朱 丹

(湖南師范大學(xué)法學(xué)院，湖南長(zhǎng)沙410006)

21世紀(jì)，得益于計(jì)算機(jī)信息技術(shù)以及物流的發(fā)展，企業(yè)對(duì)消費(fèi)者的電子商務(wù)(Business to Customer，B2C)已然成為一種重要的經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式。20世紀(jì)70年代以來，全球的電子商務(wù)得到了空前發(fā)展。網(wǎng)絡(luò)為公司和消費(fèi)者都創(chuàng)造了一個(gè)無地域限制的市場(chǎng)。數(shù)據(jù)表明，2010年中國(guó)的電子商務(wù)產(chǎn)值已達(dá)6840億美元。然而，如此繁榮的電子商務(wù)市場(chǎng)背后存在著巨大的問題，即一旦消費(fèi)者的網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物出現(xiàn)問題，基于網(wǎng)絡(luò)的局限和B2C電子商務(wù)的特性，他們通常沒有一個(gè)可行的方式去尋求救濟(jì)。鑒于以上情況，利用計(jì)算機(jī)信息技術(shù)的替代性糾紛解決方式，即ADR的在線模式——ODR(Online Dispute Resolution)[1]應(yīng)運(yùn)而生。然而現(xiàn)今國(guó)際社會(huì)并不存在統(tǒng)一、被廣泛接受的ODR規(guī)則。鑒于如今B2C環(huán)境下ODR機(jī)制的缺陷以及完善和發(fā)展ODR的必要性，本文對(duì)ODR的建設(shè)提出幾點(diǎn)粗淺的建議。

一、當(dāng)今國(guó)際B2C背景下ODR面臨的問題

ODR并不是一個(gè)新出現(xiàn)的詞。在國(guó)外，BBBOnLine、TRUSTe、NET080127均建立了消費(fèi)者申訴機(jī)制。[2]然而由于B2C電子商務(wù)本身的特性，這些機(jī)制都有一些有別于日常糾紛解決機(jī)制的問題。

(一)在B2C電子商務(wù)背景下訂立的仲裁條款通常缺乏自愿性

《中華人民共和國(guó)仲裁法》第4條規(guī)定，“當(dāng)事人采用仲裁方式解決糾紛，應(yīng)當(dāng)雙方自愿，達(dá)成仲裁協(xié)議。沒有仲裁協(xié)議，一方申請(qǐng)仲裁的，仲裁委員會(huì)不予受理”。因此只有在雙方平等自愿情況下訂立的仲裁協(xié)議才是有效的。《紐約公約》第5條規(guī)定，如果仲裁協(xié)議無效，法院可以拒絕執(zhí)行仲裁裁決。因此在仲裁中，仲裁條款的自愿性非常重要，如果缺乏它，仲裁裁決將會(huì)被拒絕承認(rèn)和執(zhí)行。然而，在B2C電子商務(wù)背景下訂立的合同中的仲裁條款卻恰恰有這方面的缺陷。

在B2C合同中存在許多與日常紙質(zhì)合同不同之處。消費(fèi)者作為合同一方的當(dāng)事人，很難就合同內(nèi)容與商家進(jìn)行協(xié)商，他們通常面臨的只能是商家已經(jīng)起草好的形式合同。在這種合同中，用戶在沒有協(xié)商的情況下，通過點(diǎn)擊標(biāo)準(zhǔn)化的合同(例如“我同意以上條款”)來表達(dá)他們的合意，這種情況在電子商務(wù)協(xié)議中隨處可見。其中最典型的就是B2C電子商務(wù)中的點(diǎn)擊合同。[3]點(diǎn)擊合同中的仲裁條款最遭人詬病的是它本身是不公平的一邊倒，所以消費(fèi)者一貫地基于需要而同意這些條款，而非出于真實(shí)意愿來點(diǎn)擊“同意”按鈕。在現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)實(shí)踐中，大部分點(diǎn)擊協(xié)議都是基于“要么接受或要么放棄”的基礎(chǔ)來起草的，消費(fèi)者并沒有參與起草和協(xié)商此協(xié)議，也很少去閱讀這個(gè)協(xié)議。因此很多人認(rèn)為這樣的協(xié)議缺乏平等自愿，給予其強(qiáng)制力是不恰當(dāng)?shù)摹?/p>

(二)許多國(guó)家拒絕承認(rèn)和執(zhí)行ODR裁決

ODR的主要優(yōu)勢(shì)之一是當(dāng)事人可以協(xié)議選擇仲裁程序適用的法律。然而，并不是每個(gè)國(guó)家都承認(rèn)消費(fèi)合同中事前約定仲裁條款的有效性。我國(guó)目前不把ODR納入其承認(rèn)和執(zhí)行的仲裁裁決內(nèi)，主要是認(rèn)為ODR的程序不夠透明和公平;并且認(rèn)為如果ODR裁決具有終局性，將會(huì)把消費(fèi)者排除在司法救濟(jì)之外。

盡管學(xué)者和政府都在為ODR程序中消費(fèi)者權(quán)力的保障而煩惱，然而實(shí)際上，在B2C電子商務(wù)中，消費(fèi)者幾乎不關(guān)注他們的權(quán)利，他們只關(guān)注自己的金錢利益。也就是說，只要消費(fèi)者得到了滿足他們預(yù)期并且物有所值的商品或服務(wù)，一般不會(huì)導(dǎo)致糾紛。

立法者們還有很多另外的問題擔(dān)心，例如私人仲裁員會(huì)不會(huì)正確地適用法律，公司是否會(huì)在仲裁這個(gè)隱私的外衣下規(guī)避他們的違法行為等等。這樣的擔(dān)心導(dǎo)致英國(guó)和歐洲限制或排除了事前仲裁條款在B2C電子商務(wù)案件中的強(qiáng)制執(zhí)行。[4]

二、B2C電子商務(wù)背景下發(fā)展ODR的必要性

“只有當(dāng)網(wǎng)絡(luò)市場(chǎng)的消費(fèi)者可以獲得充分救濟(jì)的時(shí)候，電子商務(wù)的潛能才會(huì)被完全挖掘”[5]。國(guó)際法律團(tuán)體也已經(jīng)意識(shí)到，對(duì)消費(fèi)者來說，有效的救濟(jì)途徑的缺乏已經(jīng)成為電子商務(wù)發(fā)展的瓶頸?？紤]到“一個(gè)合適法律框架將會(huì)引導(dǎo)并且支持電子商務(wù)的實(shí)踐，這種框架已經(jīng)被確認(rèn)為電子商務(wù)大幅度普遍增長(zhǎng)的一個(gè)條件”[6]，眾多的學(xué)者、實(shí)踐者、決策人和消費(fèi)者都呼吁建立一個(gè)健全的ODR機(jī)制，來為B2C電子商務(wù)中的消費(fèi)者提供足夠的法律救濟(jì)，因?yàn)橹挥羞@樣才可以增加消費(fèi)者對(duì)電子商務(wù)的信任，從而激發(fā)電子商務(wù)的潛能。

(一)節(jié)約時(shí)間和金錢，提升爭(zhēng)端解決效率

在國(guó)際B2C電子商務(wù)爭(zhēng)端中，選擇傳統(tǒng)的爭(zhēng)端解決方式需要花費(fèi)大量的時(shí)間和金錢成本。而ODR可以大量節(jié)約商家和消費(fèi)者的時(shí)間以及金錢。

一般而言，B2C電子商務(wù)爭(zhēng)端中的標(biāo)的額很小?；ㄙM(fèi)比標(biāo)的多的金錢去索賠，對(duì)消費(fèi)者來說是不可行的。ODR避免了雙方大量的差旅費(fèi)，并且通過利用CMC(計(jì)算機(jī)多媒體通信)來傳遞證據(jù)和文件，證據(jù)的交換得以在24小時(shí)內(nèi)完成，節(jié)約了時(shí)間和文件管理成本。一個(gè)國(guó)際仲裁案件通常要花費(fèi)2500美元以上，但是ODR只需要150美元左右，許多的ODR甚至是免費(fèi)的。[6]

公司通過ODR的仲裁機(jī)制得以節(jié)約成本，節(jié)約的錢可以用于降低商品價(jià)格和提升商品質(zhì)量。進(jìn)一步來說，消費(fèi)者也可以以更低廉的價(jià)格獲得更完美的產(chǎn)品。

(二)仲裁裁決比法院判決更易于承認(rèn)和執(zhí)行

由于《紐約公約》的存在，仲裁裁決比國(guó)際判決具有更高的執(zhí)行率。并且一旦裁決作出，推翻仲裁裁決的代價(jià)十分高昂。這使得在B2C案件中仲裁協(xié)議和裁決都能被普遍地實(shí)施。

《紐約公約》要求締約國(guó)嚴(yán)格執(zhí)行當(dāng)事人間的仲裁條款和裁決。例如美國(guó)國(guó)會(huì)通過《美國(guó)聯(lián)邦仲裁法案》(FAA)來實(shí)施此公約，用以促進(jìn)國(guó)際仲裁和國(guó)際禮讓。[7]

由于電子商務(wù)在全球范圍內(nèi)持續(xù)增長(zhǎng)，點(diǎn)擊協(xié)議在電子商務(wù)合同中也越來越流行，這同時(shí)給商家和消費(fèi)者帶來了便捷。來自世界各地的私人和公共領(lǐng)域的電子商務(wù)政策制定者通過一系列的規(guī)則或者立法來承認(rèn)ODR裁決的效力，比如中國(guó)在2005年生效的《電子簽名法》以及美國(guó)2000年通過的《全球與國(guó)內(nèi)商務(wù)電子簽名法》，都承認(rèn)本土商家和外國(guó)顧客間的點(diǎn)擊協(xié)議具有強(qiáng)制力，認(rèn)為協(xié)議的條款滿足國(guó)家強(qiáng)行法的要求。[5]

(三)督促商家注重自身信譽(yù)，增加消費(fèi)者對(duì)電子商務(wù)的信心

有效的ODR能夠監(jiān)督商家完善自身產(chǎn)品和服務(wù)，避免與消費(fèi)者的糾紛。因?yàn)镺DR的重復(fù)參與者(如進(jìn)行大量網(wǎng)上交易的商家)必須明白一點(diǎn):多次卷入網(wǎng)上仲裁機(jī)制將使他們的信用度大打折扣。重復(fù)參與者必須形成良好的信譽(yù)，以確保自身長(zhǎng)久地生存和發(fā)展。他們也需要學(xué)會(huì)在網(wǎng)絡(luò)糾紛解決中獲益，也就是通過ODR來解決大量的商家與消費(fèi)者之間的糾紛。

有效的ODR也會(huì)增強(qiáng)消費(fèi)者對(duì)電子商務(wù)的信任感。歷史和常識(shí)都表明，一經(jīng)銷售概不負(fù)責(zé)的方式對(duì)消費(fèi)者并不是一個(gè)好的政策。B2C電子商務(wù)如果長(zhǎng)期處于此種狀態(tài)，將會(huì)大大降低消費(fèi)者的信心，從而限制B2C電子商務(wù)的發(fā)展，因此創(chuàng)建一個(gè)全球ODR機(jī)制來解決消費(fèi)者與商家之間的糾紛是十分必要的。一旦建立這樣的機(jī)制，商家也能自信地向他們的顧客保證，任何可能產(chǎn)生的糾紛都可以得到妥善解決，這將會(huì)使消費(fèi)者不再害怕由網(wǎng)絡(luò)帶來的欺瞞和欺詐，加大消費(fèi)者對(duì)商家的信任。

三、建設(shè)和完善全球ODR規(guī)則

現(xiàn)在雖然不存在全球統(tǒng)一和承認(rèn)的ODR規(guī)則，但是一些主要的網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)商如淘寶、當(dāng)當(dāng)、亞馬遜等網(wǎng)站都擁有解決自身和消費(fèi)者糾紛的方式，這些方式為ODR規(guī)則的制定給出了一些提示。本文建議利用互聯(lián)網(wǎng)來創(chuàng)建一個(gè)公平且全球普遍承認(rèn)的ODR，此機(jī)制旨在為消費(fèi)者創(chuàng)建可行的網(wǎng)絡(luò)糾紛救濟(jì)途徑。

(一)規(guī)則制定者應(yīng)當(dāng)使ODR的程序透明、公平，符合正當(dāng)程序標(biāo)準(zhǔn)

1.設(shè)立“啟動(dòng)協(xié)商”階段

ODR可以吸取eBay和PayPal以及支付寶解決線上爭(zhēng)議的經(jīng)驗(yàn)，嘗試以“啟動(dòng)協(xié)商”階段開始，買家填寫一張表格來描述其申訴或爭(zhēng)議內(nèi)容。這個(gè)階段將是ODR中非常有意義的階段，因?yàn)樵谶@個(gè)階段中，眾多的問題都將得到輕松的解決。它擁有低消耗和高效率的特性，消費(fèi)者將會(huì)很滿意。這個(gè)階段具有很高的可行性，因?yàn)橛蟹浅？捎^的網(wǎng)絡(luò)商業(yè)糾紛都是與此有關(guān)的。

2.保證消費(fèi)者獲得信息的渠道

有人認(rèn)為，B2C網(wǎng)絡(luò)糾紛中的消費(fèi)者難以在商家控制下取得其所需要的信息。因此，規(guī)則需要保證消費(fèi)者擁有渠道來獲取他們所需的證據(jù)。首先，商家應(yīng)該在合同中給予消費(fèi)者足夠的通知。合同中應(yīng)當(dāng)清楚簡(jiǎn)明地闡明消費(fèi)者擁有索賠的權(quán)利，以及他們找到進(jìn)一步所需資源和信息的途徑。合同也應(yīng)當(dāng)包括提供爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)的聯(lián)系方式和消費(fèi)者提起申請(qǐng)必須支付的費(fèi)用等信息。

其次，《紐約公約》和FAA中都有相關(guān)的規(guī)定，保證消費(fèi)者有挑選仲裁員的權(quán)利。而ODR規(guī)則也需要更進(jìn)一步地保證消費(fèi)者擁有同等的機(jī)會(huì)來表達(dá)他們的主張。例如，ODR提供機(jī)構(gòu)可以建立仲裁員認(rèn)證數(shù)據(jù)庫，這個(gè)數(shù)據(jù)庫內(nèi)包含每個(gè)仲裁員的各種證書和背景信息，消費(fèi)者應(yīng)當(dāng)有權(quán)利在這些得到認(rèn)證的仲裁員范圍內(nèi)選擇。這將會(huì)幫助消費(fèi)者參與到程序中，并且在CMC匿名系統(tǒng)的幫助下，讓他們感受到更多的信任。

3.需要嚴(yán)格限制仲裁以及執(zhí)行所花費(fèi)的時(shí)間

ODR可以比照現(xiàn)有的淘寶糾紛解決機(jī)制或仲裁規(guī)則作出規(guī)定。線上仲裁規(guī)則可以要求申請(qǐng)者在申訴立案后30天內(nèi)必須提交他們所有的主張并完成證據(jù)的交換;也可以讓ODR機(jī)構(gòu)在7天內(nèi)給出仲裁裁決，且確保當(dāng)事方會(huì)嚴(yán)格準(zhǔn)時(shí)地遵守這些決定。這些規(guī)則都會(huì)增加ODR的效率，也會(huì)讓這種救濟(jì)變得更有意義。仲裁員也可以擁有一定的權(quán)利，來迫使敗訴的公司迅速地執(zhí)行仲裁裁決。

4保留司法救濟(jì)途徑

由于B2C仲裁具有終局性和排除司法救濟(jì)的特點(diǎn)，因此許多國(guó)家拒絕執(zhí)行有關(guān)B2C電子商務(wù)合同的ODR裁決。然而，一旦ODR裁決不能被承認(rèn)和執(zhí)行，ODR也沒有了意義。因此，ODR規(guī)則可以嘗試對(duì)法律救濟(jì)的限制進(jìn)行排除。例如規(guī)定除非爭(zhēng)端發(fā)生后，國(guó)家當(dāng)局同意限制法律救濟(jì)，否則當(dāng)事人保留法律救濟(jì)的途徑。這也是考慮到B2C合同的特性，如上述所說的，它實(shí)際上缺少完備的合同自由。況且，消費(fèi)者處于弱勢(shì)一方，他們的法定權(quán)利應(yīng)當(dāng)受到特殊保護(hù)。這種保護(hù)也能夠限制B2C商務(wù)中的違法行為，例如，美國(guó)法律《誠(chéng)實(shí)借貸法》就是依靠消費(fèi)者的起訴和索賠來幫助遏制貸款人的不端行為。[4]

5建立信息發(fā)布網(wǎng)站和誠(chéng)信數(shù)據(jù)庫，完善公開披露制度

盡管私密性已經(jīng)成為仲裁或者其余私人救濟(jì)機(jī)制的特性，但是基于消費(fèi)者的健康和安全，私密性不應(yīng)該防止公司不當(dāng)行為的曝光。另外，除非B2C救濟(jì)機(jī)制足夠透明，否則它得不到國(guó)際社會(huì)的承認(rèn)。因此，ODR需要規(guī)定披露制度，使它能保護(hù)消費(fèi)者并防止公司利用其私密性逃避義務(wù)或隱藏其違法行為。

信息的即時(shí)發(fā)布將會(huì)在許多方面提供給B2C電子商務(wù)中的消費(fèi)者更多保護(hù)。首先，網(wǎng)站和數(shù)據(jù)庫會(huì)提供實(shí)質(zhì)性的數(shù)據(jù)和信息，并以年為單位發(fā)表公布。行騙的公司會(huì)被計(jì)入數(shù)據(jù)庫并公之于眾，這將會(huì)大大減少騙子重復(fù)行騙。其次，每個(gè)案件都會(huì)被公布，每個(gè)締約國(guó)家的消費(fèi)者保護(hù)部門都可以去監(jiān)督和檢查，以確保其程序合格。

(二)建立合理的監(jiān)管制度

ODR規(guī)則可以建立商家和仲裁院的評(píng)級(jí)制度。監(jiān)管部門可以持續(xù)尋求使用者的反饋，借以對(duì)ODR規(guī)則持續(xù)改進(jìn)，并且對(duì)仲裁員和商家給出評(píng)價(jià)。

有關(guān)線上仲裁透明度的法規(guī)可以模仿加利福尼亞的代碼規(guī)定(California’s Code Provisions)，要求仲裁管理者搜集有關(guān)消費(fèi)者索賠的信息并且以易于搜索的方式發(fā)布。這些信息包括涉案公司的名稱、爭(zhēng)議的類型、獲勝的當(dāng)事方、申請(qǐng)最后處理的時(shí)間、索賠和裁決的時(shí)間、仲裁院的姓名以及其余的基本信息。此種公布可以幫助提高消費(fèi)者的信任度和ODR的透明度并且揭示違規(guī)企業(yè)。他們還會(huì)激勵(lì)企業(yè)提供快速的救濟(jì)方式和獎(jiǎng)勵(lì)機(jī)制以鼓勵(lì)揭露者。[4]

我國(guó)目前同樣可以建立一個(gè)中央網(wǎng)站，使消費(fèi)者可以利用這個(gè)網(wǎng)站分享產(chǎn)品以及得到仲裁信息。此網(wǎng)站需警告消費(fèi)者合同中存在的風(fēng)險(xiǎn)并且提供相關(guān)建議咨詢。2011年3月在美國(guó)成立的新的消費(fèi)品安全委員會(huì)(CPSC)數(shù)據(jù)庫是一個(gè)好的借鑒對(duì)象[8]，它為消費(fèi)者和廠家打開了一個(gè)通報(bào)和學(xué)習(xí)產(chǎn)品問題的大門。新聞媒體也是一個(gè)有效的監(jiān)管途徑，《紐約時(shí)報(bào)》以及其余新聞周刊也保留了在線欄目來接受消費(fèi)者的投訴并提供幫助。監(jiān)管者需要監(jiān)控虛假和不合事實(shí)的網(wǎng)絡(luò)信息，避免公司通過花錢雇傭網(wǎng)絡(luò)水軍在博客或評(píng)論網(wǎng)上發(fā)表虛假評(píng)論來不正當(dāng)促銷。

(三)加強(qiáng)國(guó)際合作

以上有關(guān)ODR的建議都需要得到國(guó)際合作。實(shí)際上，聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)ODR工作小組已經(jīng)在解決特定網(wǎng)絡(luò)糾紛的ODR機(jī)制的建立方面取得了成果。Amy J.Schmitz教授稱他最近已經(jīng)加入此項(xiàng)目，并且希望可以與其余的人一起為之努力。教授稱“盡管，此項(xiàng)目存在多種限制，但也給解決B2C糾紛的在線仲裁機(jī)制的發(fā)展帶來了希望。例如聯(lián)合國(guó)貿(mào)法會(huì)工作組最新的成就就沒有覆蓋有關(guān)擔(dān)保糾紛的ODR。但是依靠電子商務(wù)現(xiàn)在的這股沖勁，來發(fā)展解決缺陷產(chǎn)品糾紛的在線仲裁項(xiàng)目是明智的”[4]?？偟膩碚f，進(jìn)一步的改革需要全世界的政府和機(jī)構(gòu)來協(xié)商、制定，修改法律以及仲裁公約，從而使得B2C背景下的ODR協(xié)議可以得到更為廣泛的承認(rèn)和執(zhí)行。

四、結(jié)論

電子商務(wù)現(xiàn)如今依舊在迅猛增長(zhǎng)，但是如果不給消費(fèi)者提供充分的救濟(jì)途徑，就不能激發(fā)其全部的潛能。消費(fèi)者需要一個(gè)可以利用的解決機(jī)制來解決B2C網(wǎng)絡(luò)爭(zhēng)端。訴訟和面對(duì)面仲裁由于其高花費(fèi)和繁瑣的程序，并不能適應(yīng)B2C電子商務(wù)中消費(fèi)者的要求。當(dāng)消費(fèi)者進(jìn)行跨國(guó)網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物時(shí)，消費(fèi)者被遺落在沒有可靠、低成本、低費(fèi)用救濟(jì)的孤島上。因此，現(xiàn)在應(yīng)當(dāng)利用CMC來創(chuàng)建一個(gè)有效的低耗的國(guó)際線上仲裁機(jī)制，以有效地保護(hù)消費(fèi)者。只有增加了B2C商務(wù)的安全性，國(guó)際商業(yè)團(tuán)體和消費(fèi)者才會(huì)無所顧忌地購(gòu)買和利用一切互聯(lián)網(wǎng)可以提供的東西，從而填補(bǔ)其在跨國(guó)商業(yè)交易中信心的真空地帶，讓國(guó)際B2C電子商務(wù)發(fā)展得更加健全。

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