馬 靖 云

(華東政法大學(xué) 研究生教育院，上海 200120)

行為保全制度的必要性
——以法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析為視角

馬 靖 云

(華東政法大學(xué) 研究生教育院，上海 200120)

行為保全制度起源于羅馬，在大陸法系及英美法系國家均有不同的發(fā)展。而中國在2000年之前并無行為保全制度，后在海事法及商標(biāo)法中才有類似制度體現(xiàn)。在2012年的《民事訴訟法》修訂中雖將行為保全制度正式立法，但較為原則化，可操作性也不強(qiáng)。試圖以法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析為視角，論述行為保全制度在促進(jìn)雙方當(dāng)事人之間訴訟力量的均衡方面、節(jié)省司法審判成本方面、避免訴訟成本的進(jìn)一步擴(kuò)大方面和以救濟(jì)的效率性保障正義的及時性方面的重要作用，從而闡述行為保全制度在中國實行的必要性。

行為保全；法經(jīng)濟(jì)學(xué)；程序保障

網(wǎng)絡(luò)出版時間：2015-07-07 11:03

行為保全作為一項保障生效法律判決的內(nèi)容能夠切實實現(xiàn)的制度在大陸法系及英美法系均有不同形式的發(fā)展。從本質(zhì)上說，它緩解了訴訟所產(chǎn)生的正義與效率的矛盾，彌補(bǔ)了傳統(tǒng)的以對審作為基礎(chǔ)的訴訟救濟(jì)的滯后性的缺陷。行為保全制度雖在中國民事訴訟法中有所體現(xiàn)，但其具體制度的設(shè)計和安排仍存在亟待填補(bǔ)和完善的空白。

一、行為保全的內(nèi)涵及發(fā)展

行為保全在各國的法律制度中并沒有同一化，有的國家對其單獨立法，有的國家則將其置于民事訴訟法之中。各國對于行為保全制度的稱謂也有不同，譬如英美法系的中間禁令制度和大陸法系的假扣押假處分制度。但究其本質(zhì)特征而言，均具有行為保全制度特有的內(nèi)涵。

(一)行為保全的內(nèi)涵

“行為保全，是指在民事訴訟中，為了保障生效法律判決的內(nèi)容能夠切實地實現(xiàn)，避免當(dāng)事人或者利害關(guān)系人的利益遭受不應(yīng)有的損害或進(jìn)一步的損害，法院依據(jù)他們的申請，命令相關(guān)當(dāng)事人為一定行為或不為一定行為的民事特別程序?！盵1]譬如在一些離婚案件中，若男方有暴力行為，女方就可以申請并由法院頒發(fā)一個禁止令，禁止男方在案件審理期間靠近女方。

(二)行為保全的興起及發(fā)展

行為保全的歷史起源可以追溯至羅馬時代。當(dāng)時羅馬的執(zhí)政官為了保護(hù)被害人的權(quán)益，根據(jù)被害人的請求發(fā)布一種名為“禁止令狀”的命令，通過禁止某些行為來實現(xiàn)對被害人暫時保護(hù)的功能。羅馬法的禁止令狀雖然不具有現(xiàn)代意義上的行為保全制度的典型特征，但它已經(jīng)初步具有了行為保全的本質(zhì)性特征。

伴隨著司法實踐的發(fā)展,在15世紀(jì)初期，英國的衡平法院為避免當(dāng)事人承受難以彌補(bǔ)的損失,為當(dāng)事人提供了一種新型的司法救濟(jì)制度,并逐步發(fā)展形成了英美法系的類行為保全制度，即所謂的“中間禁令”制度?！爸虚g禁令是在法庭對案件的實體問題作出最后的判決之前所作的快速的、短期的救濟(jì)措施。這些命令適用于在等待案件實體判決時為了避免那些難以彌補(bǔ)的損失而需要法庭立刻采取措施的場合?！盵2]行為保全制度在大陸法系的其他國家也有興起與發(fā)展,譬如在19世紀(jì)70年代，德國將命名為“假扣押”和“假處分”的民事保全制度在民事訴訟法典中正式確立下來并隨之頒布實施。至此，大陸法系的行為保全制度真正成型了。

英美法系的中間禁令制度和大陸法系的假扣押假處分制度,從本質(zhì)而言，都具備了現(xiàn)代意義的行為保全制度的特征：即在民事糾紛尚未作出有效的司法裁決之前，為避免一方當(dāng)事人在長期的實體審理之前遭受無法彌補(bǔ)的損失,快速地、暫時地保護(hù)一方當(dāng)事人的合法權(quán)益，責(zé)令另一方當(dāng)事人為一定行為或不為一定行為。因此，可以說中間禁令制度和假扣押假處分制度是真正意義上的現(xiàn)代行為保全制度。

(三)行為保全在中國的發(fā)展

中國的行為保全制度發(fā)展得比較晚。在2000年以前，中國的法律制度中并沒有行為保全這一概念。而與行為保全制度極為相似的當(dāng)屬2000年7月1日實施的《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》中確立的“海事強(qiáng)制令”制度。“海事訴訟法中的海事強(qiáng)制令的含義為,海事法院依據(jù)海事請求人的申請,為使其合法權(quán)益免受侵害,責(zé)令被請求人作為或者不作為的強(qiáng)制措施?！盵3]海事強(qiáng)制令制度雖然與嚴(yán)格意義的行為保全制度存在差異，但是仍然被視為彌補(bǔ)了中國之前行為保全制度的欠缺。此后，《中華人民共和國專利法》《中華人民共和國商標(biāo)法》及《中華人民共和國著作權(quán)法》的陸續(xù)修訂，以及最高人民法院關(guān)于專利權(quán)和著作權(quán)的兩個司法解釋，都規(guī)定了人民法院可以在訴前根據(jù)受害人的申請而采取責(zé)令停止侵權(quán)行為的救濟(jì)措施。由此可見，中國的行為保全制度最初只在海商法和知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域略有涉及。

2012年《民事訴訟法》被修訂，將行為保全制度與財產(chǎn)保全制度一并作為司法救濟(jì)措施正式立法。但是，這一立法對行為保全制度也只是寥寥數(shù)語的規(guī)定，并且是和財產(chǎn)保全制度放在一起的，也僅是為審判法官提供了原則性的指導(dǎo)而已。因此，就目前的審判實踐而言，行為保全制度的可操作性并不強(qiáng)。可以說，行為保全制度在中國只見雛形，并未真正成型，更談不上實現(xiàn)行為保全制度的司法價值。

二、行為保全制度的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

在探析一項法律制度時，人們不能僅僅考慮如何保障“正義”的實現(xiàn)，從而只針對“正義”的價值，忽視了“效率”的價值?！斑t來的正義非正義”，一項法律制度運(yùn)行的效率保障，才是實現(xiàn)正義的關(guān)鍵所在。因此，以法經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角剖析行為保全制度的作用與價值，具有深層次的現(xiàn)實意義。

(一)促進(jìn)雙方當(dāng)事人之間訴訟力量的均衡

基于民事訴訟的本質(zhì)，民事訴訟法在程序設(shè)計上為雙方實施訴訟行為提供充分、平等的訴求和抗辯機(jī)會，以此保障雙方在訴訟中力量的均衡對抗。所以，中國民事訴訟法的重要原則之一就是民事訴訟當(dāng)事人有平等的訴訟權(quán)利。然而在審判實踐當(dāng)中，這種平等從實體上而言是很難確定的，尤其是一些侵權(quán)案件。依據(jù)民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，原告需要承擔(dān)舉證責(zé)任、墊付訴訟費(fèi)用和承擔(dān)律師費(fèi)用，并暫時承受施害行為帶來的一系列損失。在此情形下，原告實際上已經(jīng)承受了遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過被告的訴訟成本和訴訟風(fēng)險，雙方不可能處于一個實質(zhì)公平與平等的地位。

而保全制度可以適當(dāng)調(diào)節(jié)這一訴訟力量不均衡的情形。雖然行為保全只是對乙方當(dāng)事人行為的短期的、暫時性限制,不涉及權(quán)利義務(wù)的實質(zhì)處分,但它實際上與各方當(dāng)事人的實質(zhì)利益還是密切相關(guān)的：對原告而言,禁止或強(qiáng)制了被告的行為,其訴訟目的也就達(dá)到了一半；對被告而言，其被限制了某些行為，必然導(dǎo)致其已獲得的利益及預(yù)期利益受到影響，被告的訴訟力量也會適當(dāng)減弱。在此過程中，原告不再是只有訴訟成本的付出，被告也不是僅消極防御即可，雙方基于抗辯制模式下的力量可以達(dá)致一定的均衡。

(二)促進(jìn)雙方和解，節(jié)省司法審判成本

這一點可以從一些較早實施行為保全制度的國家獲得驗證。據(jù)調(diào)查研究，在英國，大約有99%的案件是因為采取了臨時禁令，便不再需要進(jìn)行到開庭審理階段。因此，英國臨時禁令的使用數(shù)量遠(yuǎn)超過永久性禁令。在法國也是如此，往往因為在訴前啟動了緊急處理程序，即行為保全制度，當(dāng)事人在這一程序中預(yù)測了主審法官對于案件的基本觀點，便通過自行和解而結(jié)束糾紛，從而避免了漫長的訴訟程序?！霸V訟除了直接具有解決個案爭議的功能外，還間接地具有積極暗示、感召和倡導(dǎo)的作用，這一作用的發(fā)揮是以訴訟公正為基礎(chǔ)的?！盵4]

而在中國司法實踐當(dāng)中，凡是采取了保全措施的案件，不論是財產(chǎn)保全還是行為保全，雙方當(dāng)事人和解的幾率相對也要高出很多。每個人都是經(jīng)濟(jì)人，都有趨利避害的天性，都會在利害權(quán)衡之中作出選擇。行為保全制度讓雙方的力量達(dá)致均衡，均衡的情勢更容易促使雙方當(dāng)事人做出妥協(xié)和讓步，從而使和解成為可能。

(三)避免訴訟成本的進(jìn)一步擴(kuò)大

從成本與收益分析，訴訟的成本越大，法律收益只有越大才可以與成本相平衡，否則就會出現(xiàn)法律糾紛的負(fù)效益。

根據(jù)中國程序法的相關(guān)規(guī)定，一個訴訟必須經(jīng)過立案、答辯、開庭、調(diào)解和判決等多個程序，時間短則幾個月，長則幾年，在這樣的時間段內(nèi)，如果不賦予原告或其他權(quán)利人申請行為保全的權(quán)利，仍然放縱被告或相關(guān)當(dāng)事人的施害行為，必然導(dǎo)致原告或其他權(quán)利人的利益損失進(jìn)一步加大，從而導(dǎo)致其訴訟成本進(jìn)一步加大。尤其就一些嚴(yán)重的侵權(quán)案件而言，譬如環(huán)境污染等案件，受害人所遭受的是生命權(quán)和健康權(quán)的侵犯，如果不能及時地制止侵權(quán)行為，即使最終權(quán)利人獲得了法院支持，但對其生命權(quán)或健康權(quán)而言已經(jīng)毫無意義。

此外，根據(jù)司法審判實踐，受損害的原告或其他權(quán)利人即使勝訴，獲取了賠償，也僅是就開庭前的損失而言，因為立案時必須明確訴訟請求的金額，原告或其他權(quán)利人只能明確已經(jīng)發(fā)生的損失金額，對于尚未發(fā)生的或者說在審判期間即將發(fā)生的金額是無法準(zhǔn)確預(yù)估的。即使是變更訴訟請求也是有程序限制的，開庭之后是不能再變更訴訟請求的。因此，對于開庭后持續(xù)存在的損失，根據(jù)一案不再審原則，原告一般無法主張；即使可規(guī)避一案不再審原則，原告再次主張其實也是司法資源的一個浪費(fèi)。

從社會成本而言，原告或權(quán)利人在不能獲取有效的司法救濟(jì)的情形下，便會通過信訪、靜坐、游行及暴力等私力救濟(jì)維護(hù)自己的權(quán)益。即使這種私力救濟(jì)并不能達(dá)到預(yù)期的效果或者不能實現(xiàn)最終的目的，但原告或權(quán)利人也會抱有“出口怨氣”的想法，不惜兩敗俱傷的結(jié)局。私力救濟(jì)若措施不當(dāng)，對個人而言，可能導(dǎo)致民事、行政甚至刑事責(zé)任；對社會而言，則有損法律的權(quán)威以及社會的安定，從而導(dǎo)致社會成本損失的進(jìn)一步擴(kuò)大。

(四)以救濟(jì)的效率性保障正義的及時性

行為保全制度的效率價值在于行為保全制度的緊急性和簡易性特征上。與訴訟救濟(jì)的滯后性相比，行為保全制度的特點在于保障的及時性。在訴訟程序中，救濟(jì)方式的確定和民事責(zé)任的承擔(dān)通常只能在終審判決確定了權(quán)利義務(wù)關(guān)系之后才能采取措施。在此之前，原告或其他權(quán)利人必須忍受侵害的繼續(xù)，即使是可能遭受難以彌補(bǔ)的損害也無可奈何。加之訴訟程序的嚴(yán)格性、正式性和復(fù)雜性，民事救濟(jì)通常在起訴之后很長一段時間才能獲得。而行為保全制度恰恰彌補(bǔ)了訴訟救濟(jì)的這一缺陷。同時，行為保全的緊急性在客觀上催生了行為保全程序的簡易性，一般而言，行為保全程序是有簡易便捷的特點的，通常法院在受理了行為保全申請的幾天之內(nèi)就要作出裁定?？梢哉f，行為保全制度是平衡正義和效率的價值統(tǒng)一的體現(xiàn)，是通過救濟(jì)的效率性來保障正義的及時到來。

三、行為保全制度中的程序保障

雖然行為保全只是一種程序性措施，并不等同于對當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)的實質(zhì)性處分，但對原告而言,其禁止或強(qiáng)制了被告的行為,訴訟目的也就達(dá)到了一半，同時這也可以作為雙方談判的籌碼,及早實現(xiàn)債權(quán)或部分債權(quán)；對被告而言，其被限制了某些行為，必然導(dǎo)致其已獲得的利益及預(yù)期利益受到影響。而且就一個案件而言，往往不僅涉及原被告兩方的利益，還可能會牽扯到第三人的合法權(quán)益。因此，在司法實踐中，是否采取行為保全，是否撤銷行為保全，均是需要慎重作出的裁定，法官必須要考慮到這一措施對各方當(dāng)事人產(chǎn)生的影響。

(一)兼顧被申請人的利益

行為保全是在權(quán)利義務(wù)關(guān)系尚未明確甚至是訴訟尚未提出之前采取的，并非簡單地限制被申請人的行為，很可能在某種程度上導(dǎo)致申請人訴訟請求的提前實現(xiàn)。若行為保全僅單方面地追求對申請人利益的保護(hù)，而不考慮被申請人的利益，顯然違背了自然正義、正當(dāng)程序的基本理論內(nèi)涵，侵犯了當(dāng)事人“參與程序并且陳述意見”的最基本的訴訟權(quán)利。

如何在追求行為保全的及時性的同時兼顧被申請人利益的保障，從而找到一個適切的平衡點，是行為保全制度設(shè)立時不可逾越的焦點?！皩Ρ簧暾埲死娴目紤]表現(xiàn)在兩個方面。一方面是需要從形式上保障被申請人有參與程序的機(jī)會，另一方面是在作出實質(zhì)裁決的時候，應(yīng)當(dāng)考慮裁決的執(zhí)行將會給被申請人帶來的影響?！盵2]也就是說，雖然要考慮申請人的合法權(quán)益，但是行為保全必然要衡量給申請人帶來的利益以及給被申請人帶來的不利之間是否相當(dāng)。若僅為了保護(hù)申請人較小的利益，卻有可能給被申請人帶來重大的利益損失，顯然這種情形下的行為保全是不具有利益平衡性的。

另一方面，若對行為保全的申請如同開庭審理一樣的繁瑣和漫長，就必然導(dǎo)致行為保全制度形同虛設(shè)，無法滿足訴訟效率的要求，也無法及時地保障申請人的合法利益。因此，在對行為保全申請的審查中，需要一種更為簡化的程序，雖然要兼顧被申請人的利益，但是不可能像實體審理一樣賦予被申請人過多的訴訟權(quán)利，進(jìn)行嚴(yán)格的對抗及辯論程序，原則上只要保證被申請人有當(dāng)面質(zhì)證和陳述意見的機(jī)會即可。

(二)行為保全的除外情形

鑒于行為保全是在實體審理之前作出，并對申請人及被申請人都有著重要的意義，對行為保全的適用不可能沒有一定的限制，否則將會淪為不公正和不正義的程序性手段，喪失正當(dāng)程序的內(nèi)在價值。對行為保全的限制應(yīng)當(dāng)遵循以下幾個原則：1.行為保全所涉及的利益不能超出申請人的訴訟請求，也就是說，申請人就行為保全獲取的利益只能小于或等于其訴訟請求被法院支持而可能獲得的利益，超出此范圍的應(yīng)當(dāng)不得適用行為保全。

2.因為行為保全是在審理之前作出，權(quán)利義務(wù)即相關(guān)法律責(zé)任尚不明確，從本質(zhì)而言僅是暫時性措施，并非案件最終的具有法律效力的裁決結(jié)果。因此，也有可能法院最終并不支持申請人的訴訟請求，從而需要撤銷行為保全而恢復(fù)原狀，那么從這個角度而言，行為保全絕不可以導(dǎo)致給被申請人帶來重大利益損失且不可能恢復(fù)原狀的可能。

3.行為保全的內(nèi)容即被申請人依據(jù)行為保全而被限制的行為不能涉及公共利益，若采取行為保全措施會損害公共利益，給社會公眾帶來不便，則不應(yīng)適用行為保全。

4.不采取行為保全給申請人帶來的損失必須比采取行為保全給被申請人帶來的損失要大。這也是行為保全過程中利益權(quán)衡的結(jié)果，所謂“兩害相權(quán)取其輕”。

行為保全制度的確立開辟了民事糾紛處理的另一條途徑?！拔覀冋f民事保全程序是一種單方審理程序，在一種意義上是指，這種制度本身是為了保護(hù)原告的利益，避免使其遭受難以彌補(bǔ)的損害而設(shè)置的；另一種意義是指，與程序設(shè)置的目的相適應(yīng)，這種程序在構(gòu)造上有別于以處分權(quán)主義和辯論權(quán)主義為基礎(chǔ)而建構(gòu)的以對審為特征的本案訴訟程序。保全程序中，通常僅有申請人一方的主張和證據(jù)材料，法院不會傳喚或者通知被申請人陳述意見，有時甚至還要刻意追求秘密性而避免讓被申請人知道；對申請的審查大多僅依靠申請人的陳述和證據(jù)材料?！盵2]因此，從申請人被侵害的合法權(quán)益的緊急狀態(tài)而言，為避免更大的損失或難以彌補(bǔ)的損失，采取行為保全的應(yīng)急措施是具備一定的正當(dāng)性與合理性的，而且行為保全僅為暫時性的臨時措施，并非司法裁決的最終結(jié)果。然而，從另一方面來說,行為保全措施畢竟是在權(quán)利義務(wù)關(guān)系尚未明確、糾紛尚未經(jīng)過實體審理之前采取的,申請人的訴訟請求是否確實存在(譬如是否存在惡意捏造事實、隱瞞事實真相等進(jìn)行虛假訴訟等情形)，其訴訟請求是否會得到法院的最終支持尚未知曉，這些情形都為被申請人的合法利益可能因行為保全的適用造成損害埋下伏筆。是否采取行為保全措施,主審法官必然需要對多種利益進(jìn)行綜合考量之后基于自由裁量權(quán)而作出利益選擇。鑒于此，行為保全制度的設(shè)置必須既要追求它保護(hù)申請人利益的基本目的,同時也應(yīng)當(dāng)給予被申請人充分的抗辯權(quán)利和救濟(jì)措施，從而實現(xiàn)真正兼顧雙方利益的程序保障的內(nèi)在價值。

雖然行為保全作為一項新的制度落戶于中國民事訴訟法當(dāng)中，但是通過對行為保全條文的分析不難發(fā)現(xiàn)，關(guān)于行為保全制度的相關(guān)規(guī)定還是略顯簡單與粗糙，對于行為保全的實施細(xì)則尚未明確。因此，對于行為保全制度的設(shè)計和安排，仍然存在填充與完善的必要性和立法空間。

[1] 劉迎利,全美儀.從比較法視角探析我國訴訟行為保全制度的構(gòu)建[J].四川理工學(xué)院學(xué)報:社會科學(xué)版,2008,(6):31.

[2] 郭小冬.論保全訴訟中被申請人利益的保障[J].法學(xué)家,2010,(2):128-179.

[3] 初北平.海事強(qiáng)制令的限制適用條件[J].中國海商法年刊,2000,(11):120.

[4] 陳桂明.訴訟公正與程序保障[J].政法論壇，1995,(5):42.

(責(zé)任編輯 治丹丹)

The Act Preservation Mechanism Needed in China—An Exploration from the Perspective of Economics of Law

MA Jing-yun

(School of Graduation Education,East China University of Political Science and Law,Shanghai 200120,China)

The act preservation mechanism originates from Rome,which has been subject to significant but differentiated evolution either in continental legal system or common law system.However,such a protective mechanism had not been found until China introduced similar approach in the maritime law andtrademark law in the early 21st century.Since the revision of China’s Civil Procedural Law in 2012,this mechanism has been legally and systematically introduced into its procedural law.Nevertheless,these newly introduced provisions are too general and difficult to be applied.From the perspective of economics of law,this paper analyzes the important role that the mechanism plays in balancing the litigating power of both parties,conserving judicial costs,preventing the cost of litigation from increasing,and ensuring justice being delivered timely through efficient remedy,and further expounds the necessity of establishing and implementing such an institution in China.

act preservation;economics of law;procedural guarantee

2015-05-04

馬靖云(1976-)，女，黑龍江哈爾濱人，華東政法大學(xué)研究生教育院法學(xué)理論專業(yè)在讀博士研究生，主要研究方向為法治理論。

D 923

A

2095-462X(2015)04-0076-05

http://www.cnki.net/kcms/detail/13.1415.C.20150707.1103.021.html