論傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護策略

唐新華

摘 要：傳統(tǒng)醫(yī)藥是中華文化瑰寶，傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)是中華民族寶貴財富，保護傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)具有十分重要的戰(zhàn)略價值。建立科學(xué)完備的傳統(tǒng)醫(yī)藥知識數(shù)據(jù)庫，建立健全專利來源披露和事先知情同意制度，能夠為傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)提供防御性保護;加快傳統(tǒng)醫(yī)藥管理專業(yè)人才培養(yǎng)，建立傳統(tǒng)醫(yī)藥集中管理機構(gòu)，充分運用地理標(biāo)志保護制度，能夠為傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)提供積極性保護。

關(guān)鍵詞：傳統(tǒng)醫(yī)藥;知識產(chǎn)權(quán);保護策略

中圖分類號：D923.4 ? ? ?文獻標(biāo)識碼：A ? ? ?文章編號：1004-1494（2015）01-0113-04

傳統(tǒng)醫(yī)藥是指“在維護健康以及預(yù)防、診斷、改善或治療身心疾病方面使用的以不同文化固有的、可解釋的或不可解釋的理論、信仰和經(jīng)驗為基礎(chǔ)的知識、技能和實踐總和。”[1]在我國，傳統(tǒng)醫(yī)藥包括中醫(yī)藥和各少數(shù)民族醫(yī)藥。傳統(tǒng)醫(yī)藥具有珍貴的傳統(tǒng)文化價值和巨大的商業(yè)開發(fā)價值，保護傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)是國家重要戰(zhàn)略措施之一。然而，目前我國傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)的開發(fā)、利用和保護現(xiàn)狀不容樂觀。一是對傳統(tǒng)醫(yī)藥開發(fā)的力度、廣度和深度都不能完全滿足社會經(jīng)濟發(fā)展以及人們醫(yī)療保健的需要;二是傳統(tǒng)醫(yī)藥尚未得到充分有效的利用，其文化價值和商業(yè)價值尚未得到充分挖掘和實現(xiàn);三是由于人們保護意識不強，相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)保護制度不夠完善，保護手段不夠科學(xué)，從而導(dǎo)致了傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)現(xiàn)象屢見不鮮，嚴重侵犯了權(quán)利主體的合法利益，阻礙了整個傳統(tǒng)醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)的持續(xù)健康發(fā)展。因此，進一步研究如何保護好傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)，使傳統(tǒng)醫(yī)藥知識持有人的合法權(quán)益不受非法侵害，促進傳統(tǒng)醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)持續(xù)快速健康發(fā)展具有重要的戰(zhàn)略意義。要保護好傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)，就必須采取有效的保護策略。根據(jù)世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）報告，結(jié)合傳統(tǒng)醫(yī)藥的特點，傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)的保護策略包括防御性保護策略和積極性保護策略。

一、防御性保護策略

WIPO報告指出“旨在防止傳統(tǒng)意義上的管理者之外的人在傳統(tǒng)知識上獲得知識產(chǎn)權(quán)為目的的方法”都是防御性保護策略[2]。傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)的防御性保護策略主要是為了“防”，防止他人不合理地獲取知識產(chǎn)權(quán)，防止本該屬于傳統(tǒng)醫(yī)藥知識持有人的知識產(chǎn)權(quán)不被他人非法侵害。

（一）建立科學(xué)完整的傳統(tǒng)醫(yī)藥知識數(shù)據(jù)庫

從科學(xué)的角度講，數(shù)據(jù)庫是指“為了滿足某一部門中多個用戶多種應(yīng)用的需要，按照一定的數(shù)據(jù)模型在計算機系統(tǒng)中組織、存儲和使用的相互關(guān)聯(lián)的數(shù)據(jù)集合?！盵3]從法律角度看，歐共體1996年3月11日頒布的《數(shù)據(jù)庫法律保護指令》第1條對數(shù)據(jù)庫下了如下定義：數(shù)據(jù)庫是指“以系統(tǒng)或有序的編排，并可通過電子或其他手段單獨加以訪問的獨立的作品、數(shù)據(jù)或其他材料的集合?！睌?shù)據(jù)庫的建立對于傳統(tǒng)醫(yī)藥知識的保護具有積極作用。一方面，將傳統(tǒng)醫(yī)藥知識進行收集、整理、演繹，納入傳統(tǒng)醫(yī)藥數(shù)據(jù)庫中，能夠獲得著作權(quán)的保護;另一方面，便于各國專利授權(quán)機關(guān)在審查專利申請時，能夠在常規(guī)文獻檢索中獲取相關(guān)信息，避免錯誤授予專利。

雖然目前我國已建立了數(shù)百個開放式的傳統(tǒng)醫(yī)藥知識數(shù)據(jù)庫，但從總體上來看，我國的傳統(tǒng)醫(yī)藥知識尚未被系統(tǒng)的整理和匯編，還沒有形成完整、規(guī)范的傳統(tǒng)醫(yī)藥知識文獻資料數(shù)據(jù)庫。因此，我們應(yīng)對已有的關(guān)于傳統(tǒng)醫(yī)藥知識的文獻資料進行整理和匯編，同時還要把那些散落于民間的傳統(tǒng)醫(yī)藥知識進行收集歸檔，形成科學(xué)完整的傳統(tǒng)醫(yī)藥知識數(shù)據(jù)庫。完善傳統(tǒng)醫(yī)藥知識數(shù)據(jù)庫制度，可以借鑒印度和厄瓜多爾的有益經(jīng)驗，結(jié)合傳統(tǒng)醫(yī)藥知識的特征，建立傳統(tǒng)醫(yī)藥知識公開數(shù)據(jù)庫和傳統(tǒng)醫(yī)藥知識保密數(shù)據(jù)庫。在印度，國家建立“傳統(tǒng)知識圖書館”數(shù)據(jù)庫，收集大約36000份印度傳統(tǒng)草藥品種和配方的信息，以國際專利分類制度為基礎(chǔ)，將傳統(tǒng)知識按部、大類、小類、主組、分組來分類，國際專利審核人員都可以通過該數(shù)據(jù)庫審查是否存在在先權(quán)利[4]。而在厄瓜多爾，則將傳統(tǒng)知識保存在秘密數(shù)據(jù)銀行里，想要獲取這些知識就必須進行商業(yè)秘密談判。每個社區(qū)可以把土著群體的植物知識備案并登記在不開放的數(shù)據(jù)庫里從而擁有商業(yè)秘密，這個商業(yè)秘密可以向通過訂立標(biāo)準合同保證與社區(qū)分享利益的公司披露。傳統(tǒng)醫(yī)藥知識公開數(shù)據(jù)庫主要是收集那些知曉度和公開度高的、處于公有狀態(tài)的傳統(tǒng)醫(yī)藥知識，人人都可以分享這些知識。傳統(tǒng)醫(yī)藥知識保密數(shù)據(jù)庫則要收集那些知曉程度低、處于秘密狀態(tài)的傳統(tǒng)醫(yī)藥知識。相關(guān)部門在收錄的時候，要做好確權(quán)登記工作，明確持有人或權(quán)利收益主體，以便日后通過惠益分享制度實現(xiàn)它的商業(yè)價值，確保各方主體權(quán)益的公平實現(xiàn)。

當(dāng)然，任何一種制度的設(shè)立都不是包治百病的靈丹妙藥。通過建立數(shù)據(jù)庫來獲取著作權(quán)對傳統(tǒng)醫(yī)藥知識的保護也有它的局限性。正如有觀點認為，“將傳統(tǒng)知識進行文獻化也有負面影響，可以說它是一把鋒利的“雙刃劍”，因為它在阻止傳統(tǒng)醫(yī)藥知識被盜用的同時，也把傳統(tǒng)知識自身擋在了專利制度的門外?！盵5]因此，除了建立健全數(shù)據(jù)庫制度之外，還需要完善其他相關(guān)制度。

（二）建立健全專利來源披露和事先知情同意制度

專利來源披露和事先知情同意制度是《生物多樣性公約》（CBD）中規(guī)定的一項制度，是指申請醫(yī)藥發(fā)明的人在專利的申請過程中要履行披露的義務(wù)，要對該專利所依據(jù)的傳統(tǒng)醫(yī)藥知識的最初來源地做出詳細的說明，并且該醫(yī)藥知識的獲得已經(jīng)提前告知了傳統(tǒng)醫(yī)藥知識的來源國和持有人并且征得了他們的同意。它與專利制度相結(jié)合使用能夠有效遏制生物盜版現(xiàn)象的發(fā)生，對保護傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)有著不可替代的作用。

在我國現(xiàn)行的立法中，《專利法》第5條和第26條已經(jīng)規(guī)定了來源披露制度?！秾＠ā返?條規(guī)定：“對違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定獲取或者利用遺傳資源，并依賴該遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權(quán)”。《專利法》第26條規(guī)定：“依賴遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造，申請人應(yīng)當(dāng)在專利申請文件中說明該遺傳資源的直接來源和原始來源;申請人無法說明原始來源的，應(yīng)當(dāng)陳述理由。”這些規(guī)定是遺傳資源的來源披露制度在立法層面上的反映，但還存在以下不足之處：其一，該規(guī)定僅針對遺傳資源，沒有把傳統(tǒng)醫(yī)藥知識納入到保護的范圍;其二，第26條規(guī)定得不夠明確具體。對于能夠說明來源的申請人要不要陳述理由、申請人無法說明原始來源又沒有陳述理由的要不要承擔(dān)不利的法律后果;如果要，應(yīng)承擔(dān)什么具體的法律責(zé)任等等。這些問題都沒有明確的規(guī)定，不利于法律的真正實施。endprint

基于以上立法之不足，在今后的專利法修訂過程中，可以考慮從以下兩個方面來進行完善：第一，明確將傳統(tǒng)醫(yī)藥知識作為來源披露制度保護的對象;第二，詳細規(guī)定專利申請人未如實披露來源應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。對于申請人未如實披露來源的法律責(zé)任問題，國際上主要有“單獨披露”、“非強制性披露”和“強制披露”三種做法[6]。我國可以借鑒印度、哥斯達黎加、安第斯共同體等國家和地區(qū)的做法，在法律規(guī)范中引入“強制披露”制度。主要理由是，“單獨披露”制度和“非強制性披露”制度對于申請人強制約束力度不夠，同時，我國是擁有十分豐富的傳統(tǒng)醫(yī)藥知識的國家，但傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護的形勢不容樂觀，世界范圍內(nèi)的“生物盜版”現(xiàn)象比較嚴重?！皬娭婆丁敝贫纫髮＠暾埲嗽趯＠暾堉猩婕暗缴镞z傳資源的，必須進行來源披露，如果沒有披露或披露錯誤信息，專利即被駁回或宣告無效。關(guān)于披露義務(wù)，要求申請人在專利申請中涉及到傳統(tǒng)醫(yī)藥知識的，必須進行來源披露;關(guān)于披露的內(nèi)容，可以參照世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）規(guī)定，要求申請人披露以下內(nèi)容：專利開發(fā)過程中使用的傳統(tǒng)醫(yī)藥知識、發(fā)明所使用傳統(tǒng)醫(yī)藥知識的起源地（國家、地域、社區(qū)等）、專利開發(fā)過程中所使用的相關(guān)傳統(tǒng)醫(yī)藥知識、相關(guān)傳統(tǒng)醫(yī)藥知識創(chuàng)新和做法的來源、對相關(guān)傳統(tǒng)醫(yī)藥知識創(chuàng)新利用的事先知情同意證據(jù);對于披露的期限，規(guī)定給予申請人合理的披露期限;關(guān)于未進行披露的法律后果，規(guī)定申請人如果沒有披露或披露錯誤信息，就直接駁回專利或宣告專利無效。

專利來源披露制度和事先知情同意制度緊密相連，專利來源披露制度是事先知情同意制度實施的必然要求。事先知情同意制度，是指傳統(tǒng)知識和傳統(tǒng)資源的使用應(yīng)當(dāng)?shù)玫秸嬲龣?quán)利人的同意，并征得所在國（社區(qū)、部族）相關(guān)部門的批準并事先同意制度。《生物多樣性公約》第15條規(guī)定：“確認各國對其自然資源擁有的主權(quán)權(quán)利，因而可否取得遺傳資源的決定權(quán)屬于國家政府，并依照國家法律行使……遺傳資源的取得須經(jīng)提供這種資源的締約國事先知情同意，除非該締約國另有決定。”我國的專利法僅規(guī)定了來源披露制度，而沒有規(guī)定事先知情同意制度，這不利于保護傳統(tǒng)醫(yī)藥知識持有人的合法利益。因此，在細化“強制披露”制度時，要求申請人在披露專利來源時必須提供傳統(tǒng)醫(yī)藥知識真正持有人的事先知情同意證據(jù)，否則就不授予專利。

建立健全傳統(tǒng)醫(yī)藥數(shù)據(jù)庫制度、專利來源披露和事先知情同意制度，主要是把好專利審查關(guān)，防止傳統(tǒng)醫(yī)藥知識被無償占有和不當(dāng)使用。這是一種防御性的做法，是對傳統(tǒng)醫(yī)藥知識的一種最基本的保護，可見單靠這些制度并不能從根本上解決問題。因此，我們在采取防御性保護策略的同時，要不斷探究積極性保護策略，鼓勵傳統(tǒng)醫(yī)藥知識的持有人積極主動地利用知識產(chǎn)權(quán)制度去保護所擁有的傳統(tǒng)醫(yī)藥知識。

二、積極性保護策略

（一）強化全社會傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護意識

傳統(tǒng)醫(yī)藥是中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的重要組成部分，保護傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)是弘揚中華傳統(tǒng)文化重要的措施之一。意識是行動的先導(dǎo)，要保護好傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)，就必須把強化全社會傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護意識擺在突出的首要位置，這對于保護傳統(tǒng)醫(yī)藥，提升中華傳統(tǒng)文化軟實力都具有重要的現(xiàn)實意義。

強化全社會傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護意識，一是政府及其相關(guān)機構(gòu)要加強對保護傳統(tǒng)醫(yī)藥的宣傳，廣泛普及知識產(chǎn)權(quán)法律知識，尤其在每年的“世界知識產(chǎn)權(quán)日”、“世界傳統(tǒng)醫(yī)藥日”等重要的時間節(jié)點更是要加大宣傳的力度，引領(lǐng)全社會營造人人參與保護傳統(tǒng)醫(yī)藥的良好氛圍;二是傳統(tǒng)醫(yī)藥科研機構(gòu)和生產(chǎn)企業(yè)既要強化知識產(chǎn)權(quán)保護意識，還要承擔(dān)起向公眾宣傳保護傳統(tǒng)醫(yī)藥的社會責(zé)任;三是公民應(yīng)主動了解傳統(tǒng)醫(yī)藥相關(guān)知識，學(xué)習(xí)知識產(chǎn)權(quán)法律常識，提高知識產(chǎn)權(quán)保護意識，增強運用傳統(tǒng)醫(yī)藥、保護傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)的能力。

（二）加快培養(yǎng)復(fù)合型的傳統(tǒng)醫(yī)藥人才

傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略是否能夠得到真正實施，傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護制度是否完善，傳統(tǒng)醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)是否得到持續(xù)健康發(fā)展，歸根結(jié)底是人的問題。培養(yǎng)具備傳統(tǒng)醫(yī)藥綜合素質(zhì)人才是關(guān)鍵。因此，積極培養(yǎng)更多懂傳統(tǒng)醫(yī)藥、懂技術(shù)、熟悉知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)、熟悉國際貿(mào)易規(guī)則、懂管理的復(fù)合型人才是保護傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)一項重要的積極性保護策略。

目前，我國傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護和管理的專業(yè)人才比較缺乏。因此，國家以及地方有關(guān)部門應(yīng)該把傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)人才隊伍建設(shè)提高到重要戰(zhàn)略的高度，加快建設(shè)傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)人才庫和傳統(tǒng)醫(yī)藥專業(yè)人才信息網(wǎng)絡(luò)平臺，創(chuàng)建傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)人才培養(yǎng)基地。高校（如醫(yī)學(xué)院校、法學(xué)院校）應(yīng)進一步強化建設(shè)高水平的知識產(chǎn)權(quán)師資隊伍，開設(shè)傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)課程，使學(xué)生較早受到傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)的普及教育，樹立傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護意識。各類培訓(xùn)機構(gòu)以及相關(guān)的醫(yī)藥企業(yè)也應(yīng)該對相關(guān)的人員進行知識產(chǎn)權(quán)的培訓(xùn)，爭取培養(yǎng)出更多高素質(zhì)的各級各類傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護和管理專業(yè)人才，為實施傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略提供強有力的人才保障。

（三）建立傳統(tǒng)醫(yī)藥集中管理機構(gòu)

建立傳統(tǒng)醫(yī)藥集中管理機構(gòu)，集中對傳統(tǒng)醫(yī)藥知識進行收集、整理、登記，負責(zé)對傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)進行開發(fā)、管理和保護，有利于實現(xiàn)傳統(tǒng)醫(yī)藥知識持有人的利益，也有利于促進傳統(tǒng)醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。在我國，建立健全傳統(tǒng)醫(yī)藥集中管理制度，我們可以參照老撾的做法。老撾于1976年成立了由政府主導(dǎo)的傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)研究中心，致力于開展對老撾傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)和藥用植物使用的專門研究。傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)研究中心可以代行傳統(tǒng)醫(yī)藥知識持有人的權(quán)利，可以根據(jù)西方醫(yī)藥企業(yè)對于本國的中醫(yī)藥知識的利用程度來要求西方醫(yī)藥企業(yè)給予恰當(dāng)?shù)难a償。傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)中心不僅開展與國內(nèi)醫(yī)師的合作，而且還與國外的一些醫(yī)藥科研機構(gòu)合作，來促進傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識的開發(fā)和利用[7]。老撾傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)研究中心的做法給我們對傳統(tǒng)醫(yī)藥進行研發(fā)、保護和管理提供了有益的經(jīng)驗。

（四）運用地理標(biāo)志制度保護傳統(tǒng)醫(yī)藥道地藥材

道地藥材是指在特定的自然環(huán)境和生態(tài)條件下所生成的藥物，來源特定、質(zhì)量穩(wěn)定、信譽可靠、療效顯著是它的基本特征。道地藥材的質(zhì)量和療效不僅與該特定區(qū)域的溫度、水質(zhì)、氣候、土壤以及特定文化傳統(tǒng)等因素密切相關(guān)，還與種植管理和加工制作工藝緊密相連。道地藥材的地域性是其最為顯著的特性，也就是說地理標(biāo)志中最基本的就是地名，而藥材的產(chǎn)地對于消費者來說就已經(jīng)起到了類似于商標(biāo)的導(dǎo)向作用。從而這些地理名稱具有了質(zhì)量顯示功能和商業(yè)標(biāo)志作用，具有了財產(chǎn)利益和經(jīng)濟價值，由普通的地名符號演變?yōu)樨敭a(chǎn)的載體[8]。由此可見，道地藥材作為一種依賴于地理條件和傳統(tǒng)工藝的特殊商品，地理標(biāo)志恰恰可以為其提供適當(dāng)?shù)谋Ｗo，道地藥材所標(biāo)記的商品內(nèi)涵完全吻合地理標(biāo)志所標(biāo)記的商品內(nèi)涵[9]。endprint

目前，運用地理標(biāo)志制度來保護傳統(tǒng)醫(yī)藥道地藥材有著明確的法律支撐。在國際條約方面，主要有《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》和TRIPS協(xié)議等，其中，TRIPS協(xié)議把地理標(biāo)志作為一項獨立的知識產(chǎn)權(quán)給予保護并明確了地理標(biāo)志的含義，它認為地理標(biāo)志就是指標(biāo)示出某商品來源于某成員地域內(nèi)，或來源于該地域中的某地區(qū)或某地方，該商品的特定質(zhì)量、信譽或其他特征，主要與該地理來源相關(guān)聯(lián)的標(biāo)志。在國內(nèi)法方面，我國也逐漸形成比較完備的法律保護體系。比如，《商標(biāo)法》的第13條和第16條就對地理標(biāo)志法律保護問題作了明確的規(guī)定。因此，運用地理標(biāo)志制度來保護傳統(tǒng)醫(yī)藥道地藥材是保護傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)重要的戰(zhàn)略措施。

運用地理標(biāo)志來保護道地藥材可以采取注冊原產(chǎn)地證明商標(biāo)以及取得原產(chǎn)地產(chǎn)品專用標(biāo)志的方式。此外，由于商標(biāo)權(quán)的地域性特征，我們還應(yīng)通過取得原產(chǎn)地標(biāo)記認證的方式對道地藥材進行保護，以維護其在國際醫(yī)藥貿(mào)易市場上的優(yōu)勢競爭地位。

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責(zé)任編輯 莫仲寧endprint