江蘇能源國(guó)際有限公司 張銀才

2005年5月，徐州礦務(wù)集團(tuán)有限公司XMC和中國(guó)機(jī)械進(jìn)出口(集團(tuán))有限公司(以下簡(jiǎn)稱CMC)組成包產(chǎn)聯(lián)合體，與孟加拉國(guó)石油、天然氣和礦業(yè)總公司(簡(jiǎn)稱Petrobangla)下屬的巴拉普庫(kù)利亞煤礦有限公司(BC?MCL,即業(yè)主方)簽訂了“煤礦生產(chǎn)與維護(hù)服務(wù)”合同，承包孟加拉國(guó)巴拉普庫(kù)利亞煤礦(以下簡(jiǎn)稱孟巴礦)的生產(chǎn)、維護(hù)和當(dāng)?shù)芈毠ぜ寄芘嘤?xùn)等任務(wù)。

孟煤包產(chǎn)合同約定在合同啟動(dòng)前業(yè)主向聯(lián)合體支付總價(jià)款的10%預(yù)付款，同時(shí)聯(lián)合體需要開(kāi)具相應(yīng)金額的預(yù)付款保函和保證履行合同的履約保函。

所謂保函又稱擔(dān)保書，是擔(dān)保人（銀行、保險(xiǎn)公司）應(yīng)申請(qǐng)人的委托申請(qǐng)，向受益方所開(kāi)立的一種書面信用擔(dān)保證書。

在國(guó)際工程承辦中，保函的作用就是：保證申請(qǐng)人（委托人）承辦商未能按有關(guān)協(xié)議要求履行其責(zé)任或義務(wù)時(shí)，由擔(dān)保人代其賠償一定的金額、一定期限范圍內(nèi)的某種支付責(zé)任或經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任，以保證受益人的利益。

一、國(guó)際工程中常用保函的形式

保函種類繁多，常用的保函有兩種形式，即有條件保函和無(wú)條件保函。

(一)有條件保函

它是指保函中附成就條件，只有在這些條件出現(xiàn)時(shí)擔(dān)保人（銀行）才向受益人（業(yè)主）支付保函款項(xiàng)。如約定了違約條件，要求受益人（業(yè)主）提出證據(jù)表明委托人（承包商）違約及其給受益人造成損失等。

(二)無(wú)條件保函

也稱“首次要求即付”保函，或“見(jiàn)索即付”保函。它是指擔(dān)保人在收到受益人某種約定形式的通知要求對(duì)其進(jìn)行賠付時(shí)，并不征詢委托人意見(jiàn)而立即支付保函規(guī)定的一定數(shù)額款項(xiàng)。也就是說(shuō)當(dāng)受益人提交書面賠付要求以及保函所規(guī)定的其他單據(jù)后，擔(dān)保人或出具人即有義務(wù)進(jìn)行付款，而不以基礎(chǔ)交易中被擔(dān)保人是否實(shí)際違約為轉(zhuǎn)移。

二、張銀才孟煤包產(chǎn)合同的保函

(一)履約保函（Performance Bond/Guarantee）

履約保函是承包商通過(guò)銀行向業(yè)主所開(kāi)具的，保證其在合同執(zhí)行期內(nèi)按合同規(guī)定履行其全部責(zé)任義務(wù)的經(jīng)濟(jì)擔(dān)保書。這是業(yè)主為防止中標(biāo)人不履行合同職責(zé)和義務(wù)而采取的一種安全措施。

(二)預(yù)付款保函（Advance Payment Guarantee）

預(yù)付款保函又稱還款擔(dān)保。它是銀行應(yīng)申請(qǐng)人（承包商）申請(qǐng)，向受益人（業(yè)主）所出具的一種防止申請(qǐng)人（承包商）收到受益人（業(yè)主）預(yù)付款而未履約的一種安全措施。它可以保證在工程竣工前，受益方（業(yè)主）能逐批扣回預(yù)付款，防范工程進(jìn)展緩慢以及預(yù)付款被申請(qǐng)人（承包商）攜走造成損失的風(fēng)險(xiǎn)。

三、保函的開(kāi)立

承包商根據(jù)合同要求，向銀行提出申請(qǐng)，銀行根據(jù)承包商的信譽(yù)（承包商可以向銀行存入一定額度的資金）開(kāi)立一定額度的保函，保函一般包括以下幾個(gè)方面的內(nèi)容：

擔(dān)保人、被擔(dān)保人(承包商)、受益人(業(yè)主或有關(guān)方面)；擔(dān)保的最高限額和使用貨幣；有效期限；擔(dān)保的責(zé)任，這是保函的核心內(nèi)容；應(yīng)充分、完全，最大化地明確規(guī)定雙方的責(zé)任。以便一方違約時(shí)，另一方可獲得經(jīng)濟(jì)賠償；索賠條件。即一方違約時(shí)，另-方進(jìn)行賠償?shù)膽{證；保函的失效，一般情況下，超過(guò)有效期，即認(rèn)為保函已自動(dòng)失效；合同及擔(dān)保書的修訂，適用法律等。

四、保函的特點(diǎn)

保函是以銀行、保險(xiǎn)公司的信用作為保證，易于受益方接受。保函是依據(jù)委托人于受益方間的商務(wù)合同開(kāi)具的，但不依附于這個(gè)合同，而是具有獨(dú)立的法律文件。當(dāng)受益人在保函項(xiàng)下要求合理賠償時(shí)，擔(dān)保人就必須擔(dān)負(fù)賠償責(zé)任。

五、反擔(dān)保保函

反擔(dān)保保函是由一家銀行接受委托人（承包商）要求給另一家銀行開(kāi)具擔(dān)保函，再向最終受益人（業(yè)主）開(kāi)出保函的一種擔(dān)保方式。在反擔(dān)保的情況下，出具對(duì)外保函銀行為直接保證人，在發(fā)生保函索賠時(shí)承擔(dān)直接賠付責(zé)任。

六、保函的日常管理

孟煤項(xiàng)目歷時(shí)10年，項(xiàng)目部根據(jù)合同執(zhí)行過(guò)程中遇到的問(wèn)題，總結(jié)出保函管理方法:

重視保函的管理工作;建立企業(yè)保函管理制度、明確專人管理;開(kāi)展業(yè)務(wù)培訓(xùn);建立保函管理臺(tái)帳;加強(qiáng)保函的風(fēng)險(xiǎn)控制;保函的延期、增減和撤消

七、保函的風(fēng)險(xiǎn)控制

在國(guó)際工程承包運(yùn)作的全過(guò)程中，保函的受益人憑保函向銀行索償?shù)那闆r時(shí)有發(fā)生，其中有承包商違約而導(dǎo)致的，但也不乏有受益人的無(wú)理提款的情形，甚至采取欺詐手段騙取賠付而使承包商蒙受損失。

八、履約過(guò)程中的保函風(fēng)險(xiǎn)控制

(一)認(rèn)真履行合同

保函的風(fēng)險(xiǎn)實(shí)際上很大程度來(lái)源于承包商本身，所以最根本的防范保函風(fēng)險(xiǎn)的措施是全面全面認(rèn)真地履行合同明確的義務(wù)，不發(fā)生違約行為，不給業(yè)主制造啟動(dòng)保函的機(jī)會(huì)。

(二)重視合約管理、保函管理的文件資料的收集工作

建立并養(yǎng)成對(duì)外溝通、交流文字證據(jù)的習(xí)慣，與業(yè)主、監(jiān)理工程師之間避免口頭約定。

(三)重視保函的減額和撤銷工作，防止被索賠和繼續(xù)支付擔(dān)保費(fèi)的風(fēng)險(xiǎn)

對(duì)于預(yù)付款保函要重視保函的減額工作。在工程進(jìn)展到一定階段，通常為完成工作量的15%左右時(shí)，業(yè)主開(kāi)始在支付進(jìn)度款時(shí)按約定的比例扣減預(yù)付款，在完成工作量的80%左右預(yù)付款扣減完畢。

(四)選擇合法途徑解決保函爭(zhēng)議

一般情況下，除非承包商出現(xiàn)嚴(yán)重違約的行為，業(yè)主是不會(huì)采用保函索賠的極端手段的，特別是業(yè)主方為政府部門的情況下。