式的狀態(tài)一直要到轉型期結束以后才能消除，到那時，從經由長期的實踐運用、檢驗、修正的理論素材中才能醞釀出能夠準確地反映繼受國社會特質的成熟的本土法學，結果責任才能真正在繼受國得到確立。

以日本為例。制定于1895年（總則、物權、債權編）、1898年（親屬、繼承編）的日本民法典較之以其母法德國民法典相對簡略，其后該法經過了一系列修訂，但直至20世紀70年代其民法典臻于完善之時，結果責任才開始獲得法律界的廣泛接受。在此之前，行為責任在民事司法中大行其道，理論上也是更為重視行為責任，如三月ケ章早期就認為行為責任的意義較大①參見［日］三ケ月章：《民事訴訟法》，有斐閣1959，頁410。三月ケ章后來改變了這一觀點，而認為結果責任才是證明責任的本質方面。參見［日］三ケ月章：《日本民事訴訟法》，汪一凡譯，臺灣五南圖書出版公司1997版，第439—442頁。。不過，證明責任理論的發(fā)展大大晚于德國的日本，其學者石田穰1973年提倡依據新的標準來分配證明責任卻比德國學者萊納克（Rei necke）和瓦亨道夫（Wahrendorf）等人提出同樣的見解要早出3年［29］，這說明行為責任在日本依然有著深厚的根基。究其原因，除了日本受英美法影響較大之外，也與日本的民法仍然不如德國完善、法律解釋學也沒有其發(fā)達直接相關。大概這是后發(fā)型法治國家的必然現(xiàn)象，我國臺灣地區(qū)亦復如是。

在我國內地，雖然早在1986年李浩教授即撰文提出了證明責任的雙重含義，但直到20世紀90年代末，隨著審判方式改革的深入，結果責任才逐漸被人們所認識和接受。不過，迄今行為責任仍然在司法實踐中大行其道，并且學理上近年來要求反思結果責任、重視行為責任的呼聲再起。這種狀況與我國的民訴法制正處于實踐繼受階段的早期且無完善的民法典是相適應的。

3．法律語言的修辭

就立法和判決的語言表述中很少見到“真?zhèn)尾幻鳌钡淖盅郏@還有著法律語言修辭上的考慮。因為立法和判決的對象主要是不諳法律的普羅大眾，如果法律條文和法院判決中堂而皇之地出現(xiàn)“事實真?zhèn)尾幻鳌钡淖盅?，這將會沖擊公眾的道德直覺，影響司法權威的樹立。另外，對于法律家們而言，即使訴訟所涉及的法學理論比較深奧難懂，也應當盡量將那些對判決有重要影響的內容以常人能夠理解的方式告知當事人。證明責任判決的機理對于普通公民來說顯然過于艱深，而使用行為責任邏輯進行表述就顯得明白易懂?！疤热舴傻恼撟C和問題的解決辦法不能為非法律工作者所理解，那么法學將失去與法律共同體（公民）之間必要的溝通，法將演變?yōu)榉傻摹浪倦A級’（eine Juristische‘Priesterkaste’）的神秘科學。因此，對一切法律工作者而言，培養(yǎng)以明白的方式表達復雜的裁判問題的能力比他們想象的要重要得多。”［1］97

五、否定之否定：大陸法系的非結果責任說

有學者斷言，德國自從討論證明責任相關問題以來，證明責任理論出現(xiàn)了混亂［30］，其意是指羅森貝克的證明責任學說不再一統(tǒng)天下，而是群雄并起，在證明責任的性質領域，其表現(xiàn)就是諸非結果責任說的興起。這種狀況并非德國所獨有，在日本、我國臺灣地區(qū)及我國內地等大陸法系國家或地區(qū)都不同程度地存在。

（一）各種非結果責任說

1．通過操作證明標準來否定結果責任之存在的觀點

德國學者莫其（Motsch）聲稱，如果對證明標準予以恰當的把握，就可以排除結果責任。莫其的理由是：由于錯判對雙方當事人的影響同等，亦即錯誤關系的比例為1 1。因此，如果假設判決的邊際（e）＝關系（r）／｛1＋關系（r）｝，那么判決的邊際（e）＝1／（1＋1）＝1／2。根據自由心證主義，如果原告的主張具有優(yōu)勢蓋然性的真實性（w＞e），或者訴訟雙方的主張的蓋然性之比為50 50（w＝e），法官就應當支持原告的訴訟請求；反之，如果原告的主張的真實性的蓋然性值（w）小于判決的邊際值，法官便應當駁回其訴訟請求。莫其認為，這種處理是合法的，因為訴訟并不存在“全有”和“全無”之外的其他結果；另外，證明責任判決違反了自由心證主義，并且其錯誤的概率也更高［3］101－103。

認為可以通過操作證明標準來否定結果責任之必要性的還有德國學者?？肆_夫（Ekel f），不過其論證與莫其不同。埃氏認為訴訟證明可以通過一個假想的刻度盤來實現(xiàn)，該刻度盤的順序依次是“不可能”、“不大可能”、“可能”、“大概”、“很有可能”以及“明確”，這些刻度規(guī)定著完成證明所要求的證明強度，證明強度由法律設定，此即“證明責任點”。進而?？肆_夫主張，證明責任的出現(xiàn)是因為當事人主張的蓋然性低于證明責任點，如果當事人主張的蓋然性高于或等于證明責任點，其主張便視為得到了證明，作為第三種情形的真?zhèn)尾幻鞑⒉淮嬖凇?/p>

與?？肆_夫持類似觀點的還有德國法學家馬森（Maassen），他認為：“德國理論在證明責任概念方面事實上描寫的是主觀證明責任的客觀內容，而這個內容已經由法律規(guī)范的要件和證明尺度決定好了，因而混淆是非的客觀證明責任概念是多余的?！保?］106－108

2．行為責任說

在結果責任的主導地位較為穩(wěn)固的德國，行為責任的興起主要是借助具體舉證責任（konkreteBeweisführungslast）的概念實現(xiàn)的，而學界對具體舉證責任的研究是通過相對零散但具有內在關聯(lián)的表見證明、證明妨礙、事案解明義務、訴訟促進義務等理論來展開的，它們的共同實質是，在實體法不變的條件下，通過證明評價和結果責任的綜合運用來謀求結果責任分配的再調整。茲以事案解明義務和訴訟促進義務為例進行說明。

根據事案解明義務，不負結果責任的當事人應當向對方開示事證。如果當事人拒不履行該義務，法官可以區(qū)分義務違反程度及對方當事人主張之蓋然性的高低而做不同處理，大致存在證明評價說、結果責任轉換說以及真實擬制說三種，藉此法定的結果責任分配通過裁定的行為責任分配得到不同程度的調節(jié)。

訴訟促進義務是一個時間概念，負有該義務的當事人應當在一定期間內提出攻擊防御手段，如果發(fā)生遲誤，其攻擊防御手段可能被論之以失權。由此，負擔結果責任的當事人自不必說，就是不負結果責任的當事人也會積極舉證，而在負擔結果責任的當事人處于應陳述的事實之外且不知曉其詳情，而對方當事人對此知情并有能力做詳細說明之時，不負結果責任的當事人還負有“第二位的主張責任”［31］和具體的舉證責任。

承認事案解明義務和訴訟促進義務，意味著結果責任可以同實施訴訟的責任相分離，這導致結果責任一定程度上被邊緣化。另外，該兩項義務可使事實真?zhèn)尾幻鳒p少，這也會在一定程度上消解結果責任的價值。在結果責任被邊緣化和其價值被消解的同時，行為責任的重要性得到相應的提升。

雖說證明責任本是真?zhèn)尾幻鲿r法官的裁判規(guī)范，但它對當事人的行為也起著規(guī)制作用，由此日本出現(xiàn)了倡導重視行為責任的舉證必要論，但舉證必要是一個從結果責任中衍生出來的概念，缺乏獨立性。到20世紀80年代，出于強調證明責任的行為規(guī)范機能，松本博之在肯定抽象證據提出責任之獨立性的基礎上，提出了具體證據提出責任的概念，即在法官的心證趨向凝固的情形下，當事人為了避免敗訴而提出反證的必要［32］。小林秀之將松本的抽象的和具體的證據提出責任合二為一，并綜合證明的必要，提出了證據提出責任（主觀證明責任）的概念。小林秀之認為，較之以傳統(tǒng)的客觀責任－主觀責任概念體系，證據提出責任無論是對于訴訟的實際運行還是對于法院通過釋明來敦促當事人舉證，都能夠做出更好的解釋；另外，該概念在規(guī)制當事人的舉證行為以及防止訴訟突襲方面也能夠發(fā)揮良好的功用［24］170－173。

與上述在結果責任的框架內把握行為責任的觀點不同，程序保障第三波論者提出了作為行為責任的證明責任的觀點。該觀點認為，在真?zhèn)尾幻鞑豢蓺w責于當事人之時仍強迫法院作出證明責任判決實屬不當，并且結果責任無法規(guī)制當事人的行為，不能作為“訴訟的脊椎”。進而該觀點主張，證明責任是當事人基于訴訟內外的交涉規(guī)則所產生的行為責任，如此就使得在負擔證明責任的當事人不履行責任時，課以其不利益的做法獲得了正當性；并且如果對行為責任規(guī)則予以合理的構建，就幾乎不會出現(xiàn)真?zhèn)尾幻?；萬一出現(xiàn)真?zhèn)尾幻?，法院或者可以不作判斷（不作本案判決），或者可以根據當事人對真?zhèn)尾幻魇欠褙撚胸熑味霾煌幚恚喝舢斒氯舜嬖谶^錯，得課以其訴訟不利益；但如當事人已盡全力，則只能采取移審、更換法官等方式進行處理［33］。

還有學者，如并木茂法官，根據日本舊民法典證據編第1、2條的規(guī)定并非針對真?zhèn)尾幻?，而認為證明責任的屬性是行為責任［22］181。

在我國臺灣地區(qū)，邱聯(lián)恭及其弟子許士宦也持行為責任說，他們從臺灣“民事訴訟法”第277條的歷史沿革和旨趣、法院判例中所提證明責任皆為行為責任以及行為責任也可以作為民事訴訟的脊椎三個方面對此做了論證，其觀點及理由與日本的作為行為責任的證明責任說大致相同。不過，邱氏認為日本的行為責任說僅具實體法屬性，而其所言行為責任兼具實體法和訴訟法屬性，其理由是：“民事訴訟法”第277條屬于訴訟法規(guī)范，故而對其規(guī)定的證明責任不應僅從實體法的角度進行理解，而是應當同時慮及訴訟法因素［25］130。

傳統(tǒng)上，我國內地奉行行為責任說，認為證明責任是當事人提供證據的負擔，且該責任因與法官查明真實的義務聯(lián)系緊密而獨立性不足。至20世紀末期，結果責任的概念開始引入我國，但至今該概念并未真正得到確立。我國雙重含義說的證明責任表面上包含了行為責任和結果責任，但實際上結果責任只是當事人沒有善盡行為責任的邏輯結果，其本質仍是行為責任，故有學者將這種證明責任觀稱為“提供證據責任一元論的雙重含義說”［29］39－42。

3．階段的舉證責任論

我國臺灣地區(qū)的黃國昌認為，客觀責任論僅在于處理真?zhèn)尾幻鳎鲆暳藢Ξ斒氯诵袨榈囊?guī)制，在借鑒英美法的基礎上，他提出了一個自己認為與已有證明責任學說有別的新觀點。

黃國昌認為，從訴訟證明的任務和本質來看，證明責任可以區(qū)分為客觀舉證責任和階段舉證責任，二者均與證明標準緊密相聯(lián)。客觀舉證責任同大陸法系的客觀責任和英美法系的說服責任相當，其證明標準應當由高度蓋然性改為優(yōu)勢證據，如此法官可以藉由證明標準的調節(jié)來操控錯判的類型及訴訟成本的分配。階段舉證責任除受實體法的影響外，還受制于訴訟法因素，如證據距離、證明難易、蓋然性高低等。階段舉證責任隨著程序的進行不斷發(fā)生變化，它既不同于作為事實狀態(tài)的證明必要，也與通常的主觀責任有別，而是具有獨立的規(guī)范意義、證明標準以及分配法則，是一種真正的行為責任。

由于該說將證明責任與不同的證明標準相連接及以階段舉證責任的概念為中心，故黃氏將其名之為階段的舉證責任論。并認為該說的價值在于：調和證明責任的行為責任和結果責任雙重屬性，并以客觀舉證責任和階段舉證責任的區(qū)分來劃定實體法與訴訟法各自作用的場域，在更為細致地分配錯判風險和行為責任，統(tǒng)合證明標準的降低、表見證明、事案解明義務等理論，以及達成爭點集中審理、訴訟促進及訴訟誠信等目標方面均有其意義［34］。

（二）對諸非結果責任說的檢討

1．對通過操作證明標準來否定結果責任之存在的觀點的檢討

莫其主張的優(yōu)越蓋然性證明標準對于反思大陸法系傳統(tǒng)的單一的證明標準，深化對證明標準與證明責任的關系的認識有著積極的意義。在實踐中，允許法官通過調節(jié)證明標準來避免真?zhèn)尾幻?，顯得較為靈活，在某些類型的案件中也不乏合理性［35］。但以優(yōu)越蓋然性的證明標準來否定結果責任之存在的觀點卻難以服人：首先，除非法律已有明確規(guī)定，否則要求法官在雙方當事人主張的蓋然性相同時應當支持原告，其理由不充分；其次，立法已經規(guī)定了很多證明責任規(guī)范；再次，證明責任判決的錯誤概率并不會較依優(yōu)越蓋然性證明標準進行判決更高［3］103－106。

埃克羅夫和馬森的觀點似是而非，因為他們錯誤地認為事實主張的蓋然性值能被精確地測算。但由人類認識能力的有限性所決定，法官對蓋然性的估值通常并非一個定點，而是涵蓋了蓋然性光譜上的一定范圍，從而在蓋然性值與證明責任點過于接近時，會因事實無法認定而產生真?zhèn)尾幻?。另外，訴訟證明具有濃厚的社會性，各國一般都不允許法官根據過于接近證明標準的心證度進行判決，這在實行優(yōu)勢證據標準的美國也不例外，其例如紐約州法官對陪審團指示的模范說明①See NEW YORK PATTERN JURY INSTRUCTIONS 1：23（2d ed．1974）．。

2．對行為責任說和階段的舉證責任說的檢討

域外的行為責任說和階段的舉證責任說洞察到了結果責任說的缺陷及目前結果責任實現(xiàn)中的一些困境，并試圖通過訴訟程序對其進行修補或代替，其價值不可忽視。（1）由于結果責任是通過行為責任實現(xiàn)的，因此探討行為責任就是對結果責任的實現(xiàn)機制進行研究，由此構建的行為責任規(guī)則在規(guī)約法官的裁量權、控制當事人的舉證活動、防止訴訟突襲方面均有意義。另外，結果責任雖是訴訟證明的源動力，但僅此還不夠，當訴訟證明遇阻時，行為責任可以提供中繼動力而使之繼續(xù)運行。（2）社會的發(fā)展導致規(guī)范說的結果責任分配規(guī)則受到挑戰(zhàn)，行為責任說通過結果責任和行為責任之間的適當分離來調節(jié)當事人的舉證負擔，這有利于在維持實體法的穩(wěn)定性的條件下達成訴訟雙方之間的實質公平。另外，行為責任說和階段的舉證責任說也切合了民事訴訟當事人性不斷增強的趨勢，它們所主張的行為責任正是當事人展開對抗的驅動器。（3）有的行為責任說還謀求通過具體舉證責任的概念將表見證明、證明妨礙、證明標準降低等理論予以統(tǒng)合，這對于理論的體系化不無意義。

不過，域外諸行為責任說和階段的舉證責任說也有諸多尚待商榷之處。（1）對結果責任說存在一些誤讀，如認為結果責任只在口頭辯論終結事實仍真?zhèn)尾幻鲿r才起作用，只是訴訟的“尾椎骨”［36］，結果責任的分配只考慮了實體法而沒有顧及訴訟法因素［37］。雖然行為責任的概念有助于解釋訴訟實踐，但如果不借鑒英美民訴中的指示評議制度作為配套，該概念將很難獲得真正的獨立性，而作為陪審制度產物的指示評議制度能否為大陸法系所借鑒，目前還看不出端倪。另外，將證明的必要、具體舉證責任這種事實性概念納入作為規(guī)范性概念的證明責任中，也會引起證明責任概念的混亂。再者，將證明責任視為行為責任還會導致一些重要的理論，如國際私法中的準據法和時際法、上告的準許和上告法院的審查范圍以及證明責任契約等的紊亂［13］88－94。（3）證明標準降低、證明妨礙、表見證明以及事案解明義務等理論的實質是證明評價與結果責任的綜合運用，但這種混淆二者界限的做法會導致結果責任的適用范圍擴張到實體法之外，其結果就是顛覆實體法設定的風險責任分配規(guī)則。（4）作為行為責任的證明責任論難以構筑具體的行為責任規(guī)則，導致行為責任的判斷和分配缺乏應有的安定性，因而難以作為一種原理性的學說［24］175。階段的舉證責任論亦然。（5）詞義的不確定性、多義性和變遷性是語言理解的重要特征，法律概念有如樂譜，其具體含義有待于人們的解釋。就德國民法典第一草案第193條、日本舊民法典證據編第1、2條和我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第277條規(guī)定的為何種證明責任，并不能只依立法的字面意思進行判斷，還應當綜合考慮時代背景、學說及實務才能確定。

我國內地的行為責任說具有獨特性。傳統(tǒng)的行為責任產生于客觀真實原則之下，并無獨立性，因為它有法院的調查義務作為兜底，其實質是一種寬泛的民主意義上的公民權利或義務，并不具有訴訟負擔的性質。至于我國現(xiàn)行的提供證據責任一元論的雙重含義說，從批判以前只言行為責任而不言結果責任的角度來看，的確具有學術上的進步性，但這種證明責任說中的結果責任根本沒有真?zhèn)尾幻鲿r法官裁判方法論的內涵。因此，該種證明責任觀本質上仍是行為責任說，且已墮入畸形。

“低估先前理論的作用是理論家的天生缺陷——一種職業(yè)性的畸形產物”［38］。諸非結果責任說雖然對于結果責任說具有反思或補充意義，但總體而言是批判性有余而建設性不足，故而德國自不用說，就是在日本，結果責任說的主流地位迄今并未受到根本撼動，多數學者還是以結果責任為出發(fā)點，同時也重視行為責任，并圍繞二者的統(tǒng)一和分離來謀求證明責任的合理分配。但由于在目前的形成于近代的實體法－訴訟法的二元法律體系中，實體法和訴訟法的銜接不可能做到完全沒有縫隙，而證明責任正是橫跨實體法和訴訟法兩大法域的法律制度，從而人們就無法創(chuàng)制出一套完美無缺的證明責任理論。此外，有的學者似乎有著創(chuàng)造新概念的嗜好，盡管現(xiàn)有概念已經足敷使用，但其所謂的新概念其實只是將問題重新命名，因而偽裝成能夠解決問題的辦法，其結果往往是加大了理解問題及尋求解決之道的難度［1］94。對“階段舉證責任”的概念或許可作如是觀。

六、代結語：證明責任的未來

綜合上文可知，證明責任是一個歷史范疇，且與其所依附的法律體制聯(lián)系密切，并不具有很強的制度中立性，在不同時代、不同法系，結果責任和行為責任的重要性不盡相同。證明責任究為結果責任還是行為責任主要受到三個變量的影響。其一，法庭的組成。在實行職業(yè)法官和陪審團二元化法庭的英美法系中，提供證據責任和說服責任均具有行為責任和結果責任的屬性，二者相當程度上只是適用的訴訟階段不同。反之，大陸法系的法庭為一元化組織，客觀責任即是結果責任，主觀責任就是行為責任，二者界限分明。其二，民法的法源形式。在奉行成文法主義的大陸法系，客觀責任占主導，并且法典化程度越高，客觀責任就越重要，其例如德國；反之，主觀責任的重要性相對突出，其例如我國臺灣地區(qū)。英美法系實行判例法主義，說服責任對于提供證據責任的主導性較弱。其三，訴訟模式。在民訴制度職權性相對較強的大陸法系，為規(guī)約法官的裁判權，裁判方法論為證明責任的首要本質，并且職權性越強，這一本質越突出，其例如德國；如果訴訟的職權性較弱，客觀責任的重要性就相應降低，而主觀責任凸顯，其例如日本。英美法系實行對審制，其證明責任是完全的當事人的行為責任，沒有法官裁判方法論的內涵。

有學者斷言，在未來，英美證據法的替代性發(fā)展中心必定會出現(xiàn)，它將使作為現(xiàn)行事實認定模式之淵源的陪審團審判黯然失色，為陪審制量身定做的證據規(guī)則可能被從其顯赫的位置上拉下馬。然而，歷史經驗表明，相較以大陸法系，尊重傳統(tǒng)和經驗的英美法系大概“能夠以更為循序漸進的方式經受到證明技術方面的暴風驟雨，這些國家對現(xiàn)有制度的破壞要比追隨大陸法系訴訟傳統(tǒng)的少?！保?9］211本文前文的分析也表明，英美法系的證明責任的性質在未來不大可能發(fā)生實質性改變。相反，強調秩序和嚴整的大陸法系的事實認定制度要僵化得多，其運轉在相當程度上取決于文職官員固有的官僚保守習性。因此，數百年前，面對中世紀證據形式的崩潰，大陸法系采取了激烈的革命式的應對措施。不過，大陸法系的證明責任的結果責任性質雖然在趨向弱化，但目前仍無證據讓人相信這會是一種質變，大概證明責任性質的根本改變需要基礎制度和文化傳統(tǒng)的重大變革作為前提。

證明責任制度的確是人類的一大創(chuàng)舉，但它也是對人類認識能力有限性的無奈承認。因此我們不應只是孜孜于證明責任如何分配，而是也應當努力尋求減少真?zhèn)尾幻鞯氖侄位蚍椒ǎ谶@方面值得一提的是，現(xiàn)代科技在查明事實方面有著巨大的功用。另外，事實無法查明并非都與當事人的意志有關，那么為何幾乎所有類型的訴訟制度都根據受益者負擔和自由－責任原理將證明責任分配給當事人呢？誠然，從生活常理和司法實踐來看，這樣處理具有相當的合理性，因為多數情形下責任者僅限于當事人，但是也有案外人才是真正的責任者的情形。可見，將事實真?zhèn)尾幻魉a生的敗訴風險都分配給當事人——不管是原告還是被告——并不盡合理，應對真?zhèn)尾幻鲬斒侨鐣氖虑?，社會各界應當“協(xié)同攻關”：立法者應當審慎、科學地立法，法官應當勤勉、公正地司法，學界和教育界應當提供妥適理論和培養(yǎng)合格法律人才，國家財政應當保證經費的投入，有關單位和個人應當積極配合調查，等等。

一個真正重要的法律概念往往代表著一種法制模式，證明責任正是如此。雖然今天該概念已經為我國法律界所廣為接受，但難謂我們已經把握了其真諦，目前我國司法實踐中的諸多亂象就說明了這一點［39］。前文已述，證明責任的首要內涵是真?zhèn)尾幻鲿r的法官的裁判方法論，雖然德國式的極具抽象思辨色彩的關于裁判方法論的討論大概不適合注重經驗和直覺的我國，但裁判方法論中所蘊含的規(guī)約法官裁判權的精神內蘊，即法官應當恪盡查明事實的職責而不能動輒訴諸證明責任判決，卻值得我國認真吸取。在真?zhèn)尾幻鞯奈鍌€要件中［3］22－23，法院須用盡程序上許可的所有證明手段查明案情及口頭辯論終結時才能對是否存在真?zhèn)尾幻髯鞒雠袛啵瑢τ谖覈鴣碚f有著很強的現(xiàn)實針對性。

我國的民事訴訟法律體系大致可劃歸大陸法系，今后宜于繼續(xù)堅持客觀責任－主觀責任的證明責任概念框架。但證明責任裁判機制同我國民眾傳統(tǒng)的真實觀和正義感是磗格不入的，故而民眾法律觀念的改變或許是客觀責任概念確立過程中最為重要的一環(huán)，因為“要拿舊心理運用新制度，決計不可能，漸要求全人格的覺悟”［40］。因此，我們有必要采取法律咨詢、庭審直播、法律課堂、傳單發(fā)放等方式加強法制宣傳，促使客觀責任的原理和觀念走進廣大民眾的視野，并最終內化在人們的心靈深處，只有這樣，客觀責任才能真正在我國落地生根。另一方面，考慮到我國的民事訴訟法制正處于實踐繼受的前期及現(xiàn)代型糾紛不斷涌現(xiàn)的現(xiàn)實，我們也不可迷戀客觀責任，而是應當在堅持客觀責任總體性規(guī)范的前提下，將目光轉向動態(tài)的行為責任，著力于主張責任、證據收集、自由心證、法官釋明、證明妨礙、表見證明、推定、間接反證以及事案解明義務等程序法理論的發(fā)展和完善。如此，就可以使證明責任從一個缺乏實際內容的抽象概念逐步發(fā)展成為內容豐富的具體概念，從而最終探索出適合于我國本土的證明責任概念。

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Burden of Proof：Wandering between Behavior Burden and Result Burden—A Perspective of Civil Procedure

Zhou Chenghong
（Law School，Guangdong University of Economics and Finance，Guangzhou，Guangdong 510320）

The burden of proof has been changed from behavior burden to result burden，with non liquet be recognized，the enactment of civil code and jury system been established being its causes．The nature of burden of proof is affected by the composition of the tribunal，civil law sources and litigation mode，thus the proof burden of two legal systems are of respectively judge party’s or party’s burden，and the nature of objective burden of proof which is dominant to behavior burden is judge’s trial method．Whereas behavior burden is typically man ifestation，with causes being of implementation mechanism of burden proof，character of practice transplant and legal language rhetoric．Recently various non result proof burden theories have been rising in Civil Law Sys tem，which have added or reflective meaning to objective proof burden，but not enough to replace it．In China，objective proof burden is not really be established，thus we should pay attention to judge’s trial methods of proof burden，but also to behavior burden．

burden of proof；behavior burden；result burden；party’s burden；judge’s trial methods

D925．1

A

2095－3275（2015）01－0084－15

2014－10－28

周成泓（1972—），男，江西安義人，廣東財經大學法學院副教授，碩士生導師，法學博士，中國民事訴訟法研究會理事，主要從事民事訴訟法研究。