李筱露（湘潭大學(xué) 法學(xué)院，湖南　湘潭　411201）

論民事訴訟中的代表人訴訟

李筱露
（湘潭大學(xué) 法學(xué)院，湖南湘潭411201）

法律對代表人訴訟的規(guī)定存在缺陷是影響代表人訴訟制度發(fā)揮的根本原因，是造成實(shí)踐中代表人訴訟制度難以發(fā)揮作用的瓶頸，為了解決共同訴訟中人數(shù)眾多不便審理的問題，吸收集團(tuán)訴訟有益經(jīng)驗(yàn)，在一定程度上可以節(jié)約訴訟資源，防止作出相互矛盾的判決。針對代表人訴訟制度法律規(guī)定存在的不足，可從我國民事訴訟法、訴訟當(dāng)事人制度等角度來探討完善和發(fā)展我國民事訴訟中的代表人訴訟制度，以實(shí)現(xiàn)公私權(quán)利之間的平衡，充分保障公民的權(quán)利。

代表人訴訟；缺陷；對策；構(gòu)想

1　代表人訴訟的基本內(nèi)涵

1.1代表人訴訟的內(nèi)涵和特征

所謂代表人訴訟，是指訴訟標(biāo)的是共同的或同一種類的共同訴訟，當(dāng)事人一方或雙方為多數(shù)時(shí)，可以從其中選出一人或數(shù)人作為訴訟代表人，進(jìn)行起訴或應(yīng)訴的法律制度。其特點(diǎn)是:

第一，當(dāng)事人一方人數(shù)眾多（通常指10人以上），不需要或不可能每人都直接參加訴訟；

第二，眾多當(dāng)事人與共同相對方爭議的訴訟標(biāo)的是同一個(gè)或同一種類；

第三，由選出的數(shù)名代表人進(jìn)行訴訟；

第四，人民法院作出的合一判決對眾多當(dāng)事人具有法律約束力［1］。

我國的代表人訴訟的形式主要是當(dāng)事人人數(shù)確定和不確定的代表人訴訟。當(dāng)事人人數(shù)確定的代表人訴訟是指訴訟開始時(shí)，由當(dāng)事人（指人數(shù)確定的當(dāng)事人）選出代表人進(jìn)行的共同訴訟；而當(dāng)事人不確定的代表人訴訟時(shí)指開始訴訟時(shí)，由人數(shù)尚不確定的當(dāng)事人自行選出或法院與當(dāng)事人協(xié)商選出代表進(jìn)行的共同訴訟。當(dāng)事人人數(shù)確定的代表人訴訟有兩種類型，即必要的與普通的共同訴訟。前一個(gè)理論提出當(dāng)事人之間存在共同的，也就是說同一個(gè)權(quán)利義務(wù)關(guān)系；后一個(gè)是指當(dāng)事人之間沒有共同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但是這個(gè)訴訟標(biāo)的卻是同一類型的代表人訴訟。對于人數(shù)不確定的代表人訴訟，僅僅涉及普通共同訴訟。因?yàn)楸匾餐V訟當(dāng)事人之間有相同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，且訴訟標(biāo)的都只是同一個(gè)，所以客觀上不可能出現(xiàn)發(fā)生糾紛時(shí)當(dāng)事人人數(shù)不確定的情況［2］。

2　代表人訴訟與其他群體訴訟之間的區(qū)別

我國民事訴訟立法吸收和借鑒了美國集團(tuán)訴訟和日本選定當(dāng)事人制度的立法經(jīng)驗(yàn)，我國的代表人訴訟制度是在借鑒外國先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，綜合我國的司法實(shí)踐建立起來的，我國的代表人訴訟主要以美國集團(tuán)訴訟為藍(lán)本進(jìn)而發(fā)展的，但是這兩者卻有著區(qū)別，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

2.1訴訟代表人的產(chǎn)生方式不同

我國代表人訴訟制度是由其他當(dāng)事人明確授權(quán)產(chǎn)生或由人民法院與多數(shù)人一方協(xié)商確定，但是美國集團(tuán)訴訟則是以默示的方法消極認(rèn)可訴訟代表人的代表地位。

2.2訴訟代表人權(quán)限范圍不同

所謂集團(tuán)訴訟中多數(shù)人一方與對方的糾紛產(chǎn)生于同一法律事實(shí)或者同一法律問題。這一方當(dāng)事人的內(nèi)在關(guān)系可以是必要共同訴訟人之間的關(guān)系，也可以是普通共同訴訟人之間的關(guān)系。

2.3人數(shù)眾多一方當(dāng)事人的內(nèi)部關(guān)系不同

美國集團(tuán)訴訟中成員存在共同的法律問題或事實(shí)問題，訴訟標(biāo)的是同一種類，而我國則否［3］。

3　代表人訴訟存在的缺陷以及原因

3.1代表人訴訟存在的缺陷

3.1.1對于提起代表人訴訟的規(guī)定過于苛刻

提起代表人訴訟制度的基本條件應(yīng)為具有同一的法律事實(shí)，而我國1991年《民事訴訟法》第五十五條要求代表人訴訟必須“訴訟標(biāo)的是同一種類”，即要求代表人訴訟的訴訟標(biāo)的同一或?qū)儆谕活愋偷墓餐骊P(guān)系。司法實(shí)踐中，因同一事實(shí)造成損害涉及的當(dāng)事人眾多時(shí)，有的當(dāng)事人選擇合同關(guān)系起訴，有的當(dāng)事人選擇侵權(quán)行為起訴，據(jù)此，盡管其所造成損害的事實(shí)相同，但訴訟標(biāo)的并不是完全同一。依照我國法律規(guī)定，在這種情況下，即使受害者眾多，也不得提起代表人訴訟，這顯然把代表人訴訟局限于很狹窄的范圍。

3.1.2訴訟中被代表人的身份界定模糊

根據(jù)我國1991年《民事訴訟法》第五十四條規(guī)定：“當(dāng)事人一方人數(shù)眾多的共同訴訟，可以由當(dāng)事人推選代表人進(jìn)行訴訟?！钡窃谖覈痉▽?shí)踐中，被代表群體基本上不參與主要的訴訟活動，主要是由代表人和訴訟代理律師來進(jìn)行訴訟活動。換言之，就是被代表人的當(dāng)事人身份可有可無，而且對案件并沒有產(chǎn)生影響。在人數(shù)不確定的代表人訴訟中，由于被代表的群體人數(shù)尚不能確定，所以對于進(jìn)行中的訴訟中的具體的個(gè)人是不是當(dāng)事人我們難以確定。事實(shí)上，只有在自認(rèn)為是屬于被代表群體的個(gè)體主動向法院申請適用代表人訴訟來進(jìn)行裁判時(shí)，法院才能確定該個(gè)體是不是代表人訴訟的當(dāng)事人。

3.1.3被代表人在訴訟中能夠行使的權(quán)利過于缺乏

我國最高人民法院“民訴意見”第五十九條規(guī)定：“依照民事訴訟法第五十四條的規(guī)定，當(dāng)事人一方人數(shù)眾多在起訴時(shí)確定的，可以由全體當(dāng)事人推選共同的代表人，也可以由部分當(dāng)事人推選自己的代表人；推選不出代表人的當(dāng)事人，在必要的共同訴訟中可由自己參加訴訟，在普通的共同訴訟可以另行起訴?！钡诹畻l規(guī)定：“依照民事訴訟法第五十五條的規(guī)定，當(dāng)事人一方人數(shù)眾多在起訴時(shí)不確定的，由當(dāng)事人推選代表人，當(dāng)事人推選不出的，可以由人民法院提出人選與當(dāng)事人協(xié)商，協(xié)商不成的，也可以由人民法院在起訴的當(dāng)事人中指定代表人。”由此可見，在我國代表人訴訟中，群體性糾紛可以推選代表人，也可以由法院指定代表人，而在我國代表人訴訟中，被代表人缺乏的權(quán)利至少有兩項(xiàng)：一是選擇退出權(quán)；二是更換代表人的權(quán)利。選擇退出權(quán)，主要是用來保護(hù)那些沒有親身參與集團(tuán)訴訟，但是又不愿和集團(tuán)結(jié)合在一起的其他集團(tuán)成員的利益。法庭必須告知集團(tuán)中的每一位成員都享有請求退出該集團(tuán)的權(quán)利，但是在我國的民事訴訟法規(guī)定中卻沒有規(guī)定被代表群體有此類基本權(quán)利。

3.1.4訴訟代表人沒有實(shí)體處分權(quán)

在我國的代表人訴訟中，訴訟代表人不能處分被代表群體的實(shí)體權(quán)利，在司法實(shí)踐中代表人訴訟制度基本就難以發(fā)揮應(yīng)有的作用。隨著民眾法律意識越來越強(qiáng)以及群體糾紛的遞增，有必要對代表人訴訟進(jìn)行立法完善。

3.1.5訴訟費(fèi)用不明確

代表人訴訟制度的一大優(yōu)勢就是訴訟經(jīng)濟(jì)，特別是訴訟費(fèi)用的節(jié)省。但是，在案件受理費(fèi)方面，依照《訴訟費(fèi)用交納辦法》規(guī)定，財(cái)產(chǎn)案件根據(jù)訴訟請求的金額或價(jià)格按比例分段累計(jì)交納，這就使代表人訴訟面臨一個(gè)不容忽視的問題，即代表人提起不確定的代表人訴訟時(shí)，而被代表人卻不能及時(shí)確定時(shí)，讓一名或多名代表人為整個(gè)被代表人群體支付的訴訟請求金額顯然是不合適的，所以在代表人訴訟制度中，是不能按照通常訴訟的費(fèi)用交納，必須規(guī)定特殊的訴訟費(fèi)用交納辦法，已解決這個(gè)問題。在美國集團(tuán)訴訟中，訴訟成本是調(diào)節(jié)集團(tuán)訴訟的一個(gè)重要環(huán)節(jié)，主要包括律師費(fèi)用和法院收取的訴訟費(fèi)用為主兩大部分。美國通過勝訴酬金的方式來推動集團(tuán)訴訟，而其中的風(fēng)險(xiǎn)完全由律師獨(dú)立承擔(dān)，從而這一制度成為促進(jìn)集團(tuán)訴訟的重要因素。因?yàn)樵V訟費(fèi)用不夠明確，而導(dǎo)致的大量輕率訴訟會浪費(fèi)大量的訴訟資源，這一因素導(dǎo)致程序公正與社會公平的失衡。所以，我國代表人訴訟的訴訟費(fèi)用不明確，是制約代表人訴訟制度發(fā)展的重要障礙［4］。

3.2代表人訴訟的缺陷存在的原因

3.2.1我國代表人訴訟制度立法上的缺陷

我國代表人訴訟制度主要存在著以下幾點(diǎn)不足。（1）代表人訴訟制度的適用范圍過于狹窄，應(yīng)該進(jìn)一步擴(kuò)大。提起代表人訴訟的條件受到嚴(yán)格限制，必須滿足訴訟標(biāo)的同一或?qū)儆谕环N類的訴訟要件。根據(jù)我國民事訴訟法規(guī)定，代表人訴訟與共同訴訟的適用條件應(yīng)當(dāng)完全相同，這就使得代表人訴訟并沒有脫離共同訴訟的理論框架，限制了代表人訴訟的適用。（2）對代表人的權(quán)利限制過度，應(yīng)賦予代表人在實(shí)體上的處分權(quán)。代表人原則上就是通過推選產(chǎn)生，這就意味著代表人訴訟是基于信任而進(jìn)行的授權(quán)，它不應(yīng)局限在程序方面，在實(shí)體上的處分權(quán)也應(yīng)該被包含，否則，代表人在訴訟中與其他當(dāng)事人的代理人根本無區(qū)別，代表人訴訟本身也就失去了存在的基礎(chǔ)。（3）缺乏對代表人的監(jiān)督，我國民事訴訟法中沒有明確規(guī)定法院和被代表人對代表人的監(jiān)督權(quán)，也沒有規(guī)定在代表人不正當(dāng)行使權(quán)利、損害被代表人利益時(shí)，被代表人能否可以申請更換。（4）缺乏相對應(yīng)的激勵(lì)或獎(jiǎng)勵(lì)機(jī)制，立法應(yīng)該建立合理的利益分配和費(fèi)用負(fù)擔(dān)制度。在人數(shù)不確定的代表人訴訟中，因?yàn)榕袥Q的效力存在間接的擴(kuò)張性，使得一些人存在著“搭便車”的心理，對訴訟持中立觀望的態(tài)度。

3.2.2代表人訴訟制度在司法環(huán)境的適用需要完善

當(dāng)前，我國代表人訴訟適用的司法環(huán)境不容樂觀。出于對社會穩(wěn)定的考慮，政府有時(shí)會對司法機(jī)關(guān)和糾紛的群體當(dāng)事人進(jìn)行施壓，以阻止群體糾紛進(jìn)入司法程序。由此可見，必須盡快解決和改善我國的司法環(huán)境，否則不論在程序上有多么完善，也是不靠譜。與此同時(shí)，我們在面對群體性糾紛和群體訴訟也要有一個(gè)正確的觀點(diǎn)。群體性糾紛的出現(xiàn)是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然結(jié)果，雖然它的存在對社會穩(wěn)定有一定不利影響，但是由于它的存在具有客觀性，人們不可能抑制它的出現(xiàn)。我們目前所能做的是盡力改善不良的司法適應(yīng)環(huán)境，促進(jìn)代表人訴訟制度發(fā)揮其應(yīng)有的作用［5］。

4　代表人訴訟制度完善的對策及思考

4.1代表人訴訟制度的完善對策

代表人訴訟制度的完善應(yīng)從下列幾個(gè)方面著手，以充分地保護(hù)公益不受侵害。

首先，在適用范圍上必須擴(kuò)大。像我們國家的訴訟代表人制度適用的是訴訟標(biāo)的同一或同類，而不涉及同一事實(shí)問題或者法律問題。這是個(gè)弊端，這將較大限制了訴訟代表人制度的適用。而依通說，我們說的訴訟標(biāo)的就是民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。雖說會產(chǎn)生類似問題，但當(dāng)事人可依據(jù)不同法律規(guī)定，依侵權(quán)行為而提起的訴訟，卻不能適用訴訟代表人制度。這顯然縮小了代表人訴訟制度的范圍。

其次，人數(shù)不確定的訴訟代表人制度在登記權(quán)利時(shí)，有關(guān)程序要件應(yīng)有所放寬。正如上述我國在人數(shù)不確定的訴訟代表人制度這一塊適用時(shí)必須要經(jīng)過權(quán)利登記使人數(shù)確定化，而對于那些不登記又不在合理期間主張自己權(quán)利的當(dāng)事人不予保護(hù)。

再次，引進(jìn)團(tuán)體訴訟制度。團(tuán)體訴訟的本質(zhì)并不是群體訴訟，但它卻具有解決群體性糾紛的功能，在與我國訴訟代表人制度、集團(tuán)訴訟以及選定當(dāng)事人做法存在明顯不同，一個(gè)是通過法律認(rèn)可的團(tuán)體來保護(hù)國家、公共、他人的合法權(quán)益。在我國，現(xiàn)今并沒有所謂禁令的集團(tuán)訴訟，也可以這樣理解，在我國目前并無主體可提起不作為之訴來防止對公共利益的侵害，這樣一來引進(jìn)團(tuán)體訴訟顯得尤為重要。

最后，提高制度利用率，采取激勵(lì)措施。一個(gè)良好的制度只有在進(jìn)行使用時(shí)才能彰顯出其價(jià)值，發(fā)揮其應(yīng)有的功能。我國代表人訴訟的運(yùn)作，很顯然就需要一種激勵(lì)機(jī)制使得其能夠真正啟動。我國目前的立法并不完善，民眾的法治意識也未得到多少提高，但是法律現(xiàn)代化的進(jìn)程卻要求民眾形成對法律的信仰、信賴心理和崇敬心理。在公眾無訟心理的催化下，當(dāng)我們在受到較小的損害時(shí)，是不會主動去尋求法律的庇護(hù)，但是如若存在一定的激勵(lì)措施，這樣就可以刺激公眾接近法律，增強(qiáng)訴訟的意識，這樣的做法對于提起代表人訴訟的積極性會得到提高［6］。

4.2代表人訴訟的立法重構(gòu)

應(yīng)當(dāng)說代表人訴訟立法初衷就已經(jīng)包含動員社會成員來維護(hù)私益以進(jìn)公共利益實(shí)現(xiàn)的目的，從目前看來這確實(shí)是可取的。但是由于某些程序設(shè)計(jì)的不合理或不切實(shí)際導(dǎo)致進(jìn)程的緩慢，所幸這些都可以通過對其進(jìn)行重構(gòu)和完善來適應(yīng)正日益變化著的現(xiàn)代型訴訟的要求，因此筆者認(rèn)為對代表人訴訟制度的進(jìn)行重構(gòu)是完全可行的［7］。

4.2.1代表人共同訴訟的立法構(gòu)想

代表人共同訴訟的目的在于解決的是共同訴訟人數(shù)眾多的情況。作為共同訴訟制度的延展，我們將其分為代表人必要共同訴訟與代表人普通共同訴訟。對于必要共同訴訟，主要有以下立法構(gòu)想:

第一，代表人中的必要共同訴訟的適用條件:當(dāng)事人應(yīng)為一方或雙方人數(shù)眾多，且不可能全部參加訴訟。當(dāng)然在立法上可以對人數(shù)眾多作出更為合理的確定。

第二，代表人的產(chǎn)生及其權(quán)限。由于必要共同訴訟存在共同的利益關(guān)系，所以推選出代表人都是比較順利的。如果推選不出，則由法院與當(dāng)事人協(xié)商，協(xié)商不成，由法院指定。

第三，訴訟請求與判決的關(guān)系。如果存在一個(gè)統(tǒng)一的訴訟請求，那么法院在審理判決時(shí)只需要做一個(gè)統(tǒng)一的判決即可。但是如果訴訟中存在多個(gè)不同的訴訟請求，法院審理和判決的難度就會加大。這樣需要首先對訴訟可能涉及到的同一事實(shí)理由或同一法律問題進(jìn)行審理，先形成一個(gè)統(tǒng)一的法律事實(shí)的認(rèn)定，然后再根據(jù)不同的訴訟請求分別作出具體判決［8］。

4.2.2代表人集團(tuán)訴訟的立法構(gòu)想

根據(jù)資料顯示，美國集團(tuán)訴訟在美國學(xué)理界尚存有爭議，正如國外某學(xué)者所提到的：“引起的問題比解決的問題更多”。可是美國集團(tuán)訴訟卻因其特有的訴訟方式影響著許多國家訴訟法學(xué)家的思維方式比如英國大部分的法學(xué)專業(yè)人士以及團(tuán)體對此進(jìn)行數(shù)十年的探索求證。而且近些年英國的法院在代表人訴訟制度這個(gè)問題上的保守態(tài)度也發(fā)生了很大轉(zhuǎn)變。無論我們怎么評價(jià)美國的集團(tuán)訴訟，無可否認(rèn)的是它在解決“小額多數(shù)”糾紛的獨(dú)特作用是巨大的。因?yàn)樵?“小額多數(shù)”的情況下，絕大部分人因?yàn)榻?jīng)濟(jì)原因放棄訴訟。但是我們必須知道民事權(quán)利的實(shí)現(xiàn)不僅僅是為了實(shí)現(xiàn)權(quán)利者在經(jīng)濟(jì)和心理上的滿足，而且還存在更深刻的含義，即一方面要實(shí)現(xiàn)加害者的懲罰；另一方面為防止違法行為或危害結(jié)果的發(fā)生。經(jīng)過對我國民事訴訟一系列實(shí)踐考察以及對外國的關(guān)于集團(tuán)訴訟的探索，總結(jié)起來我國代表人集團(tuán)訴訟的構(gòu)想表現(xiàn)在下列方面:

第一，代表人的自動確定，即各個(gè)被害人不需要進(jìn)行協(xié)商，起訴方直接以集團(tuán)代表的名義作為代表人。

第二，集團(tuán)訴訟中的代表人更具資格性、代表性。在訴訟中比較典型，能夠更好地維護(hù)社會公益。

第三，集團(tuán)范圍確定，人數(shù)眾多，并具有共同的法律問題和事實(shí)問題。

第四，訴訟范圍的爭議。如“小額多數(shù)”的案件是代表人起訴更能維護(hù)公共利益的案件。

第五，充分考慮經(jīng)濟(jì)效益在集團(tuán)訴訟中的作用。其中包括代表人的獎(jiǎng)勵(lì)辦法、訴訟費(fèi)用的負(fù)擔(dān)辦法、通知以廣告、公告的方式進(jìn)行、律師勝訴報(bào)酬制度的建立等［9］。

5　結(jié)語

民事訴訟法上的一系列法律規(guī)定，使人民法院審理此類案件有了基本的法律依據(jù)和程序，既方便了人民法院辦案，同時(shí)也方便了當(dāng)事人訴訟，切實(shí)保護(hù)了當(dāng)事人的合法權(quán)益。但該規(guī)定過于原則，有些問題尚未明確，有待于進(jìn)一步完善和補(bǔ)充。本文僅以通過研究代表人訴訟制度法律規(guī)定存在的不足以及其存在完善與發(fā)展我國民事訴訟法、訴訟當(dāng)事人制度等角度來掌握如何完善我國民訴中的代表人訴訟制度，實(shí)現(xiàn)公私權(quán)利之間的平衡，充分保障公民的權(quán)利。

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責(zé)任編輯李燕

Talk on the Representative Action in Civil Litigation

LI Xiaolu
（Law School of Xiangtan University，Xiangtan Hunan 411201，China）

The flaw in a representative lawsuit is the basic reason influencing the representative action system，and causing the representative action system difficult to play the role in the practice.In order to solve the inconvenience problem caused by the large numbers of people in the trial，and absorb the useful experiences of group litigation，to a certain extent，it can save litigation resources to prevent the contradictory judgments.This paper aims to perfect the representative action in the national appeal in China，achieve the balance between public and private rights，and fully guarantee the citizens’rights through the study of the deficiencies of the representative litigation system and the development and perfection of the Civil Procedure Law of China，and the litigant system.

representative litigation；defect；countermeasure；conception

D925

A

1674-5787（2015）01-0051-05

10.13887/j.cnki.jccee.2015（1）.16

2014-11-10

李筱露（1991—），男，湖南省新邵縣人，湘潭大學(xué)法學(xué)院2013級刑法點(diǎn)法律碩士研究生。