宋華琳 李 鸻 田宗旭

歷史表明，在公元前5000年的古埃及，就開始使用現(xiàn)今所有各類化妝品。[注]參見Peter Barton Hutt,Richard A. Merrill & Lewis A. Grossman,Food and Drug Law: Cases and Materials, Foundation Press, 1072 (2007)。2014年，中國化妝品年銷售額達(dá)2 000多億人民幣，約占全球化妝品市場的8.8%，成為僅次于美國的全球第二大化妝品市場。[注]參見《中國化妝品年銷售額達(dá)2 000多億元》，環(huán)球網(wǎng)，2015年1月18日，http://world.huanqiu.com/hot/2015-01/5432716.html。如何對中國的化妝品市場予以引導(dǎo)和規(guī)范，進(jìn)行相應(yīng)的監(jiān)管和治理，就成為重要的課題。

在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的情境下，不存在“零風(fēng)險(xiǎn)”的產(chǎn)品?；瘖y品作為健康產(chǎn)品，作為每天使用的日常生活用品，需關(guān)注其安全性?；瘖y品可能因原料或組分中毒性的物質(zhì)含量超出允許限量的范圍，而具有一定的毒性；化妝品生產(chǎn)和使用過程中可能會(huì)遭遇微生物污染；化妝品的化學(xué)成分還可能帶來刺激性和過敏性。當(dāng)化妝品不符合標(biāo)準(zhǔn)，或存在不良反應(yīng)時(shí)，都有可能損害人體健康。[注]如沐浴產(chǎn)品中的二惡烷事件，以及染發(fā)劑中檢出間苯二胺、嬰兒爽身粉中含石棉等事件。參見姚金成、曾令貴、林新文等：《我國化妝品安全監(jiān)測體系的現(xiàn)狀及其對策》，載《中國藥房》2014年第9期。近年化妝品中引入的生物技術(shù)、基因工程、納米技術(shù)等高科技，也可能帶來風(fēng)險(xiǎn)。[注]參見葉永茂：《關(guān)于〈化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例〉修訂的思考與建議》，載《中國檢驗(yàn)檢疫》2010年第1期。市場上還存在化妝品標(biāo)簽標(biāo)識不規(guī)范的現(xiàn)象。[注]參見宋子玉：《化妝品行業(yè)監(jiān)管中存在的問題及解決對策分析》，載《首都醫(yī)藥》2014年第21期。

為了保障化妝品的質(zhì)量、安全及標(biāo)識信息的真實(shí)性，為維護(hù)化妝品市場秩序，維護(hù)消費(fèi)者健康權(quán)益，有必要秉承科學(xué)、高效、透明、公開的原則，對化妝品進(jìn)行監(jiān)管。我國現(xiàn)行《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》頒布于1989年，而今化妝品生產(chǎn)經(jīng)營的社會(huì)環(huán)境、產(chǎn)業(yè)環(huán)境、監(jiān)管環(huán)境已發(fā)生深刻變化，原條例的制度設(shè)計(jì)、監(jiān)管理念、監(jiān)管重心，已不能適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的化妝品監(jiān)管與化妝品行業(yè)發(fā)展的需要。2013年9月5日，國家食品藥品監(jiān)督管理總局在京召開化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例修訂研討暨啟動(dòng)會(huì)。[注]參見《國家食品藥品監(jiān)督管理總局召開化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例修訂研討暨啟動(dòng)會(huì)》，2013年9月6日，http://www.sda.gov.cn/WS01/CL0050/92296.html。2014年11月8日，國家食品藥品監(jiān)督管理總局通過官方網(wǎng)站公開征求《化妝品監(jiān)督管理?xiàng)l例(征求意見稿)》意見。[注]參見《食品藥品監(jiān)管總局公開征求〈化妝品監(jiān)督管理?xiàng)l例(征求意見稿)〉意見》，2014年11月8日，http://www.sda.gov.cn/WS01/CL0781/108920.html?；瘖y品監(jiān)管改革和監(jiān)管立法處于正在進(jìn)行時(shí)。

值此化妝品監(jiān)管體制重塑，化妝品監(jiān)管立法修訂之機(jī)，筆者力圖對我國化妝品監(jiān)管治理體制、治理方式、法律責(zé)任等內(nèi)容予以檢視，為我國化妝品監(jiān)管法律制度的改革提出若干有建設(shè)性的建議。其間對化妝品監(jiān)管改革的評述，或許也是中國監(jiān)管型國家建構(gòu)的縮影，有助于豐富對合作監(jiān)管、自我監(jiān)管、監(jiān)管治理網(wǎng)絡(luò)、風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管、監(jiān)管全球化理論的理解。

一、化妝品監(jiān)管治理體系的改革

黨的十八屆三中全會(huì)通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》指出，應(yīng)推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，改進(jìn)社會(huì)治理方式，堅(jiān)持系統(tǒng)治理。治理意味著政府組織的轉(zhuǎn)型，強(qiáng)調(diào)多中心治理視角下的行政法，強(qiáng)調(diào)治理網(wǎng)絡(luò)下不同主體之間的協(xié)商與合作，強(qiáng)調(diào)引入相對嶄新、靈活的治理方式。[注]參見王瑞雪：《治理語境下的多元行政法》，載《行政法學(xué)研究》2014年第4期；David Levi-Faur, From “Big Government” to “Big Governance”, in David Levi-Faur(Editor),The Oxford Handbook of Governance, 3,7-13,Oxford University Press(2012)。在強(qiáng)化化妝品行政監(jiān)管能力的同時(shí)，應(yīng)通過引入專家治理，推崇行政監(jiān)管與自我監(jiān)管的結(jié)合，倡導(dǎo)行業(yè)自律，強(qiáng)化企業(yè)責(zé)任，進(jìn)而建構(gòu)中國化妝品監(jiān)管的多元治理網(wǎng)絡(luò)。

(一)化妝品行政監(jiān)管能力的建設(shè)

1989年9月26日國務(wù)院批準(zhǔn)的《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》第3條規(guī)定：“國家實(shí)行化妝品衛(wèi)生監(jiān)督制度。國務(wù)院衛(wèi)生行政部門主管全國化妝品的衛(wèi)生監(jiān)督工作，縣以上地方各級人民政府的衛(wèi)生行政部門主管本轄區(qū)內(nèi)化妝品的衛(wèi)生監(jiān)督工作?！边@部行政法規(guī)授予了衛(wèi)生行政部門的化妝品衛(wèi)生監(jiān)督管理權(quán)。

在2008年的國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革中，將“化妝品衛(wèi)生監(jiān)督管理的職責(zé)，劃入國家食品藥品監(jiān)督管理局”，國家食品藥品監(jiān)督管理局“負(fù)責(zé)化妝品衛(wèi)生許可、衛(wèi)生監(jiān)督管理和有關(guān)化妝品的審批工作”[注]《國務(wù)院辦公廳關(guān)于印發(fā)國家食品藥品監(jiān)督管理局主要職責(zé)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)和人員編制規(guī)定的通知》，國辦發(fā)[2008]100號，2008年7月10日，http://www.sda.gov.cn/WS01/CL0056/32473.html。。在2008年至2013年間，國家食品藥品監(jiān)督管理部門及各級食品藥品監(jiān)督管理部門主要負(fù)責(zé)化妝品衛(wèi)生許可、衛(wèi)生監(jiān)督管理、非特殊用途化妝品的備案和特殊用途化妝品的審批及化妝品衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的制定等工作。

在2013年之前，國家質(zhì)檢總局及所屬的各級監(jiān)督管理部門，作為主管質(zhì)量、計(jì)量、出入境商品檢驗(yàn)、出入境衛(wèi)生檢疫等工作并行使行政執(zhí)法職能的機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)化妝品生產(chǎn)許可、生產(chǎn)安全和產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督、化妝品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和進(jìn)出口化妝品標(biāo)簽審批及口岸檢驗(yàn)檢疫等工作。此外，工商行政管理機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)營業(yè)執(zhí)照的管理、化妝品市場管理、廣告宣傳管理等工作。[注]參見趙燕君、馮曉等：《完善化妝品監(jiān)管體系和相關(guān)制度的研究》，《食品藥品安全與監(jiān)管政策研究報(bào)告》(2010)，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2010年版，第126頁。

在2013年之前，相當(dāng)于存在著化妝品質(zhì)量監(jiān)管和化妝品衛(wèi)生監(jiān)管部門。由質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督、出入境檢驗(yàn)檢疫和工商行政管理部門負(fù)責(zé)化妝品質(zhì)量監(jiān)管，先后由衛(wèi)生部門和食品藥品監(jiān)管部門負(fù)責(zé)化妝品衛(wèi)生監(jiān)管。例如，一個(gè)生產(chǎn)化妝品的企業(yè)要同時(shí)獲得化妝品衛(wèi)生監(jiān)督部門的《化妝品生產(chǎn)衛(wèi)生許可證》和質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督部門的《生產(chǎn)許可證》，方可進(jìn)行生產(chǎn)。監(jiān)管權(quán)的分散化，造成監(jiān)管資源、檢驗(yàn)資源的重復(fù)利用和浪費(fèi)，增加了化妝品企業(yè)的負(fù)擔(dān)。

2013年，根據(jù)第十二屆全國人民代表大會(huì)第一次會(huì)議批準(zhǔn)的《國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革和職能轉(zhuǎn)變方案》和《國務(wù)院關(guān)于機(jī)構(gòu)設(shè)置的通知》(國發(fā)〔2013〕14號)，設(shè)立作為國務(wù)院直屬機(jī)構(gòu)的國家食品藥品監(jiān)督管理總局。其后頒布的《國家食品藥品監(jiān)督管理總局主要職責(zé)、內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)和人員編制規(guī)定》，“將國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局化妝品生產(chǎn)行政許可、強(qiáng)制檢驗(yàn)的職責(zé)，劃入國家食品藥品監(jiān)督管理總局?！盵注]《國務(wù)院辦公廳關(guān)于印發(fā)國家食品藥品監(jiān)督管理總局主要職責(zé)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)和人員編制規(guī)定的通知》，國辦發(fā)[2013]24號，2013年3月26日。這實(shí)則是認(rèn)識到化妝品作為健康產(chǎn)品的屬性，逐步由原有的化妝品質(zhì)量監(jiān)管和化妝品衛(wèi)生監(jiān)督，整合為具有現(xiàn)代理念的化妝品監(jiān)管制度。

監(jiān)管能力是指監(jiān)管制度下，監(jiān)管者可以利用的資源總和，這包括監(jiān)管者所具備的專業(yè)知識、信息支持、資金支持及組織資源。[注]參見Colin Scott and Ciara Brown, Regulatory Capacity and Networked Governance, 2010, http://regulation.upf.edu/dublin-10-papers/1I2.pdf。我國目前化妝品監(jiān)管制度正處于建構(gòu)和整合時(shí)期，監(jiān)管能力仍相對孱弱。在未來，應(yīng)明確監(jiān)管目標(biāo)，強(qiáng)化監(jiān)管協(xié)作，提高監(jiān)管專業(yè)化程度，夯實(shí)監(jiān)管機(jī)構(gòu)，以強(qiáng)化化妝品行政監(jiān)管能力。

1.明確監(jiān)管目標(biāo)

現(xiàn)行《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》第1條規(guī)定，立法目的為“加強(qiáng)化妝品的衛(wèi)生監(jiān)督，保證化妝品的衛(wèi)生質(zhì)量和使用安全，保障消費(fèi)者健康?！钡靶l(wèi)生”概念不能涵蓋現(xiàn)代化妝品中潛在的質(zhì)量風(fēng)險(xiǎn)及信息不對稱問題。在美國，化妝品監(jiān)管目標(biāo)之一在于防止產(chǎn)品摻假(adulterated)，以確?；瘖y品質(zhì)量；其監(jiān)管目標(biāo)之二則在于防止產(chǎn)品標(biāo)識錯(cuò)誤(misbranded)，以保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益。[注]參見Thomas J. Donegan, Jr., Fifty Years of Cosmetic Safety: A Government and Industry Partnership, 50 Food & Drug L.J. 152-153(1995)。在我國化妝品監(jiān)管改革及化妝品監(jiān)管立法的過程中，應(yīng)明確其監(jiān)管任務(wù)在于，通過監(jiān)管保證化妝品質(zhì)量合格，削減化妝品安全風(fēng)險(xiǎn)，通過建構(gòu)以信息披露為要義的監(jiān)管體系，克服消費(fèi)者和化妝品生產(chǎn)經(jīng)營者之間的信息不對稱，保障消費(fèi)者健康。

2.強(qiáng)化監(jiān)管協(xié)作

2013年，我國化妝品生產(chǎn)行政許可、強(qiáng)制檢驗(yàn)的職能被整合入食品藥品監(jiān)督管理部門，各級食品藥品監(jiān)督管理部門成為專司化妝品監(jiān)管之責(zé)的部門?？梢灶A(yù)計(jì)，化妝品監(jiān)管中重復(fù)監(jiān)管、無人監(jiān)管的現(xiàn)象，未來會(huì)在相當(dāng)程度上得以削減。但在未來的化妝品監(jiān)管職能中，仍難免會(huì)涉及和質(zhì)檢、工商、衛(wèi)生乃至商務(wù)、工業(yè)和信息化部門的協(xié)調(diào)，仍有必要建立部門之間的協(xié)作機(jī)制，促使有效地、無遺漏地實(shí)施化妝品監(jiān)管。

在我國，某一監(jiān)管部門系統(tǒng)內(nèi)的信息共享工作推進(jìn)相對較好，但政府監(jiān)管部門之間的信息共享，仍面臨諸多難度。監(jiān)管部門之間的信息共享，有助于監(jiān)管部門更為全面充分地了解監(jiān)管事務(wù)、監(jiān)管對象、監(jiān)管問題的全貌，有助于化妝品監(jiān)管的有效開展。[注]參見胡建淼、高知鳴：《我國政府信息共享的現(xiàn)狀、困境和出路——以行政法學(xué)為視角》，載《浙江大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社科版)》2012年第2期；劉文靜、陳耿：《政府信息共享制度建設(shè)的價(jià)值取向》，載《電子政務(wù)》2014年第10期。在未來，應(yīng)建立化妝品監(jiān)管信息共享平臺(tái)，食品藥品監(jiān)管部門可與有關(guān)部門向共享平臺(tái)提供化妝品質(zhì)量信息、安全信息及違法信息，并從共享平臺(tái)獲取和使用信息，通過信息交流和信息共享，來提升化妝品監(jiān)管能力。

3.提高監(jiān)管專業(yè)化程度

相對藥品、食品監(jiān)管而言，我國食品藥品監(jiān)管部門的化妝品監(jiān)管經(jīng)驗(yàn)不足。目前國家食品藥品監(jiān)督管理總局在藥品化妝品注冊管理司內(nèi)設(shè)有化妝品處，在藥品化妝品監(jiān)管司內(nèi)設(shè)有化妝品監(jiān)管處，相對于其他國家而言，相對于我國現(xiàn)實(shí)的監(jiān)管任務(wù)而言，我國的化妝品監(jiān)管人員相對匱乏，監(jiān)管經(jīng)驗(yàn)不夠豐富，監(jiān)管專業(yè)化程度有待加強(qiáng)。

可考慮在國家食品藥品監(jiān)督管理總局內(nèi)專設(shè)負(fù)責(zé)化妝品監(jiān)管的司局，以更好地?cái)M定化妝品監(jiān)管政策，對化妝品注冊、化妝品安全監(jiān)管等予以通盤考慮。盡量從行政機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、高等院校、科研院所乃至產(chǎn)業(yè)界選任具有相關(guān)化妝品監(jiān)管經(jīng)驗(yàn)、學(xué)術(shù)背景或產(chǎn)業(yè)經(jīng)驗(yàn)的人員，來從事化妝品監(jiān)管。還可以通過對國外化妝品監(jiān)管制度和監(jiān)管經(jīng)驗(yàn)的學(xué)習(xí)，通過監(jiān)管國際交流和國際合作，通過加強(qiáng)和化妝品企業(yè)、行業(yè)協(xié)會(huì)及相關(guān)專家的溝通，建構(gòu)相應(yīng)的信息、知識及技術(shù)平臺(tái)，來逐步提升化妝品監(jiān)管的專業(yè)化程度。

4.夯實(shí)相關(guān)技術(shù)機(jī)構(gòu)

在化妝品及化妝品新原料注冊過程中，食品藥品監(jiān)督管理部門需組織技術(shù)審評機(jī)構(gòu)開展技術(shù)審評。目前，在國家層面，國家中藥品種保護(hù)審評委員會(huì)辦公室(國家食品藥品監(jiān)督管理局保健食品審評中心)負(fù)責(zé)化妝品的技術(shù)審查和審評工作，其化妝品審評能力有待進(jìn)一步加強(qiáng)。[注]參見《國家中藥品種保護(hù)審評委員會(huì)辦公室(國家食品藥品監(jiān)督管理局保健食品審評中心)主要職責(zé)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)人員編制》，http://123.127.80.10/d?xh=115340，2009年10月16日更新。各省市化妝品技術(shù)審評機(jī)構(gòu)的設(shè)置模式不同，有的是在食品藥品的技術(shù)審評機(jī)構(gòu)，內(nèi)設(shè)有負(fù)責(zé)化妝品技術(shù)審評的科室；[注]如廣東省食品藥品監(jiān)督管理局審評認(rèn)證中心下設(shè)化妝品審評認(rèn)證科，http://www.gdda.gov.cn/publicfiles/business/htmlfiles/gddec/hzpsprzk/index.htm。有的則設(shè)有專門的化妝品技術(shù)審評機(jī)構(gòu)。[注]如北京市食品藥品監(jiān)督管理局下設(shè)北京市保健品化妝品技術(shù)審評中心，http://www.bjda.gov.cn/publish/main/1/9/109/121/index.html?%9c%af%43%62%98。但無論是專門的化妝品技術(shù)審評機(jī)構(gòu)也好，還是相關(guān)技術(shù)審評機(jī)構(gòu)中的內(nèi)設(shè)部門也罷，其能力建設(shè)都亟待提高。

此外，對化妝品上市后風(fēng)險(xiǎn)管理而言，縣級以上食品藥品監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)建立化妝品不良反應(yīng)監(jiān)測專職或兼職機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)化妝品不良反應(yīng)的監(jiān)測和報(bào)告工作。目前，化妝品不良反應(yīng)監(jiān)測機(jī)構(gòu)或依附于既有的藥品不良反應(yīng)監(jiān)測機(jī)構(gòu)，或可能是相關(guān)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)，其能力建設(shè)也有待加強(qiáng)。

(二)引入專家治理

監(jiān)管部門盡管制定監(jiān)管規(guī)則，形成監(jiān)管政策，做出監(jiān)管決定，但無法就具有高度專業(yè)性、技術(shù)性的個(gè)案式的問題，給出專業(yè)化的判斷。化妝品監(jiān)管涉及化妝品原料的目錄管理、化妝品標(biāo)準(zhǔn)的制定、化妝品技術(shù)審評、化妝品安全性評價(jià)等制度，從人員數(shù)量、工作負(fù)荷、專業(yè)知識、產(chǎn)業(yè)經(jīng)驗(yàn)等諸角度，單靠行政機(jī)關(guān)都不可能完成這些監(jiān)管任務(wù)，這就凸顯出專家在化妝品監(jiān)管治理中的作用。

專家有著相對豐富的專業(yè)技能、經(jīng)驗(yàn)和學(xué)識，可以對化妝品監(jiān)管中的科學(xué)前沿問題加以把握，并做出整體上的評判。[注]參見Elizabeth Fisher, Drowning by Numbers: Standard Setting in Risk Regulation and the Pursuit of Accountable Public Administration, 20 Oxford Journal of Legal Studies 109-130 (2000)。專家咨詢制度的引入，有助于實(shí)現(xiàn)科學(xué)政策的民主化，凝聚科學(xué)共識，做出技術(shù)性的判斷，讓監(jiān)管部門根據(jù)技術(shù)判斷，輔之以政策考量，做出最終決定，進(jìn)而提高監(jiān)管決定的科學(xué)化、民主化水平。

專家參與監(jiān)管決定的最主要途徑，當(dāng)屬專家委員會(huì)制度。例如歐盟在1997年至2004年間設(shè)有“化妝品和非食用產(chǎn)品科學(xué)委員會(huì)”，共由18名專家組成；[注]參見http://ec.europa.eu/health/scientific_committees/consumer_safety/sccnfp/index_en.htm。歐盟現(xiàn)設(shè)有“消費(fèi)品安全科學(xué)委員會(huì)”(Scientific Committee on Consumer Safety)，共由11名專家組成，負(fù)責(zé)針對包括化妝品在內(nèi)的消費(fèi)品的健康和安全風(fēng)險(xiǎn)，提出咨詢意見。[注]參見http://ec.europa.eu/health/scientific_committees/consumer_safety/index_en.htm。

中國國家食品藥品監(jiān)督管理局已于2011年8月組建了由37名專家組成的化妝品安全專家委員會(huì)，下設(shè)35名專家組成的化妝品安全風(fēng)險(xiǎn)評估專門委員會(huì)。[注]參見《關(guān)于公布國家食品藥品監(jiān)督管理局化妝品安全專家委員會(huì)名單的通知》，國食藥監(jiān)?；痆2011]400號，國家食品藥品監(jiān)督管理局，2011年8月25日。2011年12月國家食品藥品監(jiān)督管理局頒發(fā)了《國家食品藥品監(jiān)督管理局化妝品安全專家委員會(huì)章程》。[注]參見《關(guān)于印發(fā)國家食品藥品監(jiān)督管理局化妝品安全專家委員會(huì)章程的通知》，國食藥監(jiān)?；痆2011]491號，2011年12月13日。未來應(yīng)進(jìn)一步明確化妝品專家委員會(huì)的委員遴選機(jī)制、職責(zé)范圍、組織架構(gòu)和運(yùn)作程序，并真正令其發(fā)揮作用。

第一，應(yīng)明確專家委員的遴選條件。專家構(gòu)成應(yīng)均衡合理，專家應(yīng)來自不同單位、不同專業(yè)、不同知識背景，以保障專家委員會(huì)所形成的意見不會(huì)被少數(shù)人或少數(shù)群體所操控。

第二，應(yīng)明確專家委員會(huì)的職責(zé)，例如可包括對進(jìn)口化妝品、特殊用途的化妝品和化妝品新原料進(jìn)行安全性評審，對化妝品引起的重大事故進(jìn)行鑒定。應(yīng)明確專家委員會(huì)與食品藥品監(jiān)督管理部門的關(guān)系，與技術(shù)審評機(jī)構(gòu)的關(guān)系，明確哪些事項(xiàng)應(yīng)咨詢化妝品專家委員會(huì)。目前最大的問題在于，化妝品專家委員會(huì)雖然已經(jīng)成立，但并沒有真正履責(zé)，如何讓其運(yùn)作起來應(yīng)是當(dāng)務(wù)之急。

第三，應(yīng)明確專家委員會(huì)的組織架構(gòu)和運(yùn)作程序。明確化妝品專家委員會(huì)的組織架構(gòu)和議事規(guī)則，如事先將要討論的資料送達(dá)專家委員會(huì)委員，明確專家委員會(huì)會(huì)議議題和議程。專家委員會(huì)所形成的最終意見，在剔除國家秘密、商業(yè)秘密和個(gè)人隱私之后，應(yīng)通過官方網(wǎng)站等形式向社會(huì)公開，或至少保障利害關(guān)系人查詢相關(guān)資料和信息的權(quán)利。

(三)倡導(dǎo)行業(yè)協(xié)會(huì)的自我監(jiān)管

曾任美國食品藥品管理局局長的弗蘭克·楊(Frank Young)，在1988年舉行的化妝品安全和監(jiān)管聽證會(huì)上，宣稱“國會(huì)在通過《聯(lián)邦食品、藥品和化妝品法》時(shí)，認(rèn)識到化妝品是危害最低的物質(zhì)，我將繼續(xù)確認(rèn)這一點(diǎn)……我堅(jiān)信化妝品比我們監(jiān)管的其他產(chǎn)品更安全?！盵注]轉(zhuǎn)引自Thomas J. Donegan, Jr., Fifty Years of Cosmetic Safety: A Government and Industry Partnership, 50 Food & Drug L.J. 151 1995(151)。相對藥品、醫(yī)療器械、食品等而言，化妝品風(fēng)險(xiǎn)相對較低，化妝品產(chǎn)業(yè)界業(yè)態(tài)較為分散，政府監(jiān)管成本相對較高，因此應(yīng)倡導(dǎo)自我監(jiān)管(self-regulation)。

自我監(jiān)管是指自我監(jiān)管主體對自身施加命令和結(jié)果的監(jiān)管。自我監(jiān)管可被視為“私人統(tǒng)治的規(guī)范秩序，以及職業(yè)共同體和產(chǎn)業(yè)網(wǎng)絡(luò)的規(guī)范秩序?！盵注]Luc Huyse and Parmentier Stephen, Decoding Codes: The Dialogue between Consumers and Suppliers Through Codes of Conduct in the European Community, 13 Journal of Consumer Policy, 253-272(1990).自我監(jiān)管主體可以是代表被監(jiān)管對象集合的行業(yè)組織，也可以是單個(gè)企業(yè)，這分別被稱為團(tuán)體的自我監(jiān)管(group self-regulation)和個(gè)體的自我監(jiān)管(individual self-regulation)。行業(yè)協(xié)會(huì)的自我監(jiān)管，屬于團(tuán)體的自我監(jiān)管。

在國外，行業(yè)自律在化妝品監(jiān)管中發(fā)揮著重要的作用。例如，美國化妝品、盥洗用品和香水協(xié)會(huì)(Cosmetic, Toiletry, and Fragrance Association, CTFA)在美國化妝品治理中發(fā)揮著重要作用，該協(xié)會(huì)于1976年組織科學(xué)家對化妝品原料安全性進(jìn)行獨(dú)立審查(Cosmetics Ingredient Review)。[注]參見Amity Hartman, FDA’s Minimal Regulation of Cosmetics and the Daring Claims of Cosmetic Companies That Cause Consumers Economic Harm, 36 W. St. U. L. Rev. 64(2008)。歐洲化學(xué)品協(xié)會(huì)(Cosmetics Europe-The Personal Care Association)則在著力推動(dòng)化妝品的安全、有效及創(chuàng)新，形成化妝品技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)法規(guī)。[注]參見“About Cosmetics Europe”,https://www.cosmeticseurope.eu/about-cosmetics-europe.html, 2013年11月26日最后訪問。

在我國化妝品領(lǐng)域，較有影響力的全國性協(xié)會(huì)當(dāng)屬中國香料香精化妝品工業(yè)協(xié)會(huì)、中國口腔清潔護(hù)理用品工業(yè)協(xié)會(huì)、中國美發(fā)美容協(xié)會(huì)等，此外還有諸多省級、市級化妝品行業(yè)協(xié)會(huì)。近年來，中國美國商會(huì)化妝品工作組、中國歐盟商會(huì)化妝品工作組在引介國際監(jiān)管經(jīng)驗(yàn)、提升業(yè)界水平、發(fā)出業(yè)界聲音、推動(dòng)監(jiān)管改革中也發(fā)揮了積極的作用。[注]例如中國美國商會(huì)化妝品工作組旗下八家國際知名企業(yè)和廣東省食品藥品審評認(rèn)證技術(shù)協(xié)會(huì)于2015年1月29日，共同舉辦廣東省化妝品專業(yè)基礎(chǔ)知識大講堂，面向中小企業(yè)免費(fèi)培訓(xùn)化妝品專業(yè)基礎(chǔ)知識。參見《廣東省化妝品專業(yè)基礎(chǔ)知識大講堂開講》，新快報(bào)網(wǎng)2015年2月12日，http://news.xkb.com.cn/guangdong/2015/0212/373454.html。

未來，應(yīng)將我國各類化妝品行業(yè)協(xié)會(huì)逐步培育成自我管理、自我服務(wù)、自我約束的實(shí)體，使之真正成為溝通聯(lián)結(jié)監(jiān)管部門和化妝品企業(yè)之間的“中間協(xié)調(diào)層”，引導(dǎo)化妝品生產(chǎn)經(jīng)營者依法生產(chǎn)經(jīng)營，推動(dòng)行業(yè)誠信建設(shè)，宣傳、普及化妝品安全知識。

(四)強(qiáng)化企業(yè)責(zé)任

化妝品作為具有一定安全性風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)品，應(yīng)由化妝品的生產(chǎn)、經(jīng)營者為化妝品的安全負(fù)責(zé)?！肚謾?quán)責(zé)任法》第3條規(guī)定，“被侵權(quán)人有權(quán)請求侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”；該法第41條規(guī)定，“因產(chǎn)品存在缺陷造成他人損害的，生產(chǎn)者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”；該法第42條規(guī)定，“因銷售者的過錯(cuò)使產(chǎn)品存在缺陷，造成他人損害的，銷售者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”；“銷售者不能指明缺陷產(chǎn)品的生產(chǎn)者也不能指明缺陷產(chǎn)品的供貨者的，銷售者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”因此，化妝品生產(chǎn)者、經(jīng)營者應(yīng)為化妝品安全負(fù)責(zé)，并承擔(dān)因化妝品安全問題導(dǎo)致健康損害的侵權(quán)賠償責(zé)任。

我國化妝品產(chǎn)業(yè)集中度相對較低，品牌產(chǎn)品少，“多、小、散、亂、低”特征相對明顯。部分企業(yè)責(zé)任意識淡薄，質(zhì)量管理體系不完善，規(guī)范化、標(biāo)準(zhǔn)化程度有待進(jìn)一步提高。非法添加違禁物品現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，尤其是在祛斑、美白等類別的化妝品中違法添加藥品和禁用物質(zhì)，對消費(fèi)者的健康安全構(gòu)成嚴(yán)重威脅。[注]參見童敏：《我國?；繁O(jiān)管面臨的挑戰(zhàn)和機(jī)遇》，2012年6月12日，http://www.chca.net.cn/newxiehui/xinweninfo.php?xwid=46428。因此更有必要倡導(dǎo)化妝品監(jiān)管中的企業(yè)責(zé)任。

在我國現(xiàn)有的化妝品監(jiān)管制度中，不僅有關(guān)法律、法規(guī)未明確企業(yè)自我監(jiān)管的機(jī)制，而且過多強(qiáng)調(diào)了政府監(jiān)管的責(zé)任。相對于藥品、醫(yī)療器械等產(chǎn)品而言，化妝品應(yīng)用面相對更寬，安全性相對更高，危害性相對更低，相對政府監(jiān)管而言，企業(yè)責(zé)任可能應(yīng)具有更為重要的意義。改進(jìn)政府監(jiān)管方式，強(qiáng)化企業(yè)責(zé)任，應(yīng)成為我國化妝品監(jiān)管改革的方向。[注]參見楊偉東：《中國化妝品監(jiān)管法治化研究(下)——以〈化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例〉的修訂為核心》，載《香料香精化妝品》2011年第2期。

作為企業(yè)責(zé)任的體現(xiàn)，化妝品生產(chǎn)者、經(jīng)營者應(yīng)成為化妝品安全的第一責(zé)任人，應(yīng)規(guī)范其自身的生產(chǎn)經(jīng)營行為，強(qiáng)化自律意識和自律措施，完善內(nèi)部管理制度?；瘖y品生產(chǎn)者、經(jīng)營者有義務(wù)遵守化妝品監(jiān)管法規(guī)，配合監(jiān)管部門的監(jiān)督檢查，有向政府監(jiān)管部門如實(shí)申報(bào)信息的義務(wù)。[注]可資作為例證的是，美國食品藥品管理局建立了化妝品自愿報(bào)告計(jì)劃(The Voluntary Cosmetic Reporting Program，簡稱VCRP)，企業(yè)可以自愿將材料上報(bào)給美國食品藥品管理局，該計(jì)劃旨在讓監(jiān)管部門搜集信息，以更好地保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益。參見 Amity Hartman, FDA’s Minimal Regulation of Cosmetics and the Daring Claims of Cosmetic Companies That Cause Consumers Economic Harm, 36 W. St. U. L. Rev. 64(2008)。化妝品生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)有義務(wù)監(jiān)測其生產(chǎn)、經(jīng)營的化妝品質(zhì)量和不良反應(yīng)，發(fā)現(xiàn)可能與使用化妝品有關(guān)的嚴(yán)重或者群體性不良反應(yīng)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)向當(dāng)?shù)厥称匪幤繁O(jiān)督管理部門報(bào)告。

化妝品企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)關(guān)系化妝品的安全性與風(fēng)險(xiǎn)?；瘖y品生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)應(yīng)按照《化妝品生產(chǎn)質(zhì)量管理規(guī)范》、《化妝品經(jīng)營質(zhì)量管理規(guī)范》的要求組織生產(chǎn)、經(jīng)營活動(dòng)；應(yīng)建立供應(yīng)商審計(jì)、原料驗(yàn)收、生產(chǎn)過程質(zhì)量管理、設(shè)備管理、貯存管理、出廠檢驗(yàn)、不合格產(chǎn)品管理、進(jìn)貨驗(yàn)收等制度。可以在遵守法律、法規(guī)和管理規(guī)范的前提下，以最符合成本有效性要求的方式，通過改革內(nèi)部質(zhì)量管理，設(shè)定高于法定要求的自律性規(guī)范，來更好地衛(wèi)護(hù)化妝品安全。

二、建構(gòu)化妝品監(jiān)管治理的法律體系

(一)明確“化妝品”的概念

明確“化妝品”概念的內(nèi)涵與外延，有利于明確我國化妝品監(jiān)管的范圍與邊界，有助于更好地把握化妝品作為一類健康產(chǎn)品的特征，并有的放矢地進(jìn)行監(jiān)管。

美國《聯(lián)邦食品、藥品和化妝品法》將化妝品定義為“通過涂擦、傾倒、噴灑、噴射或者直接用于人體等方式，以實(shí)現(xiàn)清潔、美化、增加魅力、使人容貌變得靚麗等目的，但不影響機(jī)體功能和結(jié)構(gòu)的產(chǎn)品。”我國現(xiàn)行《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》規(guī)定，“本條例所稱的化妝品，是指以涂擦、噴灑或者其他類似的方法，散布于人體表面任何部位(皮膚、毛發(fā)、指甲、口唇等)，以達(dá)到清潔、消除不良?xì)馕?、護(hù)膚、美容和修飾目的的日用化學(xué)工業(yè)產(chǎn)品?！盵注]《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》第2條。之后，國家工商行政管理局1993年頒布的《化妝品廣告管理辦法》中，[注]《化妝品廣告管理辦法》(國家工商行政管理局，1993年10月1日起施行)第2條規(guī)定，“本辦法所稱的化妝品，是指以涂擦、噴灑或者其他類似的辦法，散布于人體表面任何部位(皮膚、毛發(fā)、指甲、口唇等)，以達(dá)到清潔、消除不良?xì)馕?、護(hù)膚、美容和修飾目的的日用化學(xué)工業(yè)產(chǎn)品。本辦法所稱的特殊用途化妝品，是指用于育發(fā)、染發(fā)、燙發(fā)、脫毛、美乳、健美、除臭、祛斑、防曬的化妝品?！币约靶l(wèi)生部2007年頒布的《化妝品衛(wèi)生規(guī)范》中[注]參見《化妝品衛(wèi)生規(guī)范》(衛(wèi)生部，2007年1月頒布)第3條。都沿用了該定義。

2007年國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局頒布的《化妝品標(biāo)識管理規(guī)定》將化妝品定義為“以涂抹、噴、灑或者其他類似方法，施于人體(皮膚、毛發(fā)、指趾甲、口唇齒等)，以達(dá)到清潔、保養(yǎng)、美化、修飾和改變外觀，或者修正人體氣味，保持良好狀態(tài)為目的的產(chǎn)品?！盵注]國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局第100號令，2007年8月27日公布，2008年9月1日起施行。將施于人體的部位由“口唇”擴(kuò)展至“口唇齒”，意味著將牙膏劃歸化妝品的監(jiān)管范圍。2013年國家食品藥品監(jiān)督管理總局下發(fā)的《食品藥品監(jiān)管總局關(guān)于進(jìn)一步做好當(dāng)前化妝品生產(chǎn)許可有關(guān)工作的通知》也指出，將“牙膏類產(chǎn)品列入化妝品監(jiān)管范圍。”[注]《食品藥品監(jiān)管總局關(guān)于進(jìn)一步做好當(dāng)前化妝品生產(chǎn)許可有關(guān)工作的通知》，國家食品藥品監(jiān)督管理總局，食藥監(jiān)藥化監(jiān)(2013)213號，2013年10月11日。在未來化妝品監(jiān)管立法中，應(yīng)進(jìn)一步對此前相關(guān)法律規(guī)范和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中對“化妝品”的定義加以梳理和整合，為“化妝品”給出更為明晰的定義。

此外，一般認(rèn)為，化妝品中含有藥用成分而非化妝品成分，則構(gòu)成“藥妝”?，F(xiàn)實(shí)中，有些化妝品為了達(dá)到效果經(jīng)常會(huì)違規(guī)添加抗生素、中草藥、營養(yǎng)劑等藥品成分。我國對此尚無明確界定，但化妝品不應(yīng)宣傳治療效果或藥效，不應(yīng)為“藥妝”留有存在的制度空間。[注]參見王慧、朱炯：《祛痘類化妝品市場質(zhì)量狀況分析及監(jiān)管研究》，載《中國藥事》2013年第10期。如化妝品中含有藥品或其實(shí)質(zhì)為藥品，則該產(chǎn)品的生產(chǎn)經(jīng)營應(yīng)以獲得新藥證書和藥品批準(zhǔn)文號為前提，應(yīng)遵循《藥品管理法》中的監(jiān)管要求。

(二)健全與完善化妝品監(jiān)管立法

我國現(xiàn)行有效的化妝品監(jiān)管立法仍為1989年頒布的《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》。[注]1989年9月26日國務(wù)院批準(zhǔn)，1989年11月13日衛(wèi)生部令第3號發(fā)布。該條例包括總則、化妝品生產(chǎn)的衛(wèi)生監(jiān)督、化妝品經(jīng)營的衛(wèi)生監(jiān)督、化妝品衛(wèi)生監(jiān)督機(jī)構(gòu)與職責(zé)、罰則及附則六部分，共三十五條。該條例曾在我國化妝品管理中發(fā)揮了積極的作用，但目前也出現(xiàn)了諸多與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的不相適應(yīng)之處，存在修改的必要性。理由如下：

其一，《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》強(qiáng)調(diào)衛(wèi)生部門對化妝品生產(chǎn)、經(jīng)營活動(dòng)的衛(wèi)生監(jiān)督，強(qiáng)調(diào)化妝品衛(wèi)生質(zhì)量，主要是衛(wèi)生條件、生產(chǎn)設(shè)備、設(shè)施及工廠周圍環(huán)境等因素，并未能體現(xiàn)對化妝品質(zhì)量和安全加以監(jiān)管的思路，未能體現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管、分類監(jiān)管的理念。[注]參見楊偉東：《中國化妝品監(jiān)管法治化研究(下)——以〈化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例〉的修訂為核心》，載《香料香精化妝品》2011年第2期。

其二，《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》強(qiáng)調(diào)衛(wèi)生行政部門及化妝品衛(wèi)生監(jiān)督員的化妝品衛(wèi)生監(jiān)督，未能從監(jiān)管和治理的角度去理解化妝品安全制度。由于時(shí)代的局限性，該條例過多強(qiáng)調(diào)衛(wèi)生行政部門能做什么，化妝品生產(chǎn)企業(yè)、經(jīng)營單位可以做什么，不可以做什么，未能體現(xiàn)由政府監(jiān)管、行業(yè)自律、企業(yè)責(zé)任、專家治理形成合作治理網(wǎng)絡(luò)的理念，未能適應(yīng)今天國家治理能力現(xiàn)代化的要求。

其三，《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》所規(guī)定的管理方式主要為下令、禁止、許可、處罰等形式，其管理方式相對單一，未能引入諸如約談、召回、信用檔案、信息公開等相對靈活、彈性、新穎的監(jiān)管方式。

其四，近年來，食品藥品監(jiān)督管理部門在化妝品監(jiān)管中發(fā)揮著日益重要的作用，我國也正在進(jìn)行化妝品監(jiān)管部門的整合，進(jìn)行化妝品行政許可制度的改革。因此，客觀上形成了體制改革與現(xiàn)行法律規(guī)定不一致的現(xiàn)象，亟待出臺(tái)新的化妝品監(jiān)管法規(guī)，以取代已不能適應(yīng)現(xiàn)實(shí)要求的《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》。

因此，應(yīng)及時(shí)制定《化妝品監(jiān)督管理?xiàng)l例》，引入合作治理、風(fēng)險(xiǎn)治理、全程控制的理念，對化妝品的質(zhì)量管理、安全監(jiān)管、標(biāo)簽管理、上市后風(fēng)險(xiǎn)管理加以規(guī)范，引入現(xiàn)代的監(jiān)管治理手段，注重發(fā)揮市場與社會(huì)的作用，來捍衛(wèi)化妝品安全，并對可能涉及的“化妝品”、“化妝品新原料”、“化妝品不良反應(yīng)”等諸多關(guān)鍵性名詞術(shù)語，給出較為精確的定義和解釋。

(三)頒布相關(guān)規(guī)章和規(guī)范性文件

當(dāng)下，要重視化妝品監(jiān)管領(lǐng)域法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件的“立、改、廢”。除盡快由國務(wù)院出臺(tái)新的《化妝品監(jiān)督管理?xiàng)l例》之外，國家食品藥品監(jiān)督管理總局不僅應(yīng)對已有的化妝品監(jiān)管規(guī)章和規(guī)范性文件加以清理和整合，還可以圍繞化妝品分類目錄、化妝品評審、生產(chǎn)管理、經(jīng)營管理、標(biāo)簽和廣告、上市后風(fēng)險(xiǎn)管理、檢驗(yàn)等事項(xiàng)，出臺(tái)單行的規(guī)章或規(guī)范性文件。

食品藥品監(jiān)督管理部門還應(yīng)盡量通過頒布解釋性文件或指導(dǎo)性文件的形式，為化妝品生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)的研發(fā)、生產(chǎn)、經(jīng)營活動(dòng)提供指導(dǎo)，使其能對監(jiān)管部門的活動(dòng)形成較為穩(wěn)定的預(yù)期。

三、探求化妝品監(jiān)管方式的多元化

(一)整合與削減化妝品行政許可

行政許可是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)的行為。[注]參見《中華人民共和國行政許可法》(2003年8月27日通過，2004年7月1日起施行)第3條。行政許可是一種重要的政府監(jiān)管工具。在化妝品領(lǐng)域，目前主要包括化妝品衛(wèi)生行政許可、化妝品生產(chǎn)行政許可、特殊用途化妝品注冊[注]《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》第10條規(guī)定，生產(chǎn)特殊用途的化妝品，必須經(jīng)國務(wù)院衛(wèi)生行政部門批準(zhǔn)，取得批準(zhǔn)文號后方可生產(chǎn)。、化妝品新原料許可。[注]《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》第9條規(guī)定，使用化妝品新原料生產(chǎn)化妝品，必須經(jīng)國務(wù)院衛(wèi)生行政部門批準(zhǔn)。

《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》中明確了《化妝品生產(chǎn)企業(yè)衛(wèi)生許可證》的法律地位。自2008年以來，由食品藥品監(jiān)督管理部門負(fù)責(zé)頒發(fā)《化妝品生產(chǎn)企業(yè)衛(wèi)生許可證》。某種意義上，《化妝品生產(chǎn)企業(yè)衛(wèi)生許可證》是針對每一化妝品企業(yè)頒發(fā)的行政許可，表明該企業(yè)符合化妝品生產(chǎn)的衛(wèi)生條件，具備生產(chǎn)化妝品的資格。

截至2013年，化妝品生產(chǎn)許可是由質(zhì)監(jiān)部門行使的。其制度可以溯源至1984年國務(wù)院頒布的《工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證試行條例》，該試行條例的立法目的旨在“確保重要工業(yè)產(chǎn)品的質(zhì)量”，并規(guī)定“凡實(shí)施工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證的產(chǎn)品，企業(yè)必須取得生產(chǎn)許可證才具有生產(chǎn)該產(chǎn)品的資格。”[注]《工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證試行條例》(1984年4月7日國務(wù)院發(fā)布，為2005年9月1日起試行的《中華人民共和國工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理?xiàng)l例》所廢止)第2條。之后，輕工業(yè)部于1986年頒布《化妝品生產(chǎn)管理?xiàng)l例(試行)》，規(guī)定自1988年1月1日起，對化妝品生產(chǎn)發(fā)放“生產(chǎn)許可證”，以加強(qiáng)管理。2005年國務(wù)院頒發(fā)的《工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理?xiàng)l例》第2條規(guī)定，“國家對生產(chǎn)下列重要工業(yè)產(chǎn)品的企業(yè)實(shí)行生產(chǎn)許可證制度”，不過本條所列舉的事項(xiàng)并沒有化妝品。但在2012年國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局公布的實(shí)行生產(chǎn)許可證制度管理的產(chǎn)品目錄中，仍對“化妝品”施行生產(chǎn)許可證制度管理。質(zhì)檢部門仍對化妝品生產(chǎn)企業(yè)頒發(fā)《全國工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證》。

需指出的是，由食品藥品監(jiān)督管理部門實(shí)施的化妝品生產(chǎn)企業(yè)衛(wèi)生行政許可制度，側(cè)重于對化妝品生產(chǎn)企業(yè)是否符合衛(wèi)生要求加以審查，而并非圍繞化妝品企業(yè)的質(zhì)量管理體系及安全管理措施等進(jìn)行審查。由質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫部門施行的化妝品生產(chǎn)行政許可，則更為注重化妝品作為一般工業(yè)產(chǎn)品的共性，忽視化妝品作為健康產(chǎn)品的特性。由食品藥品監(jiān)管部門、質(zhì)檢部門實(shí)施的這兩項(xiàng)許可，其審查和監(jiān)管對象都是化妝品企業(yè)，但審查側(cè)重點(diǎn)不同，審查標(biāo)準(zhǔn)不同，客觀上也增加了企業(yè)負(fù)擔(dān)。

《國務(wù)院辦公廳關(guān)于印發(fā)國家食品藥品監(jiān)督管理總局主要職責(zé)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)和人員編制規(guī)定的通知》(國辦發(fā)[2013]24號)規(guī)定，國家食品藥品監(jiān)督管理總局依法承擔(dān)化妝品監(jiān)督管理工作，并要求“將化妝品生產(chǎn)行政許可與化妝品衛(wèi)生行政許可兩項(xiàng)行政許可整合為一項(xiàng)行政許可”。這符合機(jī)構(gòu)改革與政府職能轉(zhuǎn)變的精神。在未來的化妝品監(jiān)管立法中，可設(shè)定化妝品生產(chǎn)企業(yè)許可制度，以取代之前的《化妝品生產(chǎn)企業(yè)衛(wèi)生行政許可證》和《全國工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證》。

在2013年開啟的新一輪行政審批改革中，秉承市場主體能夠自主決定、市場機(jī)制能夠有效調(diào)節(jié)、行業(yè)組織能夠自律管理、行政機(jī)關(guān)采用事后監(jiān)督能夠解決的事項(xiàng)不設(shè)立審批的原則，要求最大限度地減少對生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)和產(chǎn)品物品的許可。許可作為一種典型的事先干預(yù)手段，可能對化妝品生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)施加了更多微觀干預(yù)，設(shè)定了更多具體要求，為化妝品生產(chǎn)經(jīng)營者帶來了直接和間接負(fù)擔(dān)。歐盟對化妝品并未實(shí)行上市前許可，只是采取備案制，這值得我們借鑒與反思，考慮如何讓化妝品市場、化妝品企業(yè)和化妝品行業(yè)在化妝品治理中發(fā)揮更為重要的作用。

可對不同類型的化妝品及不同類型的活動(dòng)，設(shè)定不同的管理模式。例如，將化妝品許可僅限定于特殊用途的化妝品，并對特殊用途做較為嚴(yán)格的限縮界定，以縮小化妝品許可的范圍。對于安全性較高、風(fēng)險(xiǎn)相對較低的化妝品，可以實(shí)施備案管理制度，可建立備案信息網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，將化妝品的中文名稱、配方成分、產(chǎn)品技術(shù)要求、產(chǎn)品說明書及標(biāo)簽等相關(guān)安全信息予以備案，向社會(huì)公開，供公眾查詢。

又如，相對化妝品生產(chǎn)活動(dòng)而言，化妝品經(jīng)營活動(dòng)的風(fēng)險(xiǎn)相對較小，業(yè)界的組織形態(tài)也相對更為豐富，監(jiān)管部門沒有能力、更沒有必要對化妝品經(jīng)營實(shí)施許可。建議對化妝品經(jīng)營企業(yè)施行備案公示制度，并將化妝品經(jīng)營企業(yè)備案信息向社會(huì)公示。

“備案”應(yīng)是指依法承擔(dān)備案義務(wù)的行政相對人，按照規(guī)定向有權(quán)機(jī)關(guān)報(bào)送有關(guān)材料存檔備查。[注]參見周漢華：《〈行政許可法〉：觀念創(chuàng)新與實(shí)踐挑戰(zhàn)》，載《法學(xué)研究》2005年第2期。未經(jīng)備案不應(yīng)影響行政相對人依法開始從事某種行為。如果讓行政機(jī)關(guān)在備案中具有一定的裁量權(quán)，乃至讓備案成為行政相對人從事相關(guān)活動(dòng)的前提，則是以“備案”之名行“許可”之實(shí)，這應(yīng)是力求避免的行為。

(二)建構(gòu)化妝品標(biāo)準(zhǔn)體系

行政許可作為對個(gè)案的審批，通過逐案判斷，確定相對人的權(quán)利和資格，是較高程度的政府干預(yù)。標(biāo)準(zhǔn)制定作為事前規(guī)制手段，其干預(yù)程度要弱于行政許可。[注]參見[英]安東尼·奧格斯：《規(guī)制：法律形式與經(jīng)濟(jì)學(xué)理論》，駱梅英譯，蘇苗罕校，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第152-153頁。技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)通過設(shè)定量化的數(shù)值、指標(biāo)、技術(shù)規(guī)范，來對技術(shù)目標(biāo)、預(yù)期績效及產(chǎn)品規(guī)格加以設(shè)定，通過行政機(jī)關(guān)對技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的反復(fù)適用，來實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)防范等規(guī)制目標(biāo)。[注]參見宋華琳：《論技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的法律性質(zhì)——從行政法規(guī)范體系角度的定位》，載《行政法學(xué)研究》2008年第3期。相較于行政許可而言，標(biāo)準(zhǔn)制定應(yīng)在化妝品監(jiān)管中發(fā)揮更重要作用。

現(xiàn)行《中華人民共和國標(biāo)準(zhǔn)化法》，根據(jù)制定主體不同，將標(biāo)準(zhǔn)分為國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、地方標(biāo)準(zhǔn)和企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。我國衛(wèi)生部和輕工業(yè)部曾于1985年至1986年間，組織制訂了化妝品系列衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)。[注]參見秦鈺慧、耿精忠：《介紹我國的化妝品衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)系列》，載《中國公共衛(wèi)生學(xué)報(bào)》1990年第3期。1989年頒布的《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》明確了國家《化妝品衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)》的法律地位，并規(guī)定，生產(chǎn)或者銷售不符合國家《化妝品衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)》的化妝品的行為構(gòu)成違法，并受行政處罰。衛(wèi)生部于1999年在《化妝品衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)》的基礎(chǔ)上制定了《化妝品衛(wèi)生規(guī)范》(1999年版)，并分別于2002年、2007年對其進(jìn)行修訂?！痘瘖y品衛(wèi)生規(guī)范》(2007年版)是目前我國在化妝品領(lǐng)域最重要的技術(shù)規(guī)范。

根據(jù)《標(biāo)準(zhǔn)化法》第6條的規(guī)定，對需要在全國范圍內(nèi)統(tǒng)一的技術(shù)要求，應(yīng)當(dāng)制定國家標(biāo)準(zhǔn)。我國目前尚無整齊劃一的化妝品國家標(biāo)準(zhǔn)體系。在由食品藥品監(jiān)管部門履行化妝品監(jiān)管職能的新形勢下，在現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)治理理念下，化妝品標(biāo)準(zhǔn)的制定，應(yīng)以保障化妝品的產(chǎn)品質(zhì)量和安全為依歸。應(yīng)由國家食品藥品監(jiān)督管理總局負(fù)責(zé)制定、公布化妝品國家標(biāo)準(zhǔn)或化妝品安全國家標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)應(yīng)成立化妝品安全國家標(biāo)準(zhǔn)評審委員會(huì)，其主要職責(zé)是評審化妝品安全國家標(biāo)準(zhǔn)，開展技術(shù)咨詢等工作。在標(biāo)準(zhǔn)制定過程中，應(yīng)重視化妝品行業(yè)協(xié)會(huì)、化妝品企業(yè)的參與，使得形成的化妝品標(biāo)準(zhǔn)更具有可操作性。還應(yīng)提高化妝品標(biāo)準(zhǔn)的國際化水平，進(jìn)一步放寬外資企業(yè)參與中國標(biāo)準(zhǔn)的制定。[注]參見《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)深化標(biāo)準(zhǔn)化工作改革方案的通知》，國發(fā)[2015]13號，2015年3月11日。http://www.gov.cn/zhengce/content/2015-03/26/content_9557.htm。

化妝品國家標(biāo)準(zhǔn)是整齊劃一的規(guī)則，也是化妝品生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的最低要求；而化妝品企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)則更為具體、精確，更有利于企業(yè)的遵守，提高企業(yè)的市場競爭力。企業(yè)根據(jù)需要自主制定、實(shí)施企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)鼓勵(lì)化妝品企業(yè)制定嚴(yán)于國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、地方標(biāo)準(zhǔn)，且具有競爭力的企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，[注]《標(biāo)準(zhǔn)化法》第6條第2款規(guī)定，“企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品沒有國家標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)制定企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，作為組織生產(chǎn)的依據(jù)”，“已有國家標(biāo)準(zhǔn)或者行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，國家鼓勵(lì)企業(yè)制定嚴(yán)于國家標(biāo)準(zhǔn)或者行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，在企業(yè)內(nèi)部適用?！辈⒔⑵髽I(yè)標(biāo)準(zhǔn)自我聲明公開制度，落實(shí)企業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)化責(zé)任。

近年來，我國涌現(xiàn)出一種現(xiàn)行標(biāo)準(zhǔn)體制之外的新標(biāo)準(zhǔn)類型，即聯(lián)盟標(biāo)準(zhǔn)。聯(lián)盟標(biāo)準(zhǔn)是指某一產(chǎn)業(yè)內(nèi)成員自愿組成的組織，為了本行業(yè)或產(chǎn)業(yè)的共同利益，經(jīng)協(xié)商一致共同制定并執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)。[注]參見程虹、劉蕓：《利益一致性的標(biāo)準(zhǔn)理論框架與體制創(chuàng)新——“聯(lián)盟標(biāo)準(zhǔn)”的案例研究》，載《宏觀質(zhì)量研究》2013年第2期。例如，汕頭市頒布了《汕頭市化妝品行業(yè)聯(lián)盟標(biāo)準(zhǔn)》(磨砂膏、彈力素(發(fā)用)、唇彩)，義烏市六家企業(yè)則起草了《化妝筆行業(yè)聯(lián)盟標(biāo)準(zhǔn)》。[注]參見《義烏市化妝筆行業(yè)發(fā)布新聯(lián)盟標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范市場》，浙江在線新聞網(wǎng)站，2010年1月11日， http://zjnews.zjol.com.cn/05zjnews/system/2010/01/11/016224626.shtml。未來，應(yīng)秉承國務(wù)院近期制度改革的精神，允許學(xué)會(huì)、協(xié)會(huì)、商會(huì)和產(chǎn)業(yè)技術(shù)聯(lián)盟等制定發(fā)布滿足化妝品市場和創(chuàng)新需要的團(tuán)體標(biāo)準(zhǔn)。[注]參見《國務(wù)院部署推進(jìn)標(biāo)準(zhǔn)化工作改革》，和訊網(wǎng)，2015年2月11日，http://news.hexun.com/2015-02-11/173293173.html。這樣的化妝品團(tuán)體標(biāo)準(zhǔn)反映了成員的內(nèi)在利益，適應(yīng)了行業(yè)和技術(shù)的變化，有可能得到更好的執(zhí)行。這實(shí)現(xiàn)了標(biāo)準(zhǔn)制定權(quán)的分享，體現(xiàn)了標(biāo)準(zhǔn)制定中的合作治理。[注]參見程虹、劉蕓：《利益一致性的標(biāo)準(zhǔn)理論框架與體制創(chuàng)新——“聯(lián)盟標(biāo)準(zhǔn)”的案例研究》，《宏觀質(zhì)量研究》2013年第2期。

(三)健全與完善信息披露制度

相對于許可、標(biāo)準(zhǔn)而言，信息披露是一種干預(yù)程度較低的監(jiān)管工具。在化妝品市場中，化妝品消費(fèi)者和化妝品生產(chǎn)經(jīng)營者之間存在著信息不對稱。盡管消費(fèi)者可以從報(bào)刊雜志、廣播電視、互聯(lián)網(wǎng)等渠道獲取關(guān)于化妝品產(chǎn)品性能和質(zhì)量的信息，但消費(fèi)者在購買化妝品時(shí)，從化妝品外觀依然無法真正識別其性能和質(zhì)量?；瘖y品生產(chǎn)者、經(jīng)營者應(yīng)為化妝品消費(fèi)者提供必要的信息，標(biāo)注相關(guān)的內(nèi)容。[注]參見[日]鈴木深雪：《消費(fèi)生活論——消費(fèi)者政策》，張倩、高重迎譯，中國社會(huì)科學(xué)出版社2004年版，第116-117頁。

化妝品標(biāo)簽是企業(yè)承諾、消費(fèi)者選擇和化妝品監(jiān)管的重要依據(jù)，各國都將化妝品標(biāo)簽標(biāo)識作為監(jiān)管重點(diǎn)，要求化妝品全成分標(biāo)注，重視警示性標(biāo)識對消費(fèi)者安全的作用。[注]參見張晉京：《我國化妝品的法規(guī)、監(jiān)管及挑戰(zhàn)》，載《口腔護(hù)理用品工業(yè)》2011年第2期。例如在美國，化妝品標(biāo)簽需遵守《聯(lián)邦食品、藥品和化妝品法》(FDCA)和《良好包裝和標(biāo)簽法》(FPLA)的規(guī)定，標(biāo)注產(chǎn)品成分、警告用語和注意事項(xiàng)。[注]參見劉文君：《FDA對化妝品標(biāo)簽管理規(guī)定之詳解》，載《首都醫(yī)藥》2010年第3期。

我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第13條規(guī)定，“消費(fèi)者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務(wù)的真實(shí)情況的權(quán)利。”[注]《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》(1993年10月31日第八屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第四次會(huì)議通過，2009年8月27日第十一屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十次會(huì)議第一次修正，2013年10月25日第十二屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第五次會(huì)議第二次修正)?！懂a(chǎn)品質(zhì)量法》第27條第3款則規(guī)定，“根據(jù)產(chǎn)品的特點(diǎn)和使用要求，需要標(biāo)明產(chǎn)品規(guī)格、等級、所含主要成分的名稱和含量的，用中文相應(yīng)予以標(biāo)明；需要事先讓消費(fèi)者知曉的，應(yīng)當(dāng)在外包裝上標(biāo)明，或者預(yù)先向消費(fèi)者提供有關(guān)資料?！睋?jù)此，為了保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益，防止化妝品生產(chǎn)經(jīng)營者選擇性地“報(bào)喜不報(bào)憂”。有必要為化妝品標(biāo)簽管理設(shè)定強(qiáng)制性的監(jiān)管規(guī)則。

2014年，國家食品藥品監(jiān)督管理局在官方網(wǎng)站上發(fā)布了《化妝品標(biāo)簽管理辦法(征求意見稿)》，這具有積極的意義。[注]參見《關(guān)于公開征求〈化妝品標(biāo)簽管理辦法〉意見的函》，國家食品藥品監(jiān)督管理總局藥品化妝品注冊管理司，食藥監(jiān)藥化管便函[2014]658號，2014年11月15日，http://www.sda.gov.cn/WS01/CL0781/109234.html。應(yīng)整合現(xiàn)有化妝品標(biāo)簽標(biāo)識法律規(guī)范，統(tǒng)一信息披露要求?；瘖y品標(biāo)簽應(yīng)當(dāng)真實(shí)、準(zhǔn)確、科學(xué)、合法，法規(guī)中應(yīng)規(guī)定化妝品標(biāo)簽必須標(biāo)注的內(nèi)容和禁止標(biāo)注、宣稱的內(nèi)容。

化妝品名稱及標(biāo)簽標(biāo)識不得誤導(dǎo)、欺騙消費(fèi)者。2010年國家食品藥品監(jiān)督管理局頒布并施行的《化妝品命名規(guī)定》及《化妝品命名指南》，規(guī)定了化妝品名稱一般包括商標(biāo)名、通用名、屬性名，規(guī)定了化妝品命名禁止使用的內(nèi)容。[注]參見《關(guān)于印發(fā)化妝品命名規(guī)定和命名指南的通知》，國家食品藥品監(jiān)督管理局，國食藥監(jiān)許[2010]72號，2010年2月5日。國家食品藥品監(jiān)督管理總局則于2014年擬定了《化妝品標(biāo)簽標(biāo)識禁用語清單》，規(guī)定了化妝品標(biāo)簽標(biāo)識中禁止表達(dá)的詞意或使用的九類詞語。[注]該清單列出了禁用的九類用語：(1)醫(yī)療術(shù)語；(2)明示或暗示醫(yī)療作用和效果的用語；(3)虛假夸大用語；(4)絕對化用語；(5)醫(yī)學(xué)名人的姓名；(6)與產(chǎn)品的特性沒有關(guān)聯(lián)，容易給消費(fèi)者造成誤解或者混淆的用語；(7)封建迷信及違背社會(huì)公序良俗的用語；(8)已經(jīng)批準(zhǔn)的藥名；(9)超范圍宣稱產(chǎn)品用途的用語。

化妝品不得以明示或暗示的方法，標(biāo)注、宣稱具有醫(yī)療作用，不得夸大功能、虛假宣傳?；瘖y品的功能宣稱應(yīng)科學(xué)、真實(shí)、準(zhǔn)確，有充分的實(shí)驗(yàn)或評價(jià)數(shù)據(jù)支持?；瘖y品的功能宣稱未經(jīng)評價(jià)驗(yàn)證的，應(yīng)當(dāng)在描述聲稱的功效作用內(nèi)容結(jié)尾標(biāo)注“上述功效未經(jīng)評價(jià)驗(yàn)證”等字樣。[注]參見《化妝品標(biāo)簽管理辦法》(征求意見稿)第9條、第19條。

(四)建設(shè)化妝品生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)安全信用體系

信用體系與信用檔案建設(shè)，是現(xiàn)代社會(huì)重要的政府監(jiān)管和治理工具。在未來的化妝品監(jiān)管立法中，通過建立化妝品生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)安全信用檔案，記錄并公開許可頒發(fā)、日常監(jiān)督檢查結(jié)果、監(jiān)督抽驗(yàn)結(jié)果、違法行為查處等情況。同時(shí)可以根據(jù)化妝品安全信用檔案的記錄，對有不良行為記錄的化妝品生產(chǎn)經(jīng)營者進(jìn)行約談和增加監(jiān)督檢查頻次。這有助于引導(dǎo)化妝品企業(yè)守法，有助于引導(dǎo)誠實(shí)守信的化妝品市場環(huán)境，保護(hù)化妝品市場上消費(fèi)者的權(quán)益，降低化妝品監(jiān)管的成本，改進(jìn)公共治理的效率。

2013年11月20日召開的國務(wù)院常務(wù)會(huì)議通過了《關(guān)于依法公開制售假冒偽劣商品和侵犯知識產(chǎn)權(quán)行政處罰案件信息的意見》，指出要把假冒侵權(quán)行政處罰案件信息公開作為政府信息公開的重要內(nèi)容。除涉及商業(yè)秘密和個(gè)人隱私外，適用一般程序查辦的假冒侵權(quán)行政處罰案件信息應(yīng)當(dāng)主動(dòng)公開。將行政處罰案件信息納入社會(huì)征信體系，使假冒侵權(quán)者因信用不良“處處受限”?！傲P劣”是為了“獎(jiǎng)優(yōu)”，以維護(hù)市場秩序，更好地保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益。[注]參見《李克強(qiáng)主持召開國務(wù)院常務(wù)會(huì)議 通過關(guān)于依法公開制售假冒偽劣商品和侵犯知識產(chǎn)權(quán)行政處罰案件信息的意見 決定整合不動(dòng)產(chǎn)登記職責(zé)》，中國政府網(wǎng)，2013年11月20日，http://www.gov.cn/ldhd/2013-11/20/content_2531230.htm。

建議建立化妝品生產(chǎn)經(jīng)營信用監(jiān)管制度和信用檔案體系，食品藥品監(jiān)管部門應(yīng)定期將違法生產(chǎn)經(jīng)營者的法定代表人和質(zhì)量責(zé)任人相關(guān)信息通報(bào)國家征信部門。公眾應(yīng)有權(quán)查詢化妝品生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)安全信用檔案。

(五)建立舉報(bào)獎(jiǎng)勵(lì)制度

監(jiān)管者應(yīng)及時(shí)查處違法行為。但監(jiān)管者也并非超人，監(jiān)管者也未必能從日常的監(jiān)督檢查及管理中，發(fā)現(xiàn)所有的違法線索，查處所有的違法行為。在現(xiàn)代社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)治理中，政府監(jiān)管越來越有賴于社會(huì)執(zhí)法(social enforcement)，有賴于公眾舉報(bào)其發(fā)現(xiàn)市場和社會(huì)中的違法線索，有賴于違法組織內(nèi)部的個(gè)人就所處組織的違法違規(guī)行為加以舉報(bào)。

2014年全國食品藥品監(jiān)管投訴舉報(bào)信息統(tǒng)計(jì)顯示，在食品、藥品、保健食品、醫(yī)療器械、化妝品的投訴舉報(bào)中，化妝品舉報(bào)相對較少，占總量的2.89%，投訴舉報(bào)主要集中在流通環(huán)節(jié)。[注]參見《食品藥品監(jiān)管總局舉辦“合力打假 守護(hù)健康”3·31主題宣傳日活動(dòng)》，國家食品藥品監(jiān)督管理總局網(wǎng)站，2015年4月1日，http://www.cfda.gov.cn/WS01/CL0050/116528.html。在未來的化妝品監(jiān)管立法中，應(yīng)明確規(guī)定舉報(bào)制度，規(guī)定任何組織或者個(gè)人有權(quán)舉報(bào)化妝品生產(chǎn)經(jīng)營者的違法行為。有必要?jiǎng)?chuàng)設(shè)激勵(lì)和保護(hù)舉報(bào)行為的法律機(jī)制。應(yīng)為舉報(bào)者設(shè)定舉報(bào)獎(jiǎng)勵(lì)制度，并嚴(yán)格執(zhí)行舉報(bào)保密制度，保護(hù)舉報(bào)人合法權(quán)益。

(六)科學(xué)合理設(shè)定和實(shí)施行政處罰

任何一類法律規(guī)范要真正成為“法律規(guī)范”，不僅要為行政相對人設(shè)定行為規(guī)范，還要設(shè)定法律責(zé)任，即相對人違反特定行為規(guī)范后應(yīng)承擔(dān)怎樣的法律后果。在未來的化妝品監(jiān)管立法中，對于所設(shè)定的義務(wù)性行為規(guī)范，應(yīng)盡量設(shè)定對應(yīng)的法律責(zé)任，并明確規(guī)定對于怎樣的違法行為，給予怎樣的處罰幅度。對于生產(chǎn)、銷售未經(jīng)許可化妝品、未經(jīng)批準(zhǔn)的新原料及無合格證明或不合格產(chǎn)品的行為，違反標(biāo)簽標(biāo)識規(guī)定的行為，違反其他法定生產(chǎn)經(jīng)營要求的行為，都應(yīng)科學(xué)合理地設(shè)定行政處罰，并建立起違法行為和法律責(zé)任之間的關(guān)聯(lián)性。保證設(shè)定和實(shí)施的行政處罰，能與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度相當(dāng)。[注]參見《中華人民共和國行政處罰法》(1996年3月17日公布，1996年10月1日起施行)第4條。

四、完善化妝品安全風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管體系

(一)建立化妝品安全風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)測和評估制度

風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)測是通過跟蹤已識別的風(fēng)險(xiǎn)，監(jiān)視殘余風(fēng)險(xiǎn)和識別新風(fēng)險(xiǎn)，保證風(fēng)險(xiǎn)計(jì)劃的執(zhí)行，并評估這些計(jì)劃對減低風(fēng)險(xiǎn)的有效性。因此應(yīng)系統(tǒng)建構(gòu)化妝品安全風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)測制度，對化妝品原料、生產(chǎn)過程、標(biāo)簽標(biāo)識以及化妝品的有害因素進(jìn)行監(jiān)測，以對化妝品安全形勢有總體的把握，了解化妝品安全和質(zhì)量中存在的主要問題。

風(fēng)險(xiǎn)評估制度則包括對風(fēng)險(xiǎn)的可能性，風(fēng)險(xiǎn)的經(jīng)濟(jì)、環(huán)境和社會(huì)后果加以評估，對危險(xiǎn)的蓋然性和后果予以塑造和預(yù)警。[注]參見OECD,Risk and Regulatory Policy: Improving the Governance of Risk,19(2010)。化妝品安全風(fēng)險(xiǎn)評估可以對化妝品中的生物性、化學(xué)性和物理性危害進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評估，可以從定性和定量的角度，來界定化妝品風(fēng)險(xiǎn)。建議引入化妝品安全專家委員會(huì)制度，對化妝品安全風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行評估。未來應(yīng)將化妝品安全風(fēng)險(xiǎn)評估結(jié)果作為制定和修訂化妝品安全標(biāo)準(zhǔn)，發(fā)布化妝品安全警示和對化妝品安全實(shí)施監(jiān)督管理的科學(xué)依據(jù)。

(二)施行化妝品不良反應(yīng)監(jiān)測和報(bào)告制度

化妝品不良反應(yīng)，是指人們在日常生活中正常使用化妝品所引起的皮膚及其附屬器官的病變，以及人體局部或者全身性的損害?，F(xiàn)行《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》第23條規(guī)定，“對因使用化妝品引起不良反應(yīng)的病例，各醫(yī)療單位應(yīng)當(dāng)向當(dāng)?shù)匦l(wèi)生行政部門報(bào)告?！钡摋l例并未明確規(guī)定衛(wèi)生行政部門、醫(yī)療機(jī)構(gòu)、化妝品企業(yè)各自的職能、分工及權(quán)利義務(wù)，使得此規(guī)定很難落實(shí)。

1991年頒布的《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督實(shí)施細(xì)則》第15條規(guī)定，特殊用途化妝品批準(zhǔn)文號每四年重新審查1次，企業(yè)提交的重新審查表中，須向衛(wèi)生行政部門提供使用者不良反應(yīng)調(diào)查總結(jié)報(bào)告。[注]參見《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督實(shí)施細(xì)則》第15條。同時(shí)，化妝品衛(wèi)生監(jiān)督管理實(shí)行“化妝品衛(wèi)生監(jiān)督、監(jiān)測年報(bào)表”制度。各級醫(yī)療機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)化妝品不良反應(yīng)病例，應(yīng)及時(shí)向當(dāng)?shù)貐^(qū)、縣化妝品衛(wèi)生監(jiān)督檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)報(bào)告[注]參見《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督實(shí)施細(xì)則》第43條。。

2011年年底，國家食品藥品監(jiān)督管理局發(fā)布了《關(guān)于加快推進(jìn)化妝品不良反應(yīng)監(jiān)測體系建設(shè)的指導(dǎo)意見》。[注]參見《關(guān)于加快推進(jìn)化妝品不良反應(yīng)監(jiān)測體系建設(shè)的指導(dǎo)意見》，國家食品藥品監(jiān)督管理局，國食藥監(jiān)?；痆2011]476號，2011年11月24日。這份規(guī)范性文件規(guī)定了國家食品藥品監(jiān)督管理部門、省級食品藥品監(jiān)督管理部門、國家化妝品不良反應(yīng)監(jiān)測機(jī)構(gòu)、省級化妝品不良反應(yīng)監(jiān)測機(jī)構(gòu)、化妝品不良反應(yīng)監(jiān)測哨點(diǎn)以及化妝品生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)在化妝品不良反應(yīng)監(jiān)測中的職責(zé)分工。但該文件作為指導(dǎo)性文件，是指導(dǎo)而不是強(qiáng)制，不具有法律上的約束力。

在未來的化妝品監(jiān)管立法中，應(yīng)明確國家實(shí)行化妝品不良反應(yīng)監(jiān)測和報(bào)告制度。同時(shí)，在化妝品不良反應(yīng)監(jiān)測和報(bào)告制度建構(gòu)中，也不應(yīng)將其視為單純某一部門某一主體之事，而是應(yīng)引入監(jiān)管合作治理的理念，規(guī)定不同主體的職責(zé)及權(quán)利義務(wù)。

第一，應(yīng)明確規(guī)定縣級以上食品藥品監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)建立化妝品不良反應(yīng)監(jiān)測專(兼)職機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)化妝品不良反應(yīng)的監(jiān)測和報(bào)告工作，建立相應(yīng)的化妝品不良反應(yīng)監(jiān)測信息平臺(tái)。

第二，應(yīng)規(guī)定化妝品生產(chǎn)企業(yè)、經(jīng)營企業(yè)和使用單位有監(jiān)測和報(bào)告義務(wù)，必須監(jiān)測其生產(chǎn)、經(jīng)營、使用的化妝品質(zhì)量和不良反應(yīng)，發(fā)現(xiàn)可能與使用化妝品有關(guān)的嚴(yán)重或者群體性不良反應(yīng)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)向本區(qū)域食品藥品監(jiān)督管理部門報(bào)告。

第三，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)及時(shí)向食品藥品監(jiān)督管理部門報(bào)告經(jīng)其診斷的由化妝品引起的不良反應(yīng)。

第四，鼓勵(lì)社會(huì)組織和個(gè)人向食品藥品監(jiān)管部門報(bào)告可能與使用化妝品有關(guān)的不良反應(yīng)。

五、結(jié)語：制度改革型行政法學(xué)的引入

我國的行政法學(xué)研究相對更多注重靜態(tài)的規(guī)范研究，對行政法的規(guī)范加以解釋。但現(xiàn)實(shí)中，我國某些行政監(jiān)管法律制度依然缺位；有的監(jiān)管制度形成于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期，不能適應(yīng)社會(huì)結(jié)構(gòu)、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、監(jiān)管理念的變化；有的監(jiān)管制度設(shè)計(jì)盡管精良，但可能在制度實(shí)施層面出現(xiàn)了問題，或者配套制度發(fā)生了變化，因此仍需動(dòng)態(tài)的、可持續(xù)的制度改革。[注]參見[新加坡]梁文松、曾玉鳳：《動(dòng)態(tài)治理：新加坡政府的經(jīng)驗(yàn)》，陳曄、張世云、溫平川譯，中信出版社2010年版，第5頁。就本文所討論的化妝品監(jiān)管而言，原有的監(jiān)管體制、監(jiān)管策略、監(jiān)管理念，都已經(jīng)滯后于全球化時(shí)代化妝品監(jiān)管技術(shù)的發(fā)展及化妝品科學(xué)的進(jìn)步，因此改革勢成必然。

因此，筆者在此不揣淺陋，提出“制度改革型行政法學(xué)”的命題。行政法學(xué)固然仍以規(guī)范解釋為基礎(chǔ)，以合法性關(guān)切為依歸，但不能把既存的法律制度視為靜態(tài)的、不變的常量，而應(yīng)將其視為一個(gè)可以優(yōu)化和修正的變量。重新探討行政法的制度現(xiàn)況、存在問題，探討制度改革的方向，比較制度改革的備選方案，從法律學(xué)的角度進(jìn)行分析，提出建言，成為現(xiàn)代行政法學(xué)的重要課題。[注]參見[日]原野翹：《現(xiàn)代法與現(xiàn)代行政法學(xué)的課題：法律的政策化和現(xiàn)代行政法學(xué)》，高作賓譯,載《國外社會(huì)科學(xué)》1985年第2期。本文或許也是一種粗淺的嘗試。在問題具有綜合性、交叉性、應(yīng)用性的情況下，不如暫時(shí)拋卻體系化的思維，轉(zhuǎn)而對問題進(jìn)行徹底性的研究。

本文對化妝品監(jiān)管改革的評述和建言，或許也是中國風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管制度發(fā)展的現(xiàn)實(shí)縮影。

第一，在我國化妝品監(jiān)管中，作為基本法的《化妝品監(jiān)督管理?xiàng)l例》正處于修訂之中。

第二，監(jiān)管體制仍處于整合之中，食品藥品監(jiān)管部門的化妝品監(jiān)管資源相對有限，化妝品監(jiān)管的專家資源相對匱乏，也缺少制度化的實(shí)踐。

第三，化妝品監(jiān)管中，行業(yè)協(xié)會(huì)僅發(fā)揮了極其有限的作用，自我監(jiān)管仍缺少制度安排，監(jiān)管治理網(wǎng)絡(luò)尚未真正形成。

第四，化妝品監(jiān)管方式中，目前仍較多地倚重于許可制，化妝品國家標(biāo)準(zhǔn)體系并未形成，亟待建立以信息披露為重心的新型化妝品監(jiān)管體系。

第五，在化妝品監(jiān)管制度設(shè)計(jì)中，并未真正體現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管的理念。

如是種種，凸顯出中國化妝品監(jiān)管之難，中國政府監(jiān)管制度建構(gòu)之難，中國的監(jiān)管型國家建構(gòu)之難。“對癥亦知須藥換,出新何術(shù)得陳推?！盵注]錢鐘書：《閱世》(1989年)，載錢鐘書：《槐聚詩存》，三聯(lián)書店2001年版，第124頁。在包括化妝品監(jiān)管在內(nèi)的社會(huì)性監(jiān)管領(lǐng)域中，完善監(jiān)管立法，整合監(jiān)管體制，克服監(jiān)管權(quán)的碎片化，建構(gòu)由政府、協(xié)會(huì)、企業(yè)、專家、媒體、消費(fèi)者共同參與的監(jiān)管治理網(wǎng)絡(luò)，引入新型彈性、靈活的監(jiān)管方式，引入風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管和監(jiān)管影響評估的理念，就成為當(dāng)下迫切的要?jiǎng)?wù)。