王媛媛

(黑龍江省人民檢察院 檢務(wù)督察處，哈爾濱 150090)

?

跨越從死刑立即執(zhí)行到死緩的鴻溝
——對“不是必須立即執(zhí)行”的考察

王媛媛

(黑龍江省人民檢察院 檢務(wù)督察處，哈爾濱 150090)

保留死刑但嚴(yán)格限制死刑的適用是我國實行的一項基本刑事政策，從司法層面限制死刑*鑒于我國死緩制度的存在，此處死刑指的是死刑立即執(zhí)行，下同。的關(guān)鍵是研究當(dāng)一個犯罪人已經(jīng)達到死刑立即執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)，具備哪些酌定從寬量刑情節(jié)才能構(gòu)成“不是必須立即執(zhí)行”*我國《刑法》第48條：死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子。對于應(yīng)當(dāng)判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執(zhí)行的，可以判處死刑同時宣告緩期二年執(zhí)行。這一條在1979年刑法中的表述是：死刑只適用于罪大惡極的犯罪分子。對于應(yīng)當(dāng)判處死刑的犯罪分子,如果不是必須立即執(zhí)行的,可以判處死刑同時宣告緩期二年執(zhí)行,實行勞動改造,以觀后效。以跨越死刑立即執(zhí)行到死緩的鴻溝。量刑的基本過程是以犯罪行為的社會危害性為基礎(chǔ)確定基準(zhǔn)刑，然后根據(jù)犯罪人的人身危險性進行損益，因此當(dāng)一個犯罪人犯罪行為的社會危害性雖然達到了“罪大”的標(biāo)準(zhǔn)，但是由于存在被害人過錯、積極賠償被害人、責(zé)難性小的動機目的等酌定從寬量刑情節(jié)使得犯罪人的人身危險性還沒有達到“惡極”的程度，此時一般情況下可以適用死緩?fù)瑫r限制減刑、死緩甚至無期徒刑。如果具有某些酌定從嚴(yán)量刑情節(jié)如“犯罪手段極其殘忍”，則要慎重考慮使用死刑立即執(zhí)行。量刑情節(jié)競合時，則要在全面衡量各個量刑情節(jié)的基礎(chǔ)上進行綜合考慮。

死刑立即執(zhí)行；死刑緩期兩年執(zhí)行；酌定量刑情節(jié)；刑罰個別化

今天，死刑的廢除已經(jīng)成為世界刑罰發(fā)展的一個方向，而在中國“保留死刑，嚴(yán)格限制死刑的適用”也成為一項基本的刑事政策，不過鑒于“殺人償命”的傳統(tǒng)觀念，廢除死刑依然任重道遠，限制死刑的適用也是阻力重重。研究如何限制死刑立即執(zhí)行的適用因此具有十分重要的實踐意義，而“如何切實減少和嚴(yán)格限制死刑的適用，根據(jù)相關(guān)司法實踐及其研究，酌定量刑情節(jié)就是最為關(guān)鍵的突破口和切入點”[1]。

一、酌定情節(jié)的量刑意義

(一)酌定量刑情節(jié)的概念辨析

酌定量刑情節(jié)的概念繁多，有論者在文章中大致統(tǒng)計了一下，有十種之多[2]，不過實質(zhì)上差別不大。比較權(quán)威和有代表性的定義是：“酌定量刑情節(jié)不是法律上明文規(guī)定的，而是從審判實踐經(jīng)驗中總結(jié)出來的，在量刑時靈活掌握酌情適用的情節(jié)”[3]。 “酌定適用”可以說是這個定義中酌定量刑情節(jié)最本質(zhì)的特征，認(rèn)為法官在量刑的時候只需要重視法定量刑情節(jié)，酌定情節(jié)可適用也可不適用。這其實是一個對酌定量刑情節(jié)的嚴(yán)重誤解，量刑的過程中要對所有能反映犯罪行為社會危害性和犯罪人人身危險性的事實都要予以考慮和適用，這樣才能做到量刑公正準(zhǔn)確。

(二)酌定量刑情節(jié)影響量刑的法律依據(jù)

我國刑法第61條規(guī)定，對犯罪分子決定刑罰的時候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對社會的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處。本條中的“情節(jié)”應(yīng)當(dāng)理解為不僅包括法定情節(jié)，而且包括酌定情節(jié)。此外相關(guān)司法解釋也肯定了酌定情節(jié)在量刑中的作用，特別是在死刑案件中的重要意義。

二、對“不是必須立即執(zhí)行”的正面解讀——以酌定從輕量刑情節(jié)為切入點的考察

(一)積極的民事賠償

1.積極民事賠償影響量刑的法律與理論根據(jù)

最高人民法院于2000年12月頒布的《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第4條規(guī)定：“被告人已經(jīng)賠償被害人物質(zhì)損失的，人民法院可以作為量刑情節(jié)予以考慮?！贝送?，最高人民法院于2010年2月出臺的《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟刑事政策的若干意見》第23條也明確指出：“被告人案發(fā)后對被害人積極進行賠償，并認(rèn)罪、悔罪的，依法可以作為酌定量刑情節(jié)予以考慮?！睆倪@兩個司法解釋中可以看出最高院已經(jīng)認(rèn)可了積極的民事賠償可以作為量刑時的酌定從輕情節(jié)。

2.積極的民事賠償與被害人諒解

在法律文件中往往采取這樣的表述方式：“積極賠償被害人的損失，并取得被害人諒解的……”這表明在實踐中,積極的賠償之后還要取得被害人或其家屬的諒解，才能獲得從輕量刑的處理。實踐中被告人真誠的悔罪認(rèn)錯并積極的民事賠償往往確實可以得到被害方一定程度上的諒解，此時應(yīng)當(dāng)對其從輕量刑。但是在有些情況下被害人或其家屬堅決不接受賠償，堅持被告人“以命抵命”，此時被告人的積極賠償或者說被告人積極賠償?shù)呐€能否影響量刑呢？量刑要建立在對被告人犯罪行為的社會危害性和被告人人身危險性的裁量的基礎(chǔ)之上，正如上文所論述的“積極進行民事賠償反映了被告人有一定的悔罪表現(xiàn)，表明其人身危險性有所降低”，即使被害方不接受賠償，被告人這種積極賠償?shù)呐σ卜从沉似湟呀?jīng)認(rèn)識到自己的犯罪行為對他人造成的巨大損害，同時“行為人通過其損害賠償?shù)呐Ρ砻鳎姓J(rèn)其罪責(zé)( 和因此被其以前違反的規(guī)范的社會有效性) ，以至于不需要用刑罰來證明規(guī)范的有效性”[4]，所以被告人這種積極賠償?shù)呐?即使沒有獲得被害方諒解)應(yīng)當(dāng)成為量刑時的一個酌定情節(jié)。

3.積極民事賠償酌定從輕量刑適用范圍的限制

在一般的故意殺人、傷害案件中，積極的民事賠償可以對被告人從輕處罰，但是在涉及恐怖活動、黑社會性質(zhì)組織等的故意殺人、傷害案件中，要予以必要的限制。因為在這類犯罪中，犯罪分子往往具有反社會的傾向，主觀惡性極大，對社會安全的潛在威脅也是巨大的，因此在量刑的過程中要慎重考慮酌定從輕情節(jié)，即使有積極賠償?shù)氖聦?，一般也不從輕處罰。

(二)責(zé)難性小的犯罪動機

犯罪動機與犯罪目的在表述的時候往往是放在一起的，這主要是二者有著比較密切的聯(lián)系，從犯罪動機的定義中就可以清楚地看到這一點：“所謂犯罪動機是指刺激犯罪人實施犯罪行為以達到犯罪目的的內(nèi)心沖動或者內(nèi)心起因”[5]。犯罪目的是行為人犯罪所要追求達到的結(jié)果，而犯罪動機則是為什么要追求這種結(jié)果的內(nèi)心起因，二者都屬于犯罪人主觀層面的內(nèi)容。我國的立法與司法實踐往往重視犯罪中的客觀事實，對于主觀事實只強調(diào)犯罪行為過程中的故意與過失，對于犯罪行為著手之前的犯罪動機、目的往往很少考察或者重視不夠，這就導(dǎo)致在量刑的過程中犯罪動機與目的很難發(fā)揮應(yīng)有的作用。其實犯罪動機與目的是判斷犯罪人主觀惡性的重要依據(jù)，是能否正確判斷其人身危險性進而公正量刑的一個重要內(nèi)容。

犯罪目的是通過犯罪行為所追求達到的結(jié)果，所以犯罪目的在價值評判上都是惡的，是應(yīng)當(dāng)被責(zé)難的一種主觀內(nèi)容。但是犯罪動機在價值評判上并不一定都是惡的，追求一種惡的結(jié)果的內(nèi)心起因有時候也可能是良善的，至少是責(zé)難性小的。責(zé)難性小的犯罪動機除了反映犯罪人較小的主觀惡性，而且“犯罪動機能夠影響對于行為人再犯可能性的評估”[6]，因此降低了對犯罪人人身危險性的評價，進而降低了對特殊預(yù)防刑罰的需求，所以在量刑時可以予以相應(yīng)的從輕。

(三)“民間矛盾”酌定從輕量刑的探討

1999年10月27日最高人民法院頒布的《全國法院維護農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀(jì)要》中“對于因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的故意殺人犯罪，適用死刑一定要十分慎重，應(yīng)當(dāng)與發(fā)生在社會上的嚴(yán)重危害社會治安的其他故意殺人犯罪案件有所區(qū)別”，在這個文件中最高院用到了“民間矛盾”這個詞，與之相區(qū)別的是“發(fā)生在社會上的嚴(yán)重危害社會治安的其他故意殺人犯罪案件”，同時最高院把“民間矛盾”作為死刑裁量中的一個酌定情節(jié)認(rèn)為“適用死刑一定要十分慎重”。“婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾”是典型的熟人之間的犯罪，“在熟人社會里的犯罪，刑罰一般預(yù)防作用有限，主要是從特殊預(yù)防的角度出發(fā)，當(dāng)主要從特殊預(yù)防的角度來思考問題時，死刑立即執(zhí)行無疑是最差、最不得已甚至是最該廢除的選項”[7]36-38。此外，“從刑事政策角度看，熟人關(guān)系中的殺人案件由于其起因、對象和動機的明確性，所引發(fā)社會性恐慌的可能性遠遠低于陌生人殺人案件”[8]。同時作為“民間矛盾”的補強性條件，《紀(jì)要》還規(guī)定“對于被害人一方有明顯過錯或?qū)γ芗せ?fù)有直接責(zé)任，或者被告人有法定從輕處罰情節(jié)的，一般不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行”，由于熟人之間的犯罪往往不是無緣無故的，而是之前各種矛盾的積累，因此可以說最高院在這個解釋中所要表達的意思就是“熟人殺人+被害人過錯=準(zhǔn)法定減輕情節(jié)”[8]。

三、對“不是必須立即執(zhí)行”的反面解讀——以酌定從重量刑情節(jié)為切入點的考察

在死刑案件中，基于“保留死刑，嚴(yán)格限制死刑”以及“可殺可不殺的，不殺”的刑事政策，對于酌定從重處罰情節(jié)一定要做嚴(yán)格的解釋與適用，在此以“犯罪手段特別殘忍”為例進行討論。“犯罪手段特別(極其)殘忍”可以說是死刑案件判決書中經(jīng)常會看到的一個表達方式，如“在對北大法寶司法案例數(shù)據(jù)庫收錄的最高人民法院復(fù)核或?qū)徑Y(jié)的170余份(時間跨度從1981年1月至2010年12月)死刑判決的粗略統(tǒng)計，發(fā)現(xiàn)在這170余份死刑判決書中就有20多份在判決理由部分明確指出‘犯罪手段殘忍’或者‘犯罪手段特別(極其)殘忍’，并將其作為對被告人適用死刑立即執(zhí)行的一個重要依據(jù)”[9]。可見“對于以特別殘忍手段殺人者處于死刑立即執(zhí)行也是司法實務(wù)中長期以來形成的不成文的裁判慣例”[7]41。因此嚴(yán)格對“犯罪手段極其殘忍”進行解釋對于限制死刑立即執(zhí)行有著重要的作用?！胺缸锸侄螛O其殘忍”之所以會導(dǎo)致死刑立即執(zhí)行是因為它除了造成他人死亡的嚴(yán)重后果之外還有對善良風(fēng)俗與人的惻隱之心的嚴(yán)重挑戰(zhàn)，也正是基于此，對“特別殘忍”進行判斷時要有某種程度上的要求：犯罪手段要嚴(yán)重違背社會一般人的倫理觀念比如殺人的手段帶有某種折磨的性質(zhì)(使用硫酸、肢解等手段或者故意延長致死的時間等等)才可以被認(rèn)為是“犯罪手段極其殘忍”，進而考慮判處死刑立即執(zhí)行。

四、量刑情節(jié)競合時的綜合裁量

在犯罪事實中有加重刑罰的事實，也會有減輕刑罰的事實，而這些事實有的為法律所明文規(guī)定，另一些則沒有，這就必然會造成量刑過程中的情節(jié)競合的情況。在量刑情節(jié)競合時，關(guān)鍵就在于判斷這些各不相同的情節(jié)如何影響量刑。此外，在量刑的過程中要注意“禁止重復(fù)評價原則”，即有些事實是構(gòu)成犯罪所必不可少的情節(jié)，因此在量刑時就不能再予以考慮，簡單來說就是構(gòu)罪情節(jié)與量刑情節(jié)不能混淆。

(一)法定量刑情節(jié)與酌定量刑情節(jié)的競合

法定量刑情節(jié)與酌定量刑情節(jié)競合時，關(guān)鍵在于對二者量刑效力的判斷。一般認(rèn)為在適用順序和效力上“法定情節(jié)優(yōu)于酌定情節(jié)，應(yīng)當(dāng)性情節(jié)優(yōu)于可以型情節(jié)”，這其實是對量刑情節(jié)的一個重大誤讀，是由實務(wù)部門在實踐中為避免“法律適用錯誤”而消極的形成的一個量刑情節(jié)適用習(xí)慣。量刑要建立在所有反映犯罪行為社會危害性與犯罪人人身危險性的事實的基礎(chǔ)之上，在反映此二者方面，法定情節(jié)并不一定優(yōu)于酌定情節(jié)。法定量刑情節(jié)與酌定量刑情節(jié)唯一的區(qū)別在于是否為刑法條文所明確表述。法律有選擇的把某些情節(jié)如自首立功在刑法中加以規(guī)定，是因為這些情節(jié)爭議不大、容易認(rèn)定，能夠?qū)Ψü僭诹啃虝r起到一個引導(dǎo)和標(biāo)準(zhǔn)的作用。法律沒有把一些情節(jié)比如被害人過錯、積極賠償?shù)仍谛谭ㄖ屑右砸?guī)定，并不是表明法律對這些情節(jié)的“輕視”，而是這些情節(jié)在與紛繁復(fù)雜的社會生活聯(lián)系在一起時有其復(fù)雜和爭議性，學(xué)術(shù)界、實務(wù)界以及社會公眾對其理解沒有達成共識，為保證法律的科學(xué)性和明確性才不加以明文規(guī)定。因此不能籠統(tǒng)地說自首就一定比積極的民事賠償更能反應(yīng)一個被告人人身危險性的降低，在個案中要具體分析每一個量刑情節(jié)，然后按照先客觀后主觀(在量刑時要先考慮客觀的量刑情節(jié)然后考慮主觀的量刑情節(jié))、先從重后從輕的順序綜合判斷，最后確定一個宣告刑。

(二)量刑情節(jié)的同向競合與逆向競合

1.同向競合

量刑情節(jié)的同向競合是指量刑事實中同時存在兩個及以上從輕量刑情節(jié)或者從重量刑情節(jié)，因此同向競合又可以分為從輕情節(jié)的同向競合與從重情節(jié)的同向競合。在死刑案件中，如果存在從輕情節(jié)的同向競合，即存在兩個或以上的從輕量刑情節(jié)，一般認(rèn)為不能判處死刑立即執(zhí)行，不過當(dāng)然要個案具體分析，不能簡單的為數(shù)量論。如果存在從重情節(jié)同向競合，即存在兩個及以上的從重量刑情節(jié)時，要在“可殺可不殺的，不殺”這一刑事政策之下綜合考慮各種因素，慎重死刑立即執(zhí)行的判決。

2.逆向競合

量刑情節(jié)的逆向競合是指量刑事實中同時存在從輕量刑情節(jié)與從重量刑情節(jié)。死刑案件中出現(xiàn)這種情況時，要先考慮從重量刑情節(jié)，確立一個基準(zhǔn)刑(一般情況下都達到了死刑立即執(zhí)行)，然后考慮從輕量刑情節(jié)進行逆向校正，在綜合考慮的基礎(chǔ)之上看能否跨越從死刑立即執(zhí)行到死緩或者無期的鴻溝。

以上關(guān)于量刑情節(jié)競合時的裁量方法都是在具體分析每一個量刑情節(jié)的基礎(chǔ)之上綜合衡量，是傳統(tǒng)的“估堆法”，又稱為“綜合估量式”量刑方法，這種方法需要實踐中豐富的經(jīng)驗才能夠準(zhǔn)確(或者相對準(zhǔn)確，因為這種估量很難做到精確)的運用。也有論者針對傳統(tǒng)“估堆法”的弊端提出了“數(shù)學(xué)量刑法”[10]，即通過酌定量刑情節(jié)法定化，法定量刑情節(jié)全部應(yīng)當(dāng)化，量刑情節(jié)效力的劃分精細化，然后在肯定量刑情節(jié)效力的獨立性的基礎(chǔ)之上，賦予每一個量刑情節(jié)相應(yīng)的效力值，最后在量刑時先同向相加而后逆向相減得出最后的宣告刑。這種方法確實能夠精確地量刑，但是一個量刑情節(jié)賦予一個固定的效力值，而同一個量刑情節(jié)在不同的案件中所反應(yīng)的被告人的人身危險性卻可能是不同的。法律領(lǐng)域里沒有計算的公正，只有衡量的公正，沒有絕對的公正，只有相對的更加公正，畢竟法律的生命在于經(jīng)驗而不在于邏輯。

刑罰個別化原則本質(zhì)上是要求在量刑的時候不要僅僅關(guān)注外在的犯罪行為及其后果，還要具體到犯罪人，每一個經(jīng)歷不同、特點各異的犯罪人，正確判斷犯罪人的人身危險性，然后側(cè)重于從特殊預(yù)防的角度來衡量對犯罪人的刑罰?，F(xiàn)在無論是從理論層面還是實務(wù)層面，刑罰個別化原則都已經(jīng)被確立為量刑過程中的一個基本原則。在死刑案件中，刑罰個別化原則就要求必須正確的評價每一個被告人的人身危險性，以確定其是否達到了罪大惡極、不得不殺的程度，最大限度地做到“少殺、慎殺”。

[1]趙秉志,彭新林.論民事賠償與死刑的限制使用[J].中國法學(xué),2010,(5).

[2]周勤.酌情量刑情節(jié)基本問題研究[D].重慶：西南政法大學(xué)，2009.

[3]高銘喧.中國刑法學(xué)[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，1989:278.

[4][德]漢斯·海因里希·耶賽克,托馬斯·魏根特.德國刑法教科書[M].徐久生，譯.北京：中國法制出版社，2001:1068.

[5]高銘暄.新編中國刑法學(xué)(上冊)[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，1998:189.

[6]劉軍.犯罪動機如何影響量刑——兼論同罪亦當(dāng)不同罰[J].中國刑事法雜志,2012,(7).

[7]車浩.從李昌奎案看鄰里糾紛與手段殘忍的涵義[J].法學(xué),2011,(8).

[8]徐然.民間矛盾與死刑限制——一則司法解釋的規(guī)范性解讀[J].研究生法學(xué),28(3).

[9]彭新林.論犯罪手段與死刑的限制適用[J].政治與法律,2011,(6).

[10]南連偉.情節(jié)與方法——量刑公正的核心關(guān)系范疇[J].山東大學(xué)法律評論,2011,(8).

[責(zé)任編輯:范禹寧]

2015-09-01

王媛媛(1974-)，女，黑龍江哈爾濱人，處長，從事刑法學(xué)研究。

D924.13

A

1008-7966(2015)06-0023-03