王彥明，呂楠楠

(吉林大學(xué) 法學(xué)院，吉林 長春 130012)

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簡政放權(quán)理念下政府角色調(diào)適的公司法解讀：以公司注冊制改革為研究視角

王彥明，呂楠楠

(吉林大學(xué) 法學(xué)院，吉林 長春 130012)

行政審批權(quán)的過量存在是一直羈絆企業(yè)市場主體活力和創(chuàng)造力發(fā)揮的一大頑疾。政府在經(jīng)濟(jì)活動中借助于行政審批權(quán)而扮演著“全能家長”式的干預(yù)角色。在調(diào)控經(jīng)濟(jì)過程中政府一定程度上存在著錯位、缺位和越位現(xiàn)象。以公司注冊制為例，政府在該事項(xiàng)上一直過分行使行政審批權(quán)，對于市場主體能夠自身解決的問題存在著越位性管控，不利于企業(yè)這一市場主體自主地從事經(jīng)濟(jì)活動。在黨的十八屆三中、四中全會提出尊重市場決定性地位及深入推進(jìn)依法治國理念的背景下，應(yīng)該秉持全會精神，本著自由主義和理性主義的制度進(jìn)路，在公司注冊制改革事項(xiàng)上以簡政放權(quán)為突破口進(jìn)行政府角色調(diào)適，同時注意解決好角色調(diào)適進(jìn)程中產(chǎn)生的新問題。

行政審批權(quán)；政府角色調(diào)適；簡政放權(quán)；注冊制改革；嬗變；克服進(jìn)路

行政審批權(quán)是政府在調(diào)控經(jīng)濟(jì)過程中運(yùn)用的重要手段?；趶?qiáng)大的行政審批權(quán)的存在，政府在干預(yù)經(jīng)濟(jì)時一直都扮演著“全能家長”的角色。行政審批權(quán)運(yùn)用是否得當(dāng)，是否在法律的框架下運(yùn)行，其存在的必要性與合法性是否健全在一定意義上表征著政府行為法治化的程度和依法治國的進(jìn)程。行政審批權(quán)過量、越界、粗放式地存在是羈絆企業(yè)市場主體活力和創(chuàng)造力發(fā)揮的一大頑疾。以公司注冊制為例，在市場經(jīng)濟(jì)條件下，注冊公司是企業(yè)主體自主決定的經(jīng)濟(jì)行為，應(yīng)該充分尊重主體的意思自治，通過市場機(jī)制來自發(fā)調(diào)節(jié)其行為選擇，在公司注冊問題上應(yīng)該實(shí)現(xiàn)政府放權(quán)于市場經(jīng)營主體。公司幾乎所有的重大決策都由私人自主決定，而將諸如股權(quán)委托最大期限之類雞毛蒜皮的瑣事交由政府去開藥方[1]。黨的十八屆三中全會指出“經(jīng)濟(jì)體制改革是全面深化改革的重點(diǎn)，核心問題是處理好政府和市場的關(guān)系，使市場在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用。著力解決市場體系不完善、政府干預(yù)過多和監(jiān)管不到位問題?！卑凑杖腥珪癖仨殢?qiáng)調(diào)市場的在資源配置中的決定性地位，尊重經(jīng)濟(jì)主體自主的行為選擇，推進(jìn)企業(yè)工商注冊制度便利化，削減資質(zhì)認(rèn)定項(xiàng)目，由先證后照改為先照后證，把注冊資本實(shí)繳登記制逐步改為認(rèn)繳登記制。這一改革能夠有力地激發(fā)市場主體的活力。此項(xiàng)改革措施在一定意義上而言相當(dāng)于賦予市場主體自主決定商業(yè)經(jīng)營事務(wù)的權(quán)利，但是僅僅寫入全會的決定，這在法治的視野下是有所欠缺的，私權(quán)主體的權(quán)利需要被法定化[2]。權(quán)利的法定化是指從法律制度層面，對權(quán)利的內(nèi)涵、外延、實(shí)現(xiàn)程序、滅失過程、救濟(jì)途徑、創(chuàng)新路徑等進(jìn)行具體的規(guī)定和描述，使權(quán)利具有強(qiáng)制力和可執(zhí)行性。權(quán)利的法定化包含了整個法律體系的運(yùn)行中各個環(huán)節(jié)，即無論是立法、執(zhí)法還是司法，均要對相關(guān)權(quán)利進(jìn)行法定化。根據(jù)全會精神，為了保障公司注冊制改革的合法性，公司法于2014年進(jìn)行了修正，為公司設(shè)立行為松綁——取消了注冊資本最低限額、注冊資本實(shí)繳制、貨幣出資比例的限制以及驗(yàn)資程序的限制。本輪公司法修正為公司注冊制改革提供了法治的進(jìn)路，具有重要意義。但是在現(xiàn)階段我國還處于社會主義初級階段，市場經(jīng)濟(jì)還不完善的背景下，市場信號可能是誤導(dǎo)性的，而且，由于私人追求誤導(dǎo)的或短視的事務(wù)，或者私人浪費(fèi)社會資源，自由市場的后果可能是資本的大量浪費(fèi)[3]。在這種情況下，如此大刀闊斧地改革可能會衍生出其他的問題——例如驗(yàn)資程序缺失下的公司設(shè)立欺詐行為、注冊資本改革后公司濫設(shè)導(dǎo)致的有限責(zé)任濫用等。究竟公司注冊改革過程中哪些事項(xiàng)需要政府監(jiān)管，哪些事項(xiàng)需要公司自治，政府介入公司事務(wù)的邊界到底在哪里？這些都是本輪公司法改革需要回應(yīng)的問題。歸根結(jié)底這些問題的實(shí)質(zhì)就在于政府在簡政放權(quán)過程中所處的位置、政府角色應(yīng)該如何調(diào)適以及公司注冊制改革所衍生出的新問題將如何克服。隨著本文論述的逐步推進(jìn)，將對這些問題逐一給予回應(yīng)。

一、簡政放權(quán)與政府角色調(diào)適的內(nèi)在邏輯

(一)簡政放權(quán)的內(nèi)涵

所謂“簡政放權(quán)”是指政府職能縮減，盡量減少政府公權(quán)力對于社會生活尤其是社會經(jīng)濟(jì)生活的不適當(dāng)干預(yù)，精簡政府機(jī)構(gòu)，把經(jīng)營管理權(quán)下放給企業(yè)，尊重企業(yè)的自治自為的理性行為選擇。它是我國在經(jīng)濟(jì)體制改革開始階段，針對高度集中的計劃經(jīng)濟(jì)體制下政企職責(zé)不分、政府直接經(jīng)營管理企業(yè)的狀況，為增強(qiáng)企業(yè)活力，擴(kuò)大企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)而采取的改革措施。

“簡政放權(quán)”究其本質(zhì)而言是政府行政審批權(quán)的自我削弱，把該放的權(quán)力放掉，將該管的事務(wù)管好。隨著市場經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展，企業(yè)自主經(jīng)營的呼聲和要求日益增高。行政權(quán)具有天然的權(quán)力擴(kuò)張和侵益屬性，作用范圍的大而全是其存在的一個顯著特點(diǎn)。例如政府行政審批權(quán)的過量存在就已經(jīng)成為阻滯企業(yè)自主經(jīng)營的一個主要因素，這客觀上要求政府將部分行政審批權(quán)下放，尊重企業(yè)作為市場主體的意思自治。在簡政放權(quán)問題上需要探討的是哪些權(quán)力需要下放，哪些權(quán)力需要由政府保留。對于這個問題的準(zhǔn)確把握是做好簡政放權(quán)工作的前提性條件，只有將其探討清楚后才能厘清政府干預(yù)市場的邊界，進(jìn)而能夠解決在市場經(jīng)濟(jì)條件下政府角色應(yīng)該如何調(diào)適。

(二)簡政放權(quán)：政府角色調(diào)適的實(shí)現(xiàn)進(jìn)路

政府與市場的關(guān)系一直是經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究的重中之重，甚至可以說這是進(jìn)行經(jīng)濟(jì)法學(xué)術(shù)研究的一個先決性問題或源問題，只有從根本上厘清政府與市場的關(guān)系和各自所應(yīng)該扮演的角色才能夠很好地分析、解讀各類經(jīng)濟(jì)法現(xiàn)象進(jìn)而進(jìn)行有根基的經(jīng)濟(jì)法學(xué)術(shù)研究。從既往成果來看，由于市場和政府在作用的方向、領(lǐng)域、范圍、力度方面等既密切相關(guān)又有諸多不同，因而往往被合并研究，并形成了所謂“政府與市場的關(guān)系”這一社會科學(xué)普遍關(guān)注的重要基本問題[4]。

“簡政放權(quán)”與政府角色調(diào)適的關(guān)系所要研究的問題無非就是政府通過行政審批權(quán)對社會經(jīng)濟(jì)活動進(jìn)行干預(yù)的邏輯起點(diǎn)與界限何在，哪些領(lǐng)域能夠靠市場自身的機(jī)制解決，哪些領(lǐng)域是市場無法解決而必須借助于政府“宏觀之手”予以干預(yù)。對于市場能夠靠自身力量而不需要借助政府調(diào)控就能解決好的領(lǐng)域，政府應(yīng)該退出并且還權(quán)于市場。按照經(jīng)濟(jì)法的生成路徑分析，政府宏觀調(diào)控行為的必要性導(dǎo)源于市場失靈現(xiàn)象的存在。市場在發(fā)揮資源配置決定性作用的同時，是存在著其固有的弱點(diǎn)和缺陷，表現(xiàn)為調(diào)節(jié)的盲目性、滯后性、交易信息不對稱，經(jīng)濟(jì)外部性等問題，這就需要政府對經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行進(jìn)行干預(yù)。按照契約論的觀點(diǎn)政府權(quán)力的生成是基于公民私人權(quán)利的契約性讓渡。當(dāng)一群人確實(shí)達(dá)成協(xié)議，并且每一個人都與每一個其他人訂立信約，不論大多數(shù)人把代表全體的人格的權(quán)利授予給任何個人或一群人組成的集體(即使之成為其代表者)時，由群聚的人同意授予主權(quán)的某一個或某些人的一切權(quán)利和職能都是由于像這樣按約建立國家而得來的[5]。至此主權(quán)者的權(quán)力亦即政府的權(quán)力便基于此類契約權(quán)利讓渡而產(chǎn)生。

鑒于政府權(quán)力的契約論生成路徑以及行政權(quán)天然的擴(kuò)張和侵益屬性，在市場經(jīng)濟(jì)條件下有必要對政府角色進(jìn)行調(diào)適，摒棄以往我們政府在經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中存在管得過寬、過死的缺位、越位和錯位做法，以簡政放權(quán)的方式對市場主體的經(jīng)濟(jì)行為進(jìn)行松綁。簡政放權(quán)與政府角色調(diào)適二者之間關(guān)系密切。政府角色調(diào)適是簡政放權(quán)要實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)，而簡政放權(quán)作為手段是實(shí)現(xiàn)政府角色調(diào)適的有效進(jìn)路。

此外，從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度分析，在制度設(shè)計時應(yīng)當(dāng)遵循將權(quán)利配置給行使權(quán)利所耗用的交易成本最低的一方。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，對于參與交易的市場主體和調(diào)控經(jīng)濟(jì)的政府相比較而言，市場主體對于自身及交易對方信息的獲知具有主動性和收益相關(guān)性的內(nèi)在動力，并且他們對自身的情況是最為清楚的，在市場交易中，交易主體既有對交易信息存在的獲取能力，又有對此類信息的獲取動力。相較于市場主體，政府在調(diào)控經(jīng)濟(jì)時需要以交易雙方之外的第三方身份介入，其對于調(diào)控所要掌握的信息獲取的困難程度相較于市場主體要高得多，也就是說如果將市場能解決的問題交給政府來完成會徒增交易成本。任何制度的形成和執(zhí)行，都是要有成本的，它是社會總成本的一種。制度成本太高，往往會導(dǎo)致制度無法實(shí)施，甚至導(dǎo)致一種流于形式、構(gòu)不成可信的有效的制度[6]。因此，在制度設(shè)計時對于交易成本的因素考量至關(guān)重要。在成本——收益這種法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析范式下，政府對于市場通過自身機(jī)制能夠完成的事項(xiàng)和領(lǐng)域以簡政放權(quán)方式的退出，將其自身角色調(diào)適到契合市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展，尊重市場主體意思自治的軌道上來具有重要意義。黨的十八屆四中全會明確提出全面推進(jìn)依法治國的重大任務(wù)，完善以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系，加強(qiáng)憲法實(shí)施；深入推進(jìn)依法行政，加快建設(shè)法治政府，推進(jìn)法治社會建設(shè)。這就對政府依法行政提出了明確的要求——政府行政權(quán)力的行使必須在法治的框架內(nèi)，做到有法可依。公司注冊制改革作為政府通過簡政放權(quán)的方式進(jìn)行的自身角色調(diào)適，同樣也需要在法治的框架內(nèi)做到有法可依，這就要求對公司法從立法理念層面進(jìn)行變革，對該問題予以從理念到制度層面的回應(yīng)。

二、從“管制”到“自治”——中國公司法立法理念的應(yīng)然嬗變

“理念”一詞在《辭海》的解釋有兩條，一是“看法、思想。思維活動的結(jié)果”，二是“觀念(希臘文idea)。通常指思想。有時亦指表象或客觀事物在人腦里留下的概括的形象?！蔽鞣秸軐W(xué)中最早是由柏拉圖使用“理念”一詞的。在柏拉圖看來理念或模式不是人心、以至神心中單純的思想。他認(rèn)為理念是自在和自為的，有實(shí)體性；它們是實(shí)體，是實(shí)在或?qū)嵸|(zhì)的模式，即萬物原始、永恒和超越的原型，先于、脫離和獨(dú)立于實(shí)物而存在，不像實(shí)物那樣受變化的影響[7]。西方最早嘗試將“理念”從哲學(xué)引入法學(xué)領(lǐng)域的是康德，而真正提出“法律理念”將法與理念結(jié)合起來的是黑格爾。黑格爾在《法哲學(xué)原理》一書中指出：“法的理念，即法的概念及其現(xiàn)實(shí)化”[8]。我國臺灣著名法學(xué)家史尚寬先生認(rèn)為，“法律制定及運(yùn)用之最高原理，謂之法律之理念?！盵9]我們認(rèn)為法的理念應(yīng)該是對法的應(yīng)然狀態(tài)的認(rèn)識和追求，貫穿于法的運(yùn)行的全過程的基本立場、態(tài)度和傾向性。

按照政府經(jīng)濟(jì)管理權(quán)對公司自治干預(yù)程度的強(qiáng)弱不同以及國家在調(diào)控經(jīng)濟(jì)過程中所處的地位不同可以將公司法中對于政府經(jīng)濟(jì)管理權(quán)配置的立法理念類型化為“管制”和“自治”兩種不同的立法理念。

(一)“管制”理念下中國公司法

立法理念是整個立法活動的先導(dǎo)，是引領(lǐng)整部法律價值取向的決定性因素。在“管制”立法理念的指引下，我國公司法必然是一部公司行為管制法。在此種情況下“管制”型公司法在政府經(jīng)濟(jì)管理權(quán)的具體規(guī)則設(shè)計上必然會存在著大量的國家管控和干預(yù)市場主體私人自治的條文，這與市場經(jīng)濟(jì)的特點(diǎn)和黨的十八屆三中全會要求的市場在資源配置中決定性作用的精神存在悖離。

1993年公司法是政府“管制”型公司法的典型，檢視整部公司法二百三十條內(nèi)容中共計出現(xiàn)163次“應(yīng)當(dāng)”這種義務(wù)型條款；與此同時“可以”這類權(quán)利型條款只出現(xiàn)了61次，相比之下能夠看出1993年公司法具有典型的公司行為“管制”法的色彩。類似情況發(fā)生在2005年公司法中，這部法律文本亦是“管制”型公司法，檢視整部文本“應(yīng)當(dāng)”這種義務(wù)型用詞共計出現(xiàn)176次，而“可以”這類權(quán)利型用詞共計出現(xiàn)88次。之所以出現(xiàn)這樣的情況與公司法的立法背景，立法之初所面臨的問題意識以及當(dāng)時的法律科學(xué)發(fā)展水平有著密切的關(guān)系。1993年公司法從本質(zhì)上而言是一部國有企業(yè)改革法。當(dāng)時國有企業(yè)面臨的最為棘手的問題是政企不分，政資不分，國家公權(quán)力同時扮演著市場競爭過程中的運(yùn)動員和裁判員雙重相互沖突的角色，因此當(dāng)時公司法的主要任務(wù)是要解決好劃分產(chǎn)權(quán)，明確資本權(quán)益歸屬，在法律層面確保產(chǎn)權(quán)明晰、權(quán)責(zé)明確的現(xiàn)代企業(yè)制度的建立。面對當(dāng)時復(fù)雜的情況變革與轉(zhuǎn)型，公司法為了承擔(dān)國有企業(yè)改革的任務(wù)而必須要以政府管控經(jīng)濟(jì)的立法理念進(jìn)行制度設(shè)計，強(qiáng)化政府經(jīng)濟(jì)管理權(quán)對于市場主體經(jīng)濟(jì)行為的管控。另外，上個世紀(jì)90年代初期權(quán)利本位論在中國法學(xué)界并沒有形成共識，市場主體在法制建設(shè)初期對于自身的權(quán)利要求以及政府對于市場主體私權(quán)保護(hù)的意識相對薄弱這些因素共同作用的結(jié)果促成了1993年“管制型”公司法的出臺。2005年公司法的主要任務(wù)雖然是從政府對公司自治行為的管控轉(zhuǎn)向國家尊重市場主體自主行為選擇、尊重公司自治的軌道上來，其在具體條文修訂上有了相當(dāng)?shù)母倪M(jìn)，更多加入了股東權(quán)利、公司治理等方面的內(nèi)容。但是，鑒于政府行政審批權(quán)的擴(kuò)張性和侵益性特點(diǎn)，審批權(quán)作為公權(quán)力完全退出公司法的制度設(shè)計還需要一定的時間和利益博弈過程，并非一蹴而就。2005年公司法雖然在1993年公司法基礎(chǔ)上有所改觀，但是其還是保留了相當(dāng)一部分政府行政審批權(quán)的條款。例如公司法第七條規(guī)定的公司注冊資本最低限額的硬性要求，第二十九條股東出資的驗(yàn)資程序的保留等內(nèi)容。究其實(shí)質(zhì)這些內(nèi)容都是市場主體自身能夠解決的問題，不需要政府行使經(jīng)濟(jì)管理權(quán)。在這種情形下，2005年公司法還在保留著這類規(guī)定，并且其還有存在的空間，完全歸因于公司法的“管制”理念，也就是說公司法理念變革得不夠徹底和全面，“管控”思維在公司法制度設(shè)計的很多方面都會存在。

(二)“自治”理念下的中國公司法

“自治”理念指引下的中國公司法應(yīng)該更加注重公司主體在市場經(jīng)濟(jì)活動參加過程中的行為和主體之間合意基礎(chǔ)上的契約精神。強(qiáng)調(diào)公司在市場經(jīng)濟(jì)活動中通過行為主體私人博弈和自主行為選擇來解決問題，政府經(jīng)濟(jì)管控作為輔助手段介入公司事務(wù)。每個人都是自己利益的最佳評判者, 都有權(quán)處分直至放棄自己的利益, 這也是法治國家的重要原則[10]。尊重主體自治是我們在制度設(shè)計時所應(yīng)該遵循的一貫秉持。如果一個人的行為既沒有違反對于公眾的任何特定義務(wù)，也沒有對自己以外的任何人發(fā)生什么覺察得到的傷害，而由這種行為產(chǎn)生出來對社會的損害也只屬非必然或者可以說是推定的性質(zhì)，那么，這一點(diǎn)點(diǎn)的不便利，社會為著人的自由的更大利益之故是能夠承受的[11]。按照自由主義制度構(gòu)建進(jìn)路，通過主體私人博弈和自治進(jìn)化路徑生發(fā)出來的制度在很大程度上會比國家公權(quán)力的強(qiáng)制建構(gòu)更加貼近現(xiàn)實(shí)生活，更符合事物發(fā)展的內(nèi)生性規(guī)律，這遠(yuǎn)比立法者直接去通過直接的方式建構(gòu)法律更加科學(xué)有效。法律制定者如果對那些促成非正式合作的社會條件缺乏眼力，他們就可能造就一個法律更多但秩序更少的世界[12]。

此外，“自治”理念指引下的中國公司法是將公司擬制成理性經(jīng)濟(jì)人，基于自身利益最大化的考量去做出自身的行為選擇。無論是公司內(nèi)部法律關(guān)系亦或是公司通過參與市場交易活動所形成的和市場主體之間的外部法律關(guān)系以及良好的公司行為秩序的形成都需要通過市場主體間的主體利益博弈過程逐漸完成的。在公司行為選擇層面應(yīng)該堅持的是進(jìn)化論理性主義的制度生成路徑，公司法不需要設(shè)定大量對公司行為的管控性規(guī)定，將行為自主選擇的權(quán)利最大程度上交換給行為主體即公司及其董事。公司法只需要規(guī)定如果公司自身或在公司治理過程中各方主體在違反了規(guī)定之后將會受到法律怎樣的否定性評價和處罰即可。在這個意義上公司法律制度應(yīng)該是在長期的互相博弈中市場主體之間達(dá)成的普遍共識：一個市場主體要在市場經(jīng)濟(jì)條件下的交易場域存在，要獲得與其他市場主體合作的機(jī)會，就必須要遵守基本的法律秩序，否則，就會變成孤家寡人、眾矢之的[13]。同樣在公司法領(lǐng)域，法律文本設(shè)計時應(yīng)該尊重其私法屬性，條文應(yīng)該盡量多的能夠作為裁判法的法源在尊重私權(quán)屬性的同時具備較強(qiáng)的可操作性。如果公司自身及公司內(nèi)部法律關(guān)系參與者不遵守公司法相關(guān)規(guī)定就會受到法律否定性評價，在受到國家法律制裁的同時也會致使名譽(yù)受損，進(jìn)而喪失掉與其他市場主體的交易機(jī)會。

三、“自治”進(jìn)路下公司注冊制改革中政府角色的理性調(diào)適

公司法作為商法中商主體法的重要組成部分，其在性質(zhì)上應(yīng)該具有典型的私法之法域?qū)傩?，這就要求在本部門法中政府公權(quán)力之手應(yīng)該盡可能少量的介入公司自治的領(lǐng)域。公司的組織形態(tài)的變化以及公司的組織行為都是由私人決定的事務(wù)，立法者沒有任何理由將自己認(rèn)為正當(dāng)?shù)闹刃驈?qiáng)加于公司當(dāng)事方，應(yīng)該相信，生活中的常人在追逐利益的過程中有足夠的智慧創(chuàng)造能夠?qū)崿F(xiàn)其利益最大化之商業(yè)組織[14]。公司法中關(guān)于注冊設(shè)立公司的問題就是屬于典型的公司自治的領(lǐng)域——是否設(shè)立公司、何時設(shè)立公司以及設(shè)立何種公司都是典型的私人權(quán)利領(lǐng)域涉及的事務(wù)，政府公權(quán)力的介入必須要慎重，否則會侵害公司私人主體行為自治之私權(quán)行使。因此接下來的問題就演變成了在公司注冊設(shè)立問題上政府角色應(yīng)該如何調(diào)適，即政府應(yīng)該何時介入公司注冊設(shè)立事務(wù)以及應(yīng)該以一種怎樣的方式去干預(yù)公司注冊設(shè)立的問題。

(一)政府干預(yù)公司注冊設(shè)立行為的邊界——公司自治失靈地帶的審慎介入

按照辯證唯物主義哲學(xué)的基本觀點(diǎn)，絕對的事物是不存在的，任何事物自身都具有相對性，市場經(jīng)濟(jì)主體行為自治也非絕對。經(jīng)濟(jì)法學(xué)的研究表明政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)的邏輯起點(diǎn)在于市場失靈，也就是說政府干預(yù)市場的邊界就在于市場失靈之處。同樣公司注冊設(shè)立過程中對于政府的干預(yù)并非持完全排斥的態(tài)度，在公司注冊設(shè)立這個問題上，公司自治的失靈地帶就是政府介入公司注冊設(shè)立的起點(diǎn)。在推崇公司自治的同時不可忽視的問題在于公司自治機(jī)制的失靈的存在。公司作為一個團(tuán)體其內(nèi)部存在著不同的亞部門利益群體，這些團(tuán)體內(nèi)部的亞部門利益群體在利益訴求、價值取向上不可避免地存在著差異，如果欠缺必要的約束將會不可避免地導(dǎo)致公司各方主體之間的利益沖突，這將不利于公司的長久發(fā)展。

公司注冊設(shè)立行為在相當(dāng)程度上可以被識別為完全的公司自治行為，設(shè)立公司應(yīng)該充分尊重公司設(shè)立人的私人意志，但是畢竟公司設(shè)立后要在市場上與其他主體進(jìn)行交易，這樣公司注冊設(shè)立就不完全是其自身的問題，它涉及公司以外的第三人。這就要求政府在公司注冊設(shè)立過程中的角色調(diào)適應(yīng)該由之前的行政審批權(quán)完全管控到在自治機(jī)制的邊界地帶對公司注冊制設(shè)立問題地審慎介入——公司自治機(jī)制存在失靈的情況下，政府應(yīng)該運(yùn)用經(jīng)濟(jì)管理權(quán)于公司自治失靈處以一種審慎地方式介入到公司注冊制改革的情況中來。在秉持自由主義的制度設(shè)計進(jìn)路下，盡可能少地運(yùn)用政府干預(yù)的方式，進(jìn)行理性地角色調(diào)適。但是需要注意的是本次公司法修正案關(guān)于公司注冊制改革問題比較重大的修改主要在于不再對公司注冊資本的最低限額做硬性要求，取消了公司設(shè)立的驗(yàn)資程序，取消一人公司最低注冊資本的規(guī)定。公司注冊資本是公司對于與之發(fā)生業(yè)務(wù)交往的第三人承擔(dān)責(zé)任的保障。如果完全取消公司設(shè)立時對于注冊資本的要求，根據(jù)有限責(zé)任制度如果完全按照自由主義的進(jìn)路去發(fā)展，當(dāng)公司欺詐設(shè)立情形發(fā)生時，第三人會被置于一個極大風(fēng)險的境地。在目前我國市場主體整體誠信狀況欠佳的情況下，政府更需要在合理的范圍內(nèi)理性地進(jìn)行角色調(diào)適，對公司自治失靈地帶進(jìn)行干預(yù)，確保公司的設(shè)立和后續(xù)的商業(yè)運(yùn)營朝著健康、高效的方向發(fā)展。

(二)政府干預(yù)公司注冊設(shè)立行為的方式——軟硬法相結(jié)合的治理模式

在公司注冊設(shè)立問題上如果按照自由主義的制度設(shè)計路徑，完全遵從公司自治，取消注冊資本和驗(yàn)資程序，在目前我國市場主體誠信狀況嚴(yán)重缺失的情況下會產(chǎn)生出對與公司交易的第三人極大風(fēng)險的情形發(fā)生。但是如果不對公司法這部分條款做出修改又可能出現(xiàn)政府之手干預(yù)市場主體經(jīng)濟(jì)行為過界的嫌疑，這與黨的十八屆三中、四中全會所倡導(dǎo)的堅持市場在資源配置中的決定性作用，在法治的框架內(nèi)堅決尊重市場主體的自主行為選擇的精神相違背，不符合現(xiàn)階段所倡導(dǎo)的政府簡政放權(quán)的做法。

在這種兩難的情形下，對這一難題的有效化解進(jìn)路在于通過借鑒域外先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)，尤其是德國和英國這類市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展成熟國家創(chuàng)設(shè)的且被實(shí)踐證明行之有效的立法經(jīng)驗(yàn)，為我國公司法提供制度設(shè)計的方向性指引。法律并不會在抽象意義上運(yùn)用法律對策，而只會將其運(yùn)用于具體的規(guī)制場合中[15]。詳言之，我國公司法的制度設(shè)計可以借鑒《德國公司治理法典》(German Corporate Governance Code 2009)和《英國公司治理法典》(The UK Corporate Governance Code 2010)中所使用的軟法與硬法相結(jié)合的治理模式。所謂軟法與硬法相結(jié)合是指在公司法典中列明一些成功的政府公司監(jiān)管指引性操作條款。對于這些指引性條款公司可以進(jìn)行選擇性適用，但是如果不選取這些條款，則需要向政府監(jiān)管部門解釋沒有選擇此條款的原因或是在年終對此類信息進(jìn)行披露。這就是德國和英國公司治理法典中的“或遵照或解釋”原則(Comply or Explain)。

對于本輪公司法改革在公司注冊設(shè)立問題上涉及注冊資本硬性規(guī)定和公司設(shè)立驗(yàn)資程序的取消都可以在公司法條文設(shè)計時采用這種“或遵照或解釋”的軟法硬法相結(jié)合之路徑。這種制度設(shè)計既可以解決公司主體在公司注冊設(shè)立時的意思自治之體現(xiàn)，同時在公司設(shè)立者不選擇該條款時需要對其進(jìn)行原因解釋或信息披露，這種做法對有效化解在當(dāng)前誠信缺失的大環(huán)境下加強(qiáng)對公司債權(quán)人保護(hù)，維持公司交易秩序穩(wěn)定有著重要的意義。此外，從現(xiàn)階段全球正在進(jìn)行的以美國特拉華州公司法為代表的公司法文本競爭(Regulatory competition)角度而言，在公司法文本中加入此類或遵照或解釋條款，是對公司監(jiān)管的理性放松，會給公司注冊設(shè)立帶來極為大的便利，增加中國公司法在國際經(jīng)濟(jì)競爭中的吸引力，確保其在全球公司法文本競爭中處于優(yōu)勢地位。在此過程中，政府監(jiān)管部門在公司注冊設(shè)立問題上所扮演的角色由原來“全能家長”式的主動管控變?yōu)榱藢咀栽O(shè)立過程中關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)有限的形式監(jiān)督。政府在角色理性調(diào)適之后其職能就是監(jiān)督公司注冊時對于公司法中軟法性質(zhì)的法條遵守情況以及在公司設(shè)立時對沒有選取相關(guān)條款時需要解釋情況下，監(jiān)督公司對于未選取標(biāo)準(zhǔn)制度所作出的解釋。

四、“自治”進(jìn)路下公司注冊制改革局限之克服

如前所述，公司注冊制改革的目的在于最大程度使公司設(shè)立便捷化，方便公司設(shè)立主體注冊設(shè)立公司從事商業(yè)經(jīng)營活動。以有限公司為例，公司是團(tuán)體和民法典意義上的社團(tuán)[16]，在“自治”進(jìn)路進(jìn)行下制度設(shè)計會存在作為團(tuán)體的公司，其內(nèi)部亞部門群體利益訴求不一致而導(dǎo)致的各類與制度設(shè)計初衷相悖離的問題。這些問題的解決依賴于政府在經(jīng)濟(jì)管控過程中的理性角色調(diào)適。針對2014年公司法修正案，筆者認(rèn)為其在條文設(shè)計時初衷是好的，本著自由主義的進(jìn)路還權(quán)于市場主體，尊重其理性自治的行為選擇。但是，仔細(xì)分析我們會發(fā)現(xiàn)關(guān)于公司注冊制改革問題起碼在以下三個方面需要進(jìn)行制度自身修正或配套制度建設(shè)。對于這些問題的解決應(yīng)該通過政府角色的理性調(diào)適，于公司自治失靈處審慎介入公司注冊登記領(lǐng)域，發(fā)揮政府的干預(yù)作用，進(jìn)而克服自治所帶來的負(fù)面效應(yīng)。

(一)誠信環(huán)境缺失之克服——注冊驗(yàn)資制度的保留

在2014年公司法修正案出臺之前2005年公司法第二十九條規(guī)定股東繳納出資后，必須經(jīng)依法設(shè)立的驗(yàn)資機(jī)構(gòu)驗(yàn)資并出具證明。經(jīng)過2014年公司法修正案，將公司設(shè)立時的驗(yàn)資程序完全取消。筆者認(rèn)為這一措施有改革步伐過于激進(jìn)的嫌疑。當(dāng)下情況是我國還處于社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的初級階段，市場經(jīng)濟(jì)條件下所倡導(dǎo)的應(yīng)然誠信交易環(huán)境還沒有完全形成，市場交易主體在參與交易過程中會存在不誠信交易甚至是欺詐交易情況的發(fā)生。例如欺詐設(shè)立公司，而且注冊后利用公司的有限責(zé)任專門從事欺詐活動，長期來看不利于公司制度的生長。因此筆者建議應(yīng)該保留公司注冊驗(yàn)資制度。注冊驗(yàn)資制度是公司在注冊設(shè)立時，按照公司法的規(guī)定登記主管機(jī)關(guān)要求注冊會計師通過其專業(yè)判斷對于公司注冊事項(xiàng)出具的結(jié)論性報告，其可靠性是建基于注冊會計師這類市場中介機(jī)構(gòu)的聲譽(yù)資本之上的，具備相當(dāng)高的可信性。通過驗(yàn)資程序能夠很好地甄別出哪些是不實(shí)出資。同時對于在公司設(shè)立時的實(shí)物出資、知識產(chǎn)權(quán)出資都會涉及評估作價，這些都是要通過注冊會計師等驗(yàn)資機(jī)構(gòu)驗(yàn)資才能夠完成并保證其真實(shí)性。因此在現(xiàn)階段作為對市場誠信環(huán)境缺失進(jìn)行抗制、克服和阻卻的一項(xiàng)有效措施，驗(yàn)資制度應(yīng)當(dāng)在公司注冊設(shè)立必經(jīng)程序中予以保留，這也是政府在公司注冊設(shè)立領(lǐng)域進(jìn)行角色調(diào)適所應(yīng)當(dāng)給予關(guān)注的一個重要領(lǐng)域，即驗(yàn)資程序的保留一定意義上是政府宏觀之手于公司自治注冊設(shè)立失靈之處的理性介入。

(二)第三人交易信息不完備之克服——信息披露制度的設(shè)置

本輪公司法改革取消了關(guān)于公司注冊資本的規(guī)定，對于與公司交易的第三人而言是一個重磅的利空消息。眾所周知，公司注冊資本的重要功能之一就在于公司對外承擔(dān)債務(wù)的基礎(chǔ)。按照2014年公司法修正案的規(guī)定取消了公司注冊資本的硬性要求，理論上一元錢就可以注冊公司，這種注冊資本缺失的情況對于與之交易的第三人而言存在著巨大的潛在風(fēng)險——公司從事欺詐性交易行為后受損失的第三人無法實(shí)現(xiàn)其債權(quán)。因?yàn)楣緦ν獬袚?dān)債務(wù)的基礎(chǔ)，即公司注冊資本完全缺失。在這種情況下單純靠市場自身力量無法真正解決這一問題，更為嚴(yán)重的問題是公司出現(xiàn)欺詐性交易后，公司設(shè)立者或是公司股東逃逸，即使利益受到損害的第三人適用司法這一終極救濟(jì)途徑——通過法院提起公司人格否認(rèn)之訴，也會因被告的缺失致使這一救濟(jì)途徑流于形式。筆者認(rèn)為這種市場主體交易行為自治失靈之處恰好是政府管控經(jīng)濟(jì)生活的起始之處。針對這一問題在公司法制度設(shè)計時可以要求公司在注冊設(shè)立時強(qiáng)制性披露公司設(shè)立者個人相關(guān)信息，資產(chǎn)和資信狀況，以備確保將來第三人與之進(jìn)行交易行為后，一旦發(fā)生問題能夠保證救濟(jì)途徑的暢通。

(三)公司濫設(shè)情形之克服——公司注冊資本指引制度的建立

公司法改革取消了2005年公司法關(guān)于注冊資本的硬性要求，在公司資本問題上由之前的法定資本制轉(zhuǎn)變?yōu)橐笙鄬捤傻氖跈?quán)資本制。2014年公司法修正案第二十六條規(guī)定有限責(zé)任公司的注冊資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體股東認(rèn)繳的出資額。法律、行政法規(guī)以及國務(wù)院決定對有限責(zé)任公司注冊資本實(shí)繳、注冊資本最低限額另有規(guī)定的，從其規(guī)定。這說明在新制度下公司設(shè)立者只要不是出資設(shè)立由證券法或商業(yè)銀行法等法律所規(guī)制的特殊類型公司，則其注冊資本額度、分期出資期限、首期出資限額等事項(xiàng)均由市場主體通過公司章程予以自治，極大簡化了之前繁瑣嚴(yán)苛的公司注冊設(shè)立程序。理論上設(shè)立人通過一元錢就可以注冊設(shè)立公司，使公司設(shè)立變得異常容易。這種在公司注冊設(shè)立程序上的便捷化改革在為市場主體經(jīng)濟(jì)活動提供便利的同時，如果不通過其他相關(guān)配套制度建設(shè)，很可能會助長市場主體理性自利本性下的機(jī)會主義行為，造成公司濫設(shè)情形的發(fā)生。一旦公司濫設(shè)情形發(fā)生，公司數(shù)量呈幾何級數(shù)增長，引發(fā)的負(fù)面效應(yīng)就是有限責(zé)任制度的濫用，最終導(dǎo)致公司制度自身價值的貶損，這與立法者設(shè)立本制度的初衷發(fā)生嚴(yán)重悖離。例如公司發(fā)起人在公司章程中約定注冊資本為一元錢人民幣或者股東對其認(rèn)繳的出資額在一個相當(dāng)長的時期才實(shí)繳完畢(例如100年)，這種類型的公司注冊絕對不是立法者在立法之初所期待的情況，并且這樣的公司類型對于經(jīng)濟(jì)的良性發(fā)展具有負(fù)面效應(yīng)。

為了順應(yīng)黨的十八屆三中、四中全會提出的簡政放權(quán)理念和政府角色理性調(diào)適要求，要順利解決這一問題需要在2014年公司法修正案基礎(chǔ)上進(jìn)行配套制度建設(shè)。具體而言，可以在公司法之外按照“或遵照或解釋”(Comply or Explain)的方式制定《公司注冊資本指引》。在該指引中建議公司設(shè)立時在章程中約定的注冊資本不能過低且完成資本實(shí)繳、全部出資到位的期限不能過長。至于“過低”和“過長”的界限到底在哪里，這個具體可以根據(jù)公司擬注冊的經(jīng)營范圍、規(guī)模等相關(guān)因素在本指引中列明建議所需注冊資本數(shù)額的區(qū)間。只要注冊資本在這個固定的區(qū)間內(nèi)公司登記注冊機(jī)關(guān)就應(yīng)該予以注冊登記。但是，公司注冊登記作為商行為有其自身的復(fù)雜性和專業(yè)性，面對的情況復(fù)雜多樣，不能完全按照“一刀切”的方式規(guī)定注冊資本的區(qū)間。這種情況可以在指引中規(guī)定“或遵照或解釋”(Comply or Explain)的規(guī)則，即如果公司設(shè)立者選擇指引中建議的注冊資本數(shù)額區(qū)間，則公司注冊登記機(jī)關(guān)準(zhǔn)予其直接注冊設(shè)立公司；但是如果設(shè)立者出于特殊原因不選擇指引中建議的注冊資本數(shù)額區(qū)間，則必須向注冊登記機(jī)關(guān)解釋其不選擇該指引建議的原因。若登記注冊主管機(jī)關(guān)根據(jù)經(jīng)驗(yàn)判斷該原因可以被接受，則其會準(zhǔn)許該公司注冊，但是這種解釋的原因會被作為一項(xiàng)內(nèi)容直接記載于公司注冊登記所取得的營業(yè)執(zhí)照中供與之交往的相對方獲取該信息。反之，如果公司設(shè)立者不能清楚地說明原因，則公司登記注冊機(jī)關(guān)將不準(zhǔn)許其進(jìn)行登記注冊。

五、結(jié)　語

政府與市場關(guān)系問題是眾多社會科學(xué)研究的核心問題，正確處理好這二者的關(guān)系無論是在學(xué)理層面還是在實(shí)踐之中都具備極其重要的意義。本著自由主義的研究進(jìn)路，有限政府才是政府角色調(diào)適的方向。政府對經(jīng)濟(jì)管控范圍的理性收縮是“小政府、大社會、市場為王”這種理想經(jīng)濟(jì)模式的應(yīng)然狀態(tài)，政府只在市場失靈之處才會運(yùn)用“宏觀之手”調(diào)節(jié)市場經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行。這個問題投射到我國公司法新一輪公司注冊制中關(guān)于資本制度改革事項(xiàng)上就演變成了公司注冊機(jī)關(guān)如何收縮公司注冊管理權(quán)。注冊登記機(jī)關(guān)應(yīng)該于公司自治失靈之處介入進(jìn)行干預(yù)，且這種介入應(yīng)當(dāng)建基于尊重市場主體自治和理性行為選擇基礎(chǔ)上。這就形成了一個難點(diǎn)——政府在公司注冊設(shè)立問題上“管制”與“自治”的平衡如何實(shí)現(xiàn)。在注冊制改革問題上，公司登記注冊驗(yàn)資程序的保留、強(qiáng)制性信息披露的設(shè)置及“或遵照或解釋”規(guī)則在《公司注冊資本指引》中的確立，這些制度設(shè)計可以對這一問題進(jìn)行有效化解。在尊重當(dāng)事人自治基礎(chǔ)上，實(shí)現(xiàn)政府權(quán)力行使的自我收縮，進(jìn)而完成簡政放權(quán)及政府角色的理性調(diào)適。

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Interpretation of Company Law on Adjustment of Government Role Based on Decentralization—From the Perspective of Corporate Registration Reform

WANG Yan-ming，LV Nan-nan

(School of Law，Jilin University，Changchun 130012，China)

Excessive approval power is the main negative factor for enterprises exerting their innovative and creative ability. By its approval power，the government plays a role of “universal parents” to intervene market mechanism. There are some problems like dislocation，vacancy and offside in government’s regulating process. Taking corporate registration for instance，government has been exercising excessive power，going against free activities of enterprises’ economy. According to the spirit of the 3rdand 4thPlenary Session of the 18thCentral Committee of the Community Party of China，government role should be adjusted based on decentralization on the issue of corporate registration reform. At the same time，problems occurred in this process should be paid attention to.

Approval Power；Government Role Adjustment；Decentralization；Registration Reform；Evolution；Surmount Path

[DOI]10.16164/j.cnki.22-1062/c.2015.06.001

2015-06-05

國家社會科學(xué)基金項(xiàng)目(10BFX089)；吉林省社會科學(xué)基金項(xiàng)目(2014B2)。

王彥明(1967-)，男，吉林長春人，吉林大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士；呂楠楠(1982-)，男，吉林四平人，吉林大學(xué)法學(xué)院博士研究生。

D902

A

1001-6201(2015)06-0001-08

[責(zé)任編輯：秦衛(wèi)波]