李小花

（華南師范大學 法學院，廣東 廣州 510006）

2014年10月23日，中國共產黨第十八屆中央委員會第四次全體會議通過了《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，決定提出“深入推進依法行政，加快建設法治政府”，要求行政執(zhí)法機關堅持嚴格規(guī)范公正文明執(zhí)法。但在我國法治社會的轉型時期，行政機關在執(zhí)法過程中面臨著許多挑戰(zhàn)，面臨的執(zhí)法風險也越來越多，如在行政執(zhí)法中引發(fā)的群體性事件，不僅達不到行政執(zhí)法的目的，還可能造成社會秩序混亂，政府公信力下降等不良后果。即便動用大量的人力、物力進行處理，其破壞性后果依舊存在，難以消除。

雖然行政執(zhí)法風險可能帶來巨大危險，但理論界尚未對行政執(zhí)法風險有過系統(tǒng)的闡述，對行政執(zhí)法風險的內涵也沒有達成共識?，F(xiàn)有的關于行政執(zhí)法風險內涵的表述主要有三種。一是指“具有執(zhí)法資格的國家公務員在執(zhí)行法律、法規(guī)所賦予的權力或履行職責的過程中，存在有未按照或未完全按照法律、行政法規(guī)、規(guī)章要求的行為執(zhí)法或履行職責中侵犯、損害了行政相對人的利益，并造成一定的物質或精神上的損失，以及應履行職責而未履行職責由此給執(zhí)政黨和政府，以及行政機關‘公信力’造成不良影響所應承擔法律責任的可能性?！盵1]二是指“政府在行政執(zhí)法過程中，由于作出的行政執(zhí)法行為存在瑕疵而導致的與期望達到的執(zhí)法目標相違背而超出行政行為及行政責任本身而給社會帶來的嚴重后果或重大社會影響的法律不利后果的可能性?！盵2]三是認為“那些特殊的行政領域，由于行政機關嚴重不負責任，或者違法失職情節(jié)嚴重，因而具有引發(fā)其他更嚴重后果可能性的執(zhí)法行為，才構成了真正的執(zhí)法風險。”[3]現(xiàn)有的定義都認為行政執(zhí)法風險是基于瑕疵行政執(zhí)法行為，限定范圍最窄的為“嚴重不負責任或者違法失職情節(jié)嚴重”，也有“違法行政執(zhí)法行為”以及“有瑕疵的行政執(zhí)法行為”之說。行政執(zhí)法中存在的風險是否都源于執(zhí)法行為的不當，這是值得思考的。合法合理的行政執(zhí)法行為就不存在風險嗎？另外，現(xiàn)有的關于行政執(zhí)法風險內涵的界定并不一致，有“承擔法律責任的可能性”、“帶來嚴重后果或法律不利后果的可能性”以及“具有引發(fā)其他更嚴重后果可能性的執(zhí)法行為”，這帶來了認知上的混亂。出現(xiàn)這種情況的一個重要原因是定義者對“風險”的理解各不相同。為此，不妨回溯風險概念的生成，并梳理其發(fā)展，再將之與行政執(zhí)法相融合，以科學界定行政執(zhí)法風險的內涵。

一、風險概念的變遷與回歸

對風險的研究源自于現(xiàn)實中人們的決策需要，最早出現(xiàn)在航海業(yè)中，以海損的可能性為對象，發(fā)展出保險業(yè)。然而，對風險概念的第一次系統(tǒng)考慮，乃德國社會學學者貝克所提出的風險社會理論。貝克對現(xiàn)代化進程中生產力的增長帶來的危險和潛在危險的無可預知的釋放進行了反思，直面經濟技術的發(fā)展帶來了未知的副作用，認為“財富—分配”的社會將向“風險—分配”的社會進行轉變。在貝克的理論建構中，風險是“與現(xiàn)代化的威脅力量以及現(xiàn)代化引致的懷疑的全球化相關的一些后果?！盵4]這些后果泛指所有的負面影響，包括“放射性、空氣、水和食物中的毒素和污染物，以及相伴隨的短期和長期的對植物、動物和人的影響”[5]，甚至包括地球上所有生命的自我毀滅的威脅。風險的定義自脫胎就與不利后果聯(lián)系在一起，但這種不利后果是尚未發(fā)生的，是一種對未來的預測。

根據對未來預測的開放性、不可把握性，人們漸漸從風險特點乃至風險管理的視角對風險進行定義。如馬丁·馮等人認為“風險是確定性消失的時候世界存在不確定性的一種特性。”[6]這其實是從風險的未來性、不確定性出發(fā)所作的界定，認為風險是對可能出現(xiàn)的結果的變化的描述，某一結果的出現(xiàn)具有概率性，且這些可能的結果之間有著關聯(lián)性。進而，有學者提出“風險是作為一種處理問題和開始致力于解決問題的方法，而不是有待解決的那些風險事件和問題本身?！盵7]這是從風險的管理視角出發(fā)進行的定義。以盧曼為代表的系統(tǒng)理論研究者們更是把風險與決策歸因緊密聯(lián)系起來，認為決策的選擇性及偶發(fā)性使得決策成為了界定風險的關鍵，對于決策者來說，決策帶來的損害就是風險，而對于波及者來說則為危險。

關于風險的研究派生了保險業(yè)的風險研究、技術科學——自然科學的風險分析、心理學的風險感知研究、風險文化理論、系統(tǒng)理論的風險研究、風險的邊緣作業(yè)理論等研究流派，法學對風險的窺探亦初露端倪。奧利弗認為法學上的風險概念存在兩種模式：一種是根據蓋然性界定的三階段模式，認為要按蓋然性的程度高低分為危險、風險及潛在的風險；另一種是根據可能性界分的兩階段模式，蓋然性則為危險，損害發(fā)生的可能性則為風險。另外，學者還從管理風險的角度出發(fā)，認為“數(shù)量化的風險概念事實上也不適合作為法律概念，所以其讓位于更能提供法律規(guī)范性論斷的概念，如排除危險或者預防。通過運用這兩個概念，法律試圖以雙重的方式來獲得與未知性和不可權衡性相對的安全性：一是法益的安全，即為所涉法益提供安全保障，二是法律的安全，即保證法律作為一個決定體系本身的可靠性和可預見性。”[8]縱觀風險概念的變遷，可以發(fā)現(xiàn)，人們基于不同的立場去定義風險，試圖方便自身的研究，但往往造成了語境的藩籬和思維的困境。風險到底應該是一種潛在的損害，還是損害的可能性變化，抑或是選擇的不可知的損害，乃至一種解決問題的思路？不管哪一種定義都是對風險不同角度的解讀，但不同的解讀總會帶來理解上的歧義。不難看出，不同的定義其實是對風險來源、風險后果、風險管理等不同階段的描述。不同階段的側重點不同，讓人難以把握風險的全貌，易引起認知上的混亂。無論社會學還是法學上的風險概念，都期待一個能進行對話的定義。

風險的定義，應該去掉各種旁溢的裝飾，回歸到其焦點之所在，即預期的不利后果。這樣的定義回歸理清了風險的前身后世，使得風險的形成、發(fā)生、影響等相關概念清晰可辨，同時也解決了風險理論中的諸多爭辯與分歧。關于風險是主觀的抑或是客觀的迷思，關于概率的爭辯，都可以從定義開始進行推導。風險的形成既有主觀的猜測也有客觀的依據。人們是根據過去的例證、對現(xiàn)實因素組合結果的邏輯推測而形成的。預期的，蘊含著主觀的解釋；而不利后果則體現(xiàn)了客觀的依據。概率只是表達可能性的一種數(shù)學方式，概率越大，則表明風險的緊迫程度越大。對概率不能過于依賴，它畢竟只是風險評估的一個考慮因素。不利后果的損害人群、規(guī)模的大小則是風險的嚴重程度，這又是風險評估的另一個考慮因素。判斷一個行為、一個物件的風險，是預估其帶來不利后果的緊迫度和破壞度。然而，行為或物件所能帶來的不利后果的形式多樣，每一種不利后果的發(fā)生可能以及損害大小均不一樣，則風險的大小則為所有不利后果發(fā)生的嚴重性及其緊迫程度的全面考量。風險可能是真實的，也可能是虛假的，但無從考證，這就是“風險建構”[9]，這只是風險的特點而并非風險本身。具體而言，對風險進行跟蹤，就會發(fā)現(xiàn)，風險具有主觀性、客觀性、開放性、未來性、不可預知性等特征。這些特征使得它在被評估、規(guī)避時產生了許多問題。無論何種評估都不是盡善盡美的，都是可以被挑戰(zhàn)的，但現(xiàn)實的需要卻在鼓勵風險的管理，評估風險成了不得不實施，然后又被極其嫌棄的一項工程。對風險的建構主要考慮意圖解決的問題，表達了人們在特定情形下對不利后果的具象或抽象的思考。

二、風險在執(zhí)法領域如何融合、解讀

對行政執(zhí)法風險進行定義的一個重要方面是明確風險產生的情境。本文的特定情境是為了規(guī)范行政機關的行政執(zhí)法行為，評估不同的行政執(zhí)法行為的風險。首先，應當確定行政執(zhí)法的含義。行政執(zhí)法的定義存在廣義[10]、較廣義[11]以及狹義之分。廣義的行政執(zhí)法概念包括所有的政府活動，甚至包括抽象的行政行為，但由于其并不是本文關注的可能導致具體不利后果的事由，因而本文并不將廣義的行政執(zhí)法概念作為執(zhí)法風險產生的情境。另外，相對于較廣義的行政執(zhí)法概念，狹義的行政執(zhí)法概念更能突顯出執(zhí)法行為對行政相對人的特定影響，因此本文采用的是狹義的定義，即“行政機關及其行政執(zhí)法人員依照法定職權和法定程序，執(zhí)行法律法規(guī)和規(guī)章，直接對特定的行政相對人和特定的行政事務采取措施并影響其權利義務的行為。”[12]行政風險伴隨著行政行為而存在，可以說有行政行為即存在行政執(zhí)法風險。行政執(zhí)法風險的產生，不以違法行為、不當行為抑或合法合理的執(zhí)法行為為分界，甚至可以說只要作出行政行為即伴隨著風險。只不過，不同的行政行為所帶來的行政風險不一樣，不同的行政行為所帶來的行政風險發(fā)生的直接以及深層次原因不一樣。在“風險社會”理論中，從來不界定引發(fā)社會風險的行為的性質，譬如“技術的發(fā)展”、“經濟全球化”本來就是中性的，其均是社會風險形成的重要原因，從來也不會有學者將社會風險的來源僅僅限于“壞的技術發(fā)展”，或者“壞的經濟全球化”。甚至，不采取行政執(zhí)法行為同樣會面臨執(zhí)法風險。因此，引發(fā)風險的不僅僅是行政機關不法或有瑕疵的行政行為，同樣包括其合法合理的行政行為。我們更關注的是在行政執(zhí)法過程中引發(fā)的不利后果，而不僅限于行政行為是否違法、是否合理。在行政執(zhí)法過程中，行為的違法固然可能引發(fā)執(zhí)法風險，行政機關工作人員的行為、執(zhí)法相對人以及執(zhí)法環(huán)境等均可以成為執(zhí)法風險的觸動開關。

“界定風險的第一步是決定哪些后果應當包括在內?！盵13]那么，行政執(zhí)法風險所涉及的不利后果應當是那些？在這一個問題上，已有的定義均有所指明，主要有“侵犯行政相對人利益、并造成一定的物質或精神上的損失”、“給執(zhí)政黨和政府，以及行政機關公信力造成不良影響”、“給社會帶來的嚴重后果或重大社會影響”以及“其他更嚴重后果”。執(zhí)法的不利后果到底有哪些？在筆者看來，不利結果應當具體包括：造成人員死亡、造成人員受傷、對人員進行侮辱、造成財務損失、被投訴、引發(fā)訴訟、造成群體性事件等，概括來說，應當是對執(zhí)法機關、執(zhí)法人員、執(zhí)法相對人及波及者造成損失的情況。在執(zhí)法機關層面，執(zhí)法行為“與行政相對人關系最為密切，最經常、最廣泛地涉及相對人權益，也最易于侵害相對人權益，因而這類行為的實施直接影響人民對政府的評價和對政府的信任?！盵14]執(zhí)法行為帶來的風險不僅可能使特定執(zhí)法機關面臨被起訴的法律風險，甚至帶來執(zhí)法機關乃至執(zhí)法系統(tǒng)的政治風險，不利于行政主體與公民之間和諧關系的建立。在個人的層面上，執(zhí)法行為所帶來的不利后果包括個人的生命、健康、財產、發(fā)展和心態(tài)上的消極影響。

三、從風險視角研究行政執(zhí)法的意義所在

中國夢，凝聚著國人的理想和追求。實現(xiàn)中國夢，離不開一個公權與私權良性互動的社會環(huán)境，即“官民和諧”的社會狀態(tài)。所謂和諧，是指“具有良好的社會公共秩序，并由此所帶來的社會各要素、各方面或各層次之間的融洽互動和協(xié)調發(fā)展的理想狀態(tài)，包括社會精神生活以及社會全體成員個體的精神心理狀態(tài)的和諧安寧。”[15]關注執(zhí)法風險，不僅是對行政執(zhí)法人員、行政相對人以及其他民眾對執(zhí)法行為的焦慮心理及行動邏輯的解讀，更是預防和及時解決社會矛盾的新切入點。

（一）對行政執(zhí)法研究領域的拓展

行政執(zhí)法理論的研究多從對執(zhí)法權的監(jiān)督、規(guī)制中入手，對行政執(zhí)法進行分解式的研究。但很少直面執(zhí)法實踐中的難題，因此，需要對執(zhí)法中可能出現(xiàn)的不利后果進行分析、解讀，了解執(zhí)法過程中的多方博弈與焦慮心理，以及執(zhí)法環(huán)境的特征，進而了解這些要素之間的相互作用，形成解決執(zhí)法障礙的理論指導。行政執(zhí)法風險的研究將從查找管理主客體的雙方因素、追溯風險如何形成的角度來分析問題，既立足于解決基層執(zhí)法中的態(tài)度粗暴、手段過激、超越法律底線等問題，同時也注重分析相對人對執(zhí)法的心理反映、響應和接受程度、配合可能性，探討通過疏導、溝通、協(xié)商、合作等手段，盡可能地有效預防和解決在許可、審批、征收、給付、確認、裁決、檢查、獎勵、處罰、強制的過程中的執(zhí)法風險，實現(xiàn)行政執(zhí)法“保障和實現(xiàn)人權，確立、維護和保障秩序”[16]的功能。這是一個全新的視角，跳開行政執(zhí)法現(xiàn)有理論對自身的約束，對拓寬行政法學的理論研究領域，反思行政法的基礎理論和制度性問題，以及為法治政府和服務型政府尋找新的支點起到了積極作用。

（二）對行政執(zhí)法效果的自我省視與提升

“法律是否發(fā)生效果，以及效果如何，取決于執(zhí)法人員的素質及其責任心和創(chuàng)造性。”[17]執(zhí)法效果與執(zhí)法人員的主觀能動性息息相關，一切監(jiān)督和制約手段不過是約束其不要將事情做得更壞，而不能期待其將事情做得更好。執(zhí)法風險的關注，正是從機關及執(zhí)法人員的主觀心愿出發(fā)，對執(zhí)法效果進行反思。這是因為，對執(zhí)法風險的考慮，本身是對執(zhí)法后果的預測，這樣的預測在很大程度上是以已經發(fā)生的執(zhí)法事件為預測依據的。在判斷行政執(zhí)法效果偏離執(zhí)法目標，對執(zhí)法人員本身造成傷害，甚至損害執(zhí)法相對人利益，給執(zhí)法機關乃至行政執(zhí)法系統(tǒng)造成不良影響時，行政執(zhí)法機關及其工作人員對此進行反思，尋找損害執(zhí)法效果的原因，進而激發(fā)其積極找出應對之策，提高行政執(zhí)法效果。

（三）對行政執(zhí)法裁量權的自我縮限

法律規(guī)范與事實之間的差異使得執(zhí)法過程必須包含執(zhí)行者的判斷過程，這使得在行政執(zhí)法領域，存在著廣泛的自由裁量權。就執(zhí)法機關而言，“進行判斷或者采取行為，行政廳被賦予從多種可能性中選擇的余地時，行政廳便被賦予了裁量權。”[18]而就執(zhí)法人員而言，“只要公職人員權力的實際界限允許其在可能的作為或不作為方案中自由做出選擇，那么他就擁有裁量。”[19]這廣泛的執(zhí)法裁量權使得執(zhí)法過程中的法律適用，包含有使用者的主觀意志和判斷，使得執(zhí)法的隨意性和不一致性加大。雖然“在行政廳被授予行政裁量權的情況下，裁量范圍內的行為是法律所容許的合法行為”[20]，但執(zhí)法行為卻不規(guī)范，出現(xiàn)同案不同執(zhí)法結果，甚至不同案卻采取同一執(zhí)法結果的荒謬做法。不合理的執(zhí)法行為往往成為執(zhí)法風險的來源，成為執(zhí)法機關統(tǒng)一執(zhí)法標準，自我縮限執(zhí)法權的動力，如“在法律規(guī)定的裁量空間內，依據立法者意圖以及比例原則等的要求并結合執(zhí)法經驗的總結，按照裁量涉及的各種不同事實情節(jié)，將法律規(guī)范預先規(guī)定的裁量范圍加以細化，并設以相對固定的具體判斷標準?！盵18]

（四）對行政執(zhí)法方式轉化的自我要求

風險的厭惡情緒是執(zhí)法人員及公眾進行行為選擇的內在動力。對于行政執(zhí)法所引發(fā)的矛盾、沖突，相關者總會本能地加以回應，特別是采取對抗、制裁性的方式加以還擊。然而，“剛性壓制的方法暫時延緩了社會矛盾的展現(xiàn)，但累積起來必然會導致社會矛盾的總爆發(fā)，因此，動態(tài)消解的方法無疑更為可采。”[21]這一思路的轉變，要求人們轉化行政執(zhí)法的方式、手段，以防范執(zhí)法風險。在行政執(zhí)法領域，執(zhí)法機關及執(zhí)法人員積極地與行政利害關系人展開對話、交流、協(xié)商與溝通，取代壓制型的執(zhí)法方式，從而弱化執(zhí)法過程中的沖突與糾紛。行政執(zhí)法風險的意識培養(yǎng)與防范的規(guī)范化將有助于執(zhí)法方式轉向多元化，從管制為主的單一執(zhí)法向引導協(xié)商并用的靈活型執(zhí)法轉換。

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