陳恩德

陳恩德/湘潭大學法學院在讀碩士（湖南湘潭 411105）。

在網(wǎng)絡時代，臨時復制遲遲沒有得到立法保護。隨著云計算時代的來臨，以復制權為中心的著作權法受到了前所未有的強烈沖擊，著作權人與公眾的利益平衡關系難以維系，這使得對臨時復制的定位問題探討刻不容緩。

一、臨時復制及其目前法律定位

（一）臨時復制的概念

臨時復制的定義種類繁多，從技術角度上來說，筆者認為最清晰的定義是：“在使用作品的過程中自動出現(xiàn)作品復制件并且該復制件中的作品會被后來進入的信息所自動代替的現(xiàn)象。生活中的臨時復制主要產生于計算機運行時的隨機存儲器（RAM)中，也包括VCD、投影儀中的緩存，最常見的就是網(wǎng)頁瀏覽，比如谷歌和百度的網(wǎng)頁快照行為。

（二）國外與國內立法現(xiàn)狀

臨時復制擁有廣泛性、不完整性、瞬時性、自動性等多種性質，對于臨時復制問題，如何既能保障好著作權人利益，又不至于影響數(shù)字網(wǎng)絡信息的流通，一直在學界存在著激烈的辯駁。美國、澳大利亞等國家都在立法或司法實踐中將臨時復制定位成復制權，《伯爾尼公約》第九條“以任何方式和采取任何形式復制”的表述也間接支持了臨時復制。而《世界知識產權組織版權條約》和《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》因為多國的爭論不休而未對臨時復制定位，給予了各國自己按情況自由裁量的空間。

目前我國的《著作權法》并沒有對臨時復制問題進行規(guī)定，在起草《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》的過程中，國務院法制辦會同有關部門反復研究后，從保護公共利益的角度出發(fā)，認為禁止終端用戶使用作品不具有可行性，最終沒有將“臨時復制”定位為復制權。

二、目前我國不保護臨時復制的原因

（一）定義上對臨時復制的界定

根據(jù)學界的權威觀點，復制的構成要件為作品再現(xiàn)載體的有形性與存在方式的固定性。筆者認為，臨時復制是滿足復制這兩大要件的。

1.再現(xiàn)載體的有形性，即將作品通過有形的載體展現(xiàn)出來。舉例來說，打開計算機的開始菜單，在運行欄輸入Temporary internet files命令，就可以輕松進入更改Internet瀏覽歷史記錄界面，在這個選項中點擊“設置”按鈕就可以看到該文件夾的存儲位置，這里有使用者瀏覽記錄下的臨時復制件，將這些復制件完整讀取需要一些技術上的操作，但這不能否認用戶可以調用這些信息并將其存儲于有形的載體之上。美國Norton公司就曾開發(fā)過一種叫Norton Disk Edit的軟件，可以將臨時復制件調取并將格式轉換成可讀文件。因此臨時復制完全滿足再現(xiàn)載體的有形性。

2.存在方式的固定性，“固定”意味著作品應當被相對穩(wěn)定或者長時間的存在于有形載體上，同時能產生獨立的流通價值與經濟價值。臨時復制件雖然在緩沖存在的時間很短暫，但是即使只有幾秒鐘，在客觀上臨時復制也存在，不關閉瀏覽器或者路由的情況下，“臨時”可能是幾小時、幾天乃至更長。在美國Cable vision案中，二審法院認為1.2秒不符合長時間存儲，這也間接說明了時間足夠長時就能滿足該要件。有學者強調臨時復制沒有“獨立”的經濟價值，因為一般用戶不能向他人提供這種復制件[2]，根據(jù)上述例子，用戶只要調用并轉換成了有形的復制件，就可以對復制件進行二次利用，一旦他們掌握了這種復制方式，就能使臨時復制產生“獨立”的經濟價值。因此，臨時復制也是滿足該條件的。

（二）實踐上對臨時復制的操作

一些學者認為，臨時復制立法后，這種自發(fā)的復制讓侵權人的主觀態(tài)度難以明確，如果規(guī)定用戶每一次瀏覽都要經過權利人允許，太不具備現(xiàn)實意義，而且對直接侵權人的追責困難，即使追究責任也可能會落得“贏了官司賠了錢”的尷尬局面?？墒?，有權利必有限制，“對于版權保護體系來說，一種不完善的權利遠比一種不完善的權利限制產生更大的危害”，立法模式的問題已有學者進行了周密的論證，筆者在此不再贅述。不保護臨時復制，根源也不在于實踐上困難。

（三）法理上對臨時復制的顧慮

著作權的本質在于維系著作權人與公眾利益動態(tài)的平衡，在網(wǎng)絡環(huán)境下，雖然臨時復制行為蠶食著著作權人的利益，讓復制權這個著作權中的核心權利逐步削弱，但著作權人仍然可通過紙質復制，實體銷售等途徑獲取一定經濟效益，利益的天平尚沒有失衡，著作權人受到激勵繼續(xù)創(chuàng)造智力成果。

在定義和實踐上都不能阻止臨時復制立法的情況下，正是基于對公眾利益的考量，避免給予著作權權利人的強保護的思想，臨時復制遲遲才沒有得到立法肯定?？墒窃朴嬎銜r代的到來，讓這個天平有了新的變化。

三、云環(huán)境下臨時復制立法的必要性

云計算被譽為繼個人計算機、互聯(lián)網(wǎng)之后，IT界的第三次革命。對云計算最權威的定義來自美國國家標準和技術研究院（NIST）：云計算作為一種模式，提供了便捷的，可隨時通過網(wǎng)絡訪問配置計算資源（包括網(wǎng)絡、服務器、存儲、應用和服務）共享池的能力，這些資源能夠快速部署并只需要很少的管理工作或與服務供應商進行很少的交互。在平時的娛樂生活中，人們使用個人電腦及互聯(lián)網(wǎng)時其實都或多或少的接觸了云計算，比如網(wǎng)盤的云存儲、云殺毒、搜索引擎等在線服務。

云時代的來臨對著作權法產生了巨大的沖擊和調整，尤其是復制權，云計算的許多特點比如超大規(guī)模計算能力，分布式計算，多租戶，虛擬化以及按需計費等等，都賦予了復制權新的含義，總結下來，云計算主要給復制權帶來了以下幾種轉變：

（一）從“為我所有到為我所用”

云時代以前，先復制再使用是對軟件，書籍進行利用的固定模式，也就是說復制是“為我所有”的必經的步驟，比如侵犯一本書的復制權，侵權人先需要將書籍進行印刷或掃描等方式再進行使用，所以即使盜版猖獗，著作權人尚且能通過采取技術保護措施來限制他人的非法利用，從而有效保護自身權益。而云時代的來臨徹底顛覆了這種固定模式，云環(huán)境中的分布式計算技術讓世界各地物理上分散的資源可以在邏輯上集中，形成一個資料共享池，以方便快捷的為用戶提供服務，即資源都存儲在“云端”，作品的使用不需要再經過復制這個環(huán)節(jié)，而是可以直接 “為我所用”。在這種模式下，在線的使用只能以臨時復制被記錄下來，臨時復制成了云環(huán)境下的必需步驟，傳統(tǒng)意義上的復制權奄奄一息。這種新型的作品使用方式嚴重壓縮了著作權人現(xiàn)有的利益。

（二）“從特定環(huán)境到隨時隨地”

在網(wǎng)絡時代，終端用戶需要在網(wǎng)上下載或用光盤讀取游戲，這種復制都是基于特定的個人電腦的，在云時代，云計算中心提供了一個通用的，集成的使用系統(tǒng)所有資源的手段和人機交互的接口，通過虛擬化技術，終端用戶可以直接從“云端”享受資源，譬如安卓和蘋果的應用商店，用戶并不需要了解應用運行的具體位置，而只要一個像平板電腦，智能手機這樣的移動終端，就可以通過網(wǎng)絡而大量的從云端瀏覽信息，一旦被侵權，著作權人的利益非常難以維護。

（三）從“固定支出到按需付費”

云環(huán)境下，從“買計算機”到“買計算”，從“買服務器”到“買服務”，大部分書籍，軟件都不需要直接購買，應用都在云端被運營商所控制，云服務商的按需付費模式可以讓云計算服務像水電一樣按需付費使用，用戶和服務商是實現(xiàn)了“雙贏”，可著作權人卻叫苦不迭，因為如今的著作權人營利模式是通過與云服務商訂立合同獲取一定利潤，同時云服務提供商從終端用戶處進行營利的三角模式，這種模式下，基于云服務提供商獨有的技術優(yōu)勢與強大的財力優(yōu)勢，著作權人的利益往往得不到有效的保護。2011年爆發(fā)的百度文庫侵權案就凸顯了這一點。

（四）從“單一主體到多方主體”

云計算擁有群體智能科技，使用者、消費者同樣也扮演著提供者、開發(fā)者的角色，比如某用戶發(fā)表一篇作品在博客上，這篇博客會臨時復制在他的電腦，博客運營商的計算機系統(tǒng)，提供博客網(wǎng)絡服務的計算機系統(tǒng)，從博客上復制該作品的用戶計算機系統(tǒng)，甚至，經過的網(wǎng)絡節(jié)點計算機都會被獲得臨時復制，上文已經論述技術上獲取臨時復制件的可能性，所以一旦侵權行為發(fā)生，對著作權人權益的侵害速度是十分可怕的。

由于上述云計算環(huán)境下臨時復制在作品傳播利用中的地位和作用的變化，臨時復制的傳統(tǒng)定位已經難以保護著作權人的利益，亦難以實現(xiàn)著作權法的激勵創(chuàng)造的目標，復制權幾乎面臨被架空的危險境地，這更突顯了當今對臨時復制立法的必要性。我們不僅要將臨時復制納入復制的含義之中，而且實施臨時復制的侵權行為亦不能免責。

正如一位學者所說“平衡是動態(tài)的平衡，無論是從印刷技術到數(shù)字技術，著作權法每一次與新技術的遭遇，都會打破當時的利益平衡狀態(tài)，經過著作權法的修改使得矛盾趨于緩和而達到新的平衡狀態(tài)”。重新定位臨時復制，不僅是司法實踐與理論革新的必然要求，更是著作權利益平衡體系的應有之義。筆者以上觀點實屬拋磚引玉，希望為著作權的再次修改獻出自己的綿薄之力。這種實施方式的劃分是否保持了法律的技術中立性，這種立法方式是否符合法律的科學本質，既需要學理上的考證，更需要司法中的實踐的支撐。

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