論恐怖活動預(yù)備行為的實行化——以刑法修正案(九)為切入點

翟潞潞(華東政法大學(xué)法律學(xué)院，上海200042)

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論恐怖活動預(yù)備行為的實行化——以刑法修正案(九)為切入點

翟潞潞
(華東政法大學(xué)法律學(xué)院，上海200042)

摘要:從刑法修正案(九)對于恐怖活動的行為的修正，我們不難發(fā)現(xiàn)，許多只是為恐怖活動的實施所做的提前準(zhǔn)備活動即預(yù)備行為已然被當(dāng)作實行行為來處理。刑法對于恐怖活動的規(guī)制介入的更為提前，這體現(xiàn)出對于恐怖活動的打擊力度，同時我們也不得不思考預(yù)備行為入罪的依據(jù)與合理之處是什么。

關(guān)鍵詞:恐怖活動;刑法修正案(九) ;預(yù)備行為實行化;法律擬制

2001年9月11日美國遭遇災(zāi)難，不是天災(zāi)而是人禍，全世界也陷入恐慌與悲傷?！?·11”恐怖襲擊事件至今雖然已經(jīng)過去了十多年之久，但是無論何時，我們再次翻看視頻或者圖片時，那種深入骨髓的恐懼和毀滅性還是會讓我們不寒而栗，更不要說親身經(jīng)歷過的人們了。對恐怖活動的深惡痛絕使得恐怖活動成為國際組織以及各個國家關(guān)注的重點國際性犯罪，反對恐怖主義的戰(zhàn)斗一直都未敢有所松懈。

2015年8月30日，《中華人民共和國刑法修正案(九)》頒布，首先映入大眾視線的是對于恐怖活動犯罪行為的修改，體現(xiàn)了對恐怖活動打擊的嚴(yán)厲性。尤其是增加的第一百二十條之二，將本身處于恐怖活動犯罪預(yù)備階段的預(yù)備行為當(dāng)作實行行為而直接納入刑法規(guī)制，作為犯罪處理，更是將反恐活動的實施進(jìn)一步提前，以更好地打擊恐怖活動，更好地保護(hù)公民的利益，為維護(hù)世界和平貢獻(xiàn)自己的力量。

一、預(yù)備行為實行化與傳統(tǒng)刑法理論的碰撞

我國刑法理論界的通說認(rèn)為，預(yù)備犯是指已經(jīng)實施犯罪的預(yù)備行為，但由于意志以外的原因未能著手實行犯罪的犯罪未完成形態(tài)?！?〕我們國家刑法第二十二條規(guī)定，“為了犯罪，準(zhǔn)備工具、制造條件的，是犯罪預(yù)備”。對于預(yù)備犯的處罰原則是可以比照既遂犯從輕、減輕或者免除處罰。預(yù)備行為只可能出現(xiàn)在犯罪的預(yù)備階段，是為了犯罪實行行為更便利地實施和順利地完成犯罪而事先進(jìn)行的準(zhǔn)備活動。

(一)刑法總則規(guī)定與分則規(guī)定的分歧——與罪刑法定原則的矛盾

我們國家的刑法分為總則和分則兩個部分，刑法的總則部分對整部刑法起概括說明的作用，分則則是用具體明確的條文實現(xiàn)刑法對行為的評價和認(rèn)定。刑法總則和分則的規(guī)定是協(xié)調(diào)一致相互印證的，總則為分則提供指導(dǎo)和制約，分則則應(yīng)時時貫徹總則的要求和精神?？倓t展現(xiàn)一個大的方向，為行為的刑法評價提供基礎(chǔ)性的引領(lǐng)和原則性的指導(dǎo)，而分則必須通過類型化的規(guī)定、盡可能詳細(xì)地提供行為的刑法評價、行為引起的后果以及應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。就規(guī)范內(nèi)容來說，刑法總則和分則具有高度一致性，共同對行為進(jìn)行刑法評價，共同決定刑罰的適用問題。

預(yù)備行為，只是為了犯罪實施，準(zhǔn)備工具、制造條件的行為，將這樣并無實質(zhì)危害的行為作為實行行為直接納入刑法的規(guī)制，是不是違背了我國刑法總則的規(guī)定，總則與分則的規(guī)定是不是出現(xiàn)了前后矛盾的地方?我國刑法總則對于預(yù)備犯的處罰原則是可以比照既遂犯從輕、減輕或者免除處罰。但是此次刑法修正案(九)關(guān)于恐怖活動犯罪新增添的第一百二十條之二，卻直接規(guī)定，為恐怖活動犯罪的實施進(jìn)行準(zhǔn)備活動的行為的處罰內(nèi)容，并不是將其作為預(yù)備行為來處理，而是將恐怖活動的預(yù)備行為實行化，不管將來有沒有利用這種預(yù)備行為來實施完成恐怖活動，該預(yù)備行為都應(yīng)當(dāng)按照該條的規(guī)定來處罰，預(yù)備行為的預(yù)備性質(zhì)已經(jīng)不復(fù)存在，而是將其作為一種特殊的實行行為來納入刑法規(guī)制了。雖然是基于這類行為的嚴(yán)重危害性以及形勢政策的需要而將預(yù)備行為規(guī)定為構(gòu)成行為，但預(yù)備行為的實行化還是有造成了刑法分則與刑法總則之間的不一致之嫌。

(二)與犯罪構(gòu)成理論的不融合

我國的犯罪構(gòu)成是指:依照刑法的規(guī)定，決定某一行為社會危害性及其程度，而為犯罪成立所必須具備的各種主觀要件和客觀要件的統(tǒng)一，只要齊備了犯罪構(gòu)成的全部主客觀要件，就構(gòu)成犯罪既遂。犯罪構(gòu)成為我們判斷某行為是否構(gòu)成犯罪、接受刑罰處罰提供了認(rèn)定的規(guī)格和標(biāo)準(zhǔn)。而對于既遂犯占主流地位的犯罪構(gòu)成理論中，為了解決共同犯罪與犯罪的未完成形態(tài)的刑法評價問題，刑法理論界提出了修正的犯罪構(gòu)成這一概念，認(rèn)為共同犯罪與犯罪的未完形態(tài)之所以要接受刑法的評價，就是因為這些行為齊備了修正的犯罪構(gòu)成的全部要件。此時，犯罪構(gòu)成就被分為:預(yù)備的犯罪構(gòu)成、中止的犯罪構(gòu)成、未遂的犯罪構(gòu)成，但是這樣的做法是否妥當(dāng)呢?是不是會使得人們對犯罪構(gòu)成與犯罪形態(tài)的認(rèn)知產(chǎn)生困惑呢?〔2〕這樣的劃分方式還會使犯罪構(gòu)成作為認(rèn)定犯罪標(biāo)準(zhǔn)的地位受到威脅，使犯罪的認(rèn)定可能出現(xiàn)多重標(biāo)準(zhǔn)。而且，犯罪構(gòu)成就是犯罪構(gòu)成，怎么又出現(xiàn)了基本犯罪構(gòu)成與修正的犯罪構(gòu)成之分呢?不僅僅如此，對于刑法明確規(guī)定了行為的既遂、預(yù)備、未遂的犯罪構(gòu)成提出修正的意見是否存在意義，也是修正的犯罪構(gòu)成無法解釋的。〔3〕

即使承認(rèn)修正的犯罪構(gòu)成理論，但是在預(yù)備犯被納入刑法評價、接受刑法處罰的場合，仍然無法解釋刑法為什么可以在行為人并沒有實際實行行為的情形下而對行為人進(jìn)行追責(zé)。雖然此時某種情況下刑法介入是因為此類行為的嚴(yán)重社會危害性，為了維護(hù)社會的安定，而在立法上給予刑法提前評價的權(quán)力，看似是不違背罪行法定原則的，可是如此做法的合理性確實是受到質(zhì)疑的。預(yù)備行為的實行化的繼續(xù)實施是需要新的合理理論支持的。

二、法律擬制為預(yù)備行為實行化的質(zhì)疑“解圍”

(一)法律擬制

梅因曾說過:“我們現(xiàn)在已經(jīng)不必要再去用法律擬制這種粗糙的方式來達(dá)到一個公認(rèn)的有益的目的了?！薄?〕但是實際情況是怎樣呢?縱觀當(dāng)今法律界，法律擬制似乎并沒有成為過去時，而且在各國的各個法律領(lǐng)域還有增多的趨勢，例如剛剛頒布的《中華人民共和國刑法修正案(九)》當(dāng)中也體現(xiàn)了法律擬制的內(nèi)容，尤其是關(guān)于恐怖活動新增的內(nèi)容。

法律擬制是指，立法者基于形勢政策或者某種價值考慮，而將本來不屬于同種情形的行為，經(jīng)過法律的明文規(guī)定賦予其等同的法律效果，是一種特殊的法律規(guī)定。這種規(guī)定特殊之處就在于:法律將某些雖然不符合其規(guī)定的情形，明文規(guī)定按照其相關(guān)規(guī)定處理。這一特殊性同時也表明，僅限于法律的明文規(guī)定的情形，不具有普遍適用性。法律擬制在民法中的體現(xiàn)，大家都比較熟悉的是擬制血親:一種是繼父母與繼子女之間的血親關(guān)系，另一種是收養(yǎng)關(guān)系當(dāng)中的血親關(guān)系。而在刑法中也不缺法律擬制的存在，比較典型的當(dāng)屬搶劫罪的法律擬制——《刑法》第267條第2款規(guī)定:攜帶兇器搶奪的，依照搶劫罪定罪處罰。我們不難看出，行為人此時的行為僅僅是搶奪，雖然他攜帶有兇器，但是，他的行為并不符合搶劫罪的犯罪構(gòu)成，之所以構(gòu)成搶劫罪，完全是因為刑法的特別規(guī)定。但是我們并不能因此推定:攜帶兇器盜竊的，也按照搶劫罪定罪處罰，因為關(guān)于攜帶兇器盜竊刑法并無規(guī)定其可以構(gòu)成搶劫罪，所以在沒有刑法明文規(guī)定的情形下，不可以依照所謂的類似情況而推定適用法律擬制。但是關(guān)于法律擬制的規(guī)定，刑法當(dāng)然也不是隨心所欲地去制定的。刑法設(shè)置法律擬制條款既是為了節(jié)約法律資源、避免法條重復(fù)啰嗦，是法律便宜主義的需要，也是因為被擬制的行為與擬制行為有著相同或者相似的客體，正如上述攜帶兇器搶奪之所以被擬制成為搶劫罪，就是因為搶奪罪與搶劫罪均是針對被害人的財產(chǎn)，而在搶奪之時攜帶兇器，在被害人發(fā)現(xiàn)搶奪或者其他不利于搶奪行為實施之時，行為人極有可能利用其所攜帶的兇器對被害人進(jìn)行威脅或者侵害，以利于其搶奪行為的完成。

(二)預(yù)備行為實行化擬制的依據(jù)

法律擬制可以為預(yù)備行為的實行化進(jìn)行辯論和正名。預(yù)備行為提前納入刑法規(guī)制，直接當(dāng)作犯罪處理，并配備了完整的法定刑，不依附于其實行行為的刑罰，正是因為刑法的明文規(guī)定，將預(yù)備行為實行化才有其存在的基礎(chǔ)。

預(yù)備行為實行化評價，是類似于危險犯的理論的，當(dāng)然在預(yù)備行為沒有被及時發(fā)現(xiàn)并制止的情況下，繼續(xù)進(jìn)行下去進(jìn)而著手實施實行行為時，即使預(yù)備行為具有極大的社會危害性，也并不會單獨再進(jìn)行評價，此時的預(yù)備行為是與實行行為聯(lián)系在一起的一個整體行為，進(jìn)行一次評價即可。但是實踐中也會出現(xiàn)，行為在預(yù)備階段就被發(fā)現(xiàn)，因為意志以外的原因中斷，此時預(yù)備行為應(yīng)該如何評價呢?當(dāng)然我們國家的刑法，在總則當(dāng)中給出了明確的處罰原則:對于預(yù)備犯的處罰原則是可以比照既遂犯從輕、減輕或者免除處罰。這也說明了我國刑法對于預(yù)備犯是采取普遍處罰的原則，但是這并不能說明所有的預(yù)備犯都具有實際的可罰性，我國刑法也規(guī)定“但是情節(jié)顯著輕微、危害不大的不認(rèn)為是犯罪”。這也為我們認(rèn)定可罰的預(yù)備行為提供一定的標(biāo)準(zhǔn):預(yù)備行為的停止時間越接近實行行為的開始時間，其可罰性就越大，反之，其可罰性就越小抑或是沒有可罰性。其應(yīng)受處罰的程度則是取決于預(yù)備行為所指向的實行行為的罪行輕重，罪行的危害性越大，其可罰程度就越深。

具有高度可罰性的預(yù)備行為所指向罪行的實行行為的完成是必須經(jīng)過預(yù)備行為的完成才能實現(xiàn)的，預(yù)備行為的完成，也會有極大的社會危害性，對法益侵害的嚴(yán)重程度可能不亞于實行行為的完成，預(yù)備行為一旦完成，那么其實行行為的完成就是極其便利的，很有可能難以被輕易打斷而未遂。那么這些預(yù)備行為，由于其所指向的罪行是極其嚴(yán)重的，按照上述標(biāo)準(zhǔn)，其可罰性程度也是極其高的，是非?？赡軙_(dá)到與實行行為一樣的可罰性程度，此時法律擬制就可以發(fā)揮其應(yīng)有的作用力，將某些嚴(yán)重罪行的預(yù)備行為直接納入刑法的規(guī)制，將其預(yù)備行為予以實行化，不管其犯罪既遂的處罰是如何規(guī)定，直接依照刑法單獨、量身為預(yù)備行為制定的處罰來進(jìn)行認(rèn)定，只要行為人實施了該罪行的預(yù)備行為，就直接依照刑法的規(guī)定對其進(jìn)行認(rèn)定處罰，而無須等到其實行行為的著手實施或者參照既遂的處罰規(guī)定進(jìn)行處罰。這類罪行極其嚴(yán)重的犯罪的預(yù)備行為其實就是實質(zhì)預(yù)備犯了，刑法將這類犯罪的預(yù)備行為擬制為構(gòu)成行為，就是給予其行為的實行性。

三、刑法提前介入恐怖活動的法理分析

(一)刑法修正案(九)對恐怖活動新增內(nèi)容及其嚴(yán)重危害性

《中華人民共和國刑法修正案(九)》第7條關(guān)于恐怖活動的犯罪的內(nèi)容:在刑法第一百二十條后增加五條，作為第一百二十條之二、之三、之四、之五、之六。其中第一百二十條之二規(guī)定:有下列情形之一的，處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利，并處罰金;情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn): ( 1)為實施恐怖活動準(zhǔn)備兇器、危險物品或者其他工具的; ( 2)組織恐怖活動培訓(xùn)或者積極參加恐怖活動培訓(xùn)的; ( 3)為實施恐怖活動與境外恐怖活動組織或者人員聯(lián)絡(luò)的; ( 4)為實施恐怖活動進(jìn)行策劃或者其他準(zhǔn)備的。有前款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。通過法條規(guī)定我們可以看出，這些為恐怖活動準(zhǔn)備兇器、危險品、其他工具，組織培訓(xùn)、積極參加培訓(xùn)，與境外人員聯(lián)絡(luò)的行為，統(tǒng)統(tǒng)不是恐怖活動的實行行為，也并沒有造成任何實際的危害后果，只是恐怖活動預(yù)備階段的預(yù)備行為，會不會繼續(xù)實施下去，會不會成功也是待定的，因為刑法的規(guī)定，這些預(yù)備行為被擬制成為實行行為進(jìn)行處罰，有著自己單獨的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和處罰條文。這樣的規(guī)定首先避免了刑法條文過于冗雜，實現(xiàn)刑法經(jīng)濟(jì)性;其次是因為恐怖活動類的犯罪具有嚴(yán)重的社會危害性，恐怖活動往往是經(jīng)過周密的計劃和精密的準(zhǔn)備，一旦得以實施，其所造成的后果是不堪設(shè)想的，給人民帶來的心理創(chuàng)傷是極其難以平復(fù)的，對國家和國際社會帶來的震動和經(jīng)濟(jì)損失是難以估計的，所以極其有必要將恐怖活動預(yù)備階段的預(yù)備行為及時扼殺在搖籃里，更好地為世界反恐活動的勝利貢獻(xiàn)中國的力量。恐怖活動的這些預(yù)備行為如果不能及時得到規(guī)制，其所可能造成的危害后果也是非常可怕的。正是因為如此，刑法修正案(九)才將本是處于恐怖活動預(yù)備階段的預(yù)備行為當(dāng)作實行行為來處理，使刑法提前介入恐怖活動的行為當(dāng)中。

(二)恐怖活動的打擊應(yīng)趁早入手、更好地與國際社會接軌

刑法修正案(九)之所以將恐怖活動的預(yù)備行為擬制為實行行為，是因為恐怖活動罪的罪行是極其嚴(yán)重的，而且隨著社會的發(fā)展進(jìn)步，又出現(xiàn)了許多新型的恐怖活動犯罪形式，我們應(yīng)對越來越復(fù)雜多變的犯罪行為，預(yù)防必須提前著手進(jìn)行，及時把這類可怕的犯罪扼殺在萌芽狀態(tài)。

暴力的恐怖活動犯罪與其他刑事犯罪是不同的，即使恐怖活動的實施并沒有取得成功，但是它所造成的影響，使人們感受到的恐慌依然是非常深遠(yuǎn)的。為恐怖活動的實施做準(zhǔn)備的行為，因為其所指向的罪行的嚴(yán)重性，也讓該預(yù)備行為自身就附帶有極大的危險性，如果不能及時處理，一旦準(zhǔn)備完成，那么其實行行為的完成就是極其容易和順利的，這些行為不會因為只是預(yù)備行為而使其危害性有任何降低。而且此類犯罪的行為人已經(jīng)被嚴(yán)重洗腦，他們往往不思悔改，還有著極強(qiáng)的報復(fù)心理，對他們的改造活動幾乎是舉步維艱的，所以對此類犯罪的預(yù)防也必須要趁早入手，以免造成難以挽回的后果。

反恐活動是世界性的，反恐活動的國際合作是每個國家都應(yīng)該積極參與的，只有每個國家都聯(lián)合起來，反對、打擊和消滅恐怖活動的行動才會最終取得勝利，才可以真正實現(xiàn)世界和平。我國關(guān)于恐怖活動的打擊存在著不太成熟的地方，規(guī)定并沒有那么完善，所以刑法修正案(九)新增的條款可以解決我國反對恐怖活動的立法不足，解決司法實踐中反恐所遭遇的難題，以更好地實現(xiàn)與國際反恐活動的接軌與合作，也使得我們國家的反恐活動更順利地得到國際社會的支持與幫助。

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(責(zé)任編輯宋藝秋)

The Practice of the Terrorism Activity Preparation Behavior —The Criminal Law Amendment ( 9) as the Breakthrough Point

ZHAI Lu－lu
( Law School，East China University of Political Science and Law，Shanghai 200042)

Abstract:From the correction for the behavior of terrorist activities by the amendment of criminal law ( 9)，it is not hard to find，many preparing behavior is regarded as implement actions to deal with．The implementation of the criminal law on the terrorist activities in advance，for the terrorist activities get more early intervention of the criminal law regulation，this reflects our campaign of terror，and we also have to think about what is the basis and reasonable place．

Key words:terrorism; criminal law amendment ( 9) ; preparing behavior practice; legal fiction

作者簡介:翟潞潞( 1990－)，女，河南許昌人，華東政法大學(xué)法律學(xué)院刑法學(xué)碩士研究生。

收稿日期:2015 09 15

中圖分類號:DF61

文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A

文章編號:1672－2663( 2015)04－0074－03