許曉冰,孫　強(qiáng)

(1.北京市大興區(qū)人民檢察院，北京 102600； 2.北京市西城區(qū)檢察院，北京 100000)

關(guān)于婚內(nèi)強(qiáng)制性行為的刑法學(xué)思考

許曉冰1,孫強(qiáng)2

(1.北京市大興區(qū)人民檢察院，北京 102600； 2.北京市西城區(qū)檢察院，北京 100000)

摘要：婚內(nèi)強(qiáng)奸是古今中外都存在的客觀社會(huì)問題。隨著西方女權(quán)運(yùn)動(dòng)的發(fā)展，從尊重女性性自主權(quán)出發(fā)，在刑法中明文規(guī)定婚內(nèi)強(qiáng)奸構(gòu)成犯罪已成為西方國家的立法潮流。我國刑法學(xué)界及司法實(shí)務(wù)界傳統(tǒng)上一直拒絕將婚內(nèi)的性暴力行為認(rèn)定是犯罪，但遭遇婚內(nèi)強(qiáng)奸的婦女已經(jīng)不是少數(shù)。以我國目前的法律規(guī)定，對(duì)這種行為能否以強(qiáng)奸罪定罪在理論上仍然存在較大爭議，司法實(shí)踐對(duì)婚內(nèi)強(qiáng)奸行為罪與非罪的認(rèn)定并不統(tǒng)一，造成了司法適用上的混亂。從保護(hù)婦女權(quán)益的角度出發(fā)，將符合一定條件的婚內(nèi)強(qiáng)奸行為認(rèn)定為強(qiáng)奸罪是維護(hù)已婚婦女性自主權(quán)的重要保障。

關(guān)鍵詞：婚內(nèi)強(qiáng)奸；趨勢；強(qiáng)制性行為；寬嚴(yán)相濟(jì)

中圖分類號(hào)：DF624

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：志碼：A

文章編號(hào)：編號(hào)：1008-7966(2015)04-0041-03

收稿日期:2015-06-01

作者簡介：許曉冰(1986-)，男，河南禹州人，檢察官，刑法學(xué)碩士；孫強(qiáng)(1984-),男，山東臨沂人，檢察官,刑法學(xué)碩士。

2014年8月15日，一條“丈夫婚內(nèi)強(qiáng)奸導(dǎo)致妻子去世”的新聞引人注目。被告人王某與妻子林某結(jié)婚后，林某被查出患有子宮內(nèi)膜異位癥，一旦過夫妻生活則會(huì)腹痛難忍。為了林某的身體，王某曾表示會(huì)克制自己。誰知沒多久，王某為了與妻子發(fā)生性關(guān)系，偷偷讓妻子長期服用安眠藥，以致林某突然死于呼吸抑制。林某的父母在知道真相后報(bào)警。檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為被告人長期偷偷給被害人服用安眠藥的行為，造成了被害人的死亡，其行為已經(jīng)構(gòu)成強(qiáng)奸致人死亡。法院最終對(duì)王某判處5年有期徒刑。

近年來，婚內(nèi)強(qiáng)奸的事例屢見報(bào)端。根據(jù)2012年的另一條新聞報(bào)道，《每年10萬家庭因家暴解體 婚內(nèi)性暴力原因居首位》一文稱中國每年有10萬家庭因家暴而解體，而位居施暴典型形式第1位的婚內(nèi)性暴力比例達(dá)13.9%，其中，“逼迫進(jìn)行性生活”的占據(jù)7.8%。而在1989—1999年大規(guī)模進(jìn)行的“性文明”調(diào)查顯示，在夫妻性生活過程中，丈夫強(qiáng)迫妻子過性生活的占調(diào)查總數(shù)的2.8%，受害婦女絕對(duì)人數(shù)有幾百萬之多[1]?；閮?nèi)強(qiáng)奸行為是家庭暴力犯罪的一種形式，不僅在中國比較常見，在包括發(fā)達(dá)國家在內(nèi)的世界范圍內(nèi)也都是十分常見的問題，已在全球范圍內(nèi)引起非常大的關(guān)注。對(duì)這種行為應(yīng)當(dāng)如何定性，實(shí)施這種行為是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任，在刑法理論界存在相當(dāng)大的爭議，在實(shí)務(wù)中各地司法機(jī)關(guān)認(rèn)定罪與非罪的差異也很大。

一、婚內(nèi)無奸：對(duì)婚內(nèi)強(qiáng)奸的傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)

從法律意義上講，婚內(nèi)強(qiáng)奸是男女雙方進(jìn)行結(jié)婚登記確立夫妻關(guān)系后，丈夫采取暴力、脅迫或其他方法，違背妻子意志，強(qiáng)行與之發(fā)生性關(guān)系的行為。我國對(duì)婚內(nèi)強(qiáng)制性行為的態(tài)度是婚內(nèi)無奸，即不承認(rèn)婚姻關(guān)系存續(xù)期間，丈夫強(qiáng)迫妻子發(fā)生性關(guān)系時(shí)構(gòu)成犯罪。

對(duì)婚內(nèi)強(qiáng)制性行為的認(rèn)識(shí)深受我國幾千年來的傳統(tǒng)文化的影響。在我國漫長的傳統(tǒng)文化中，婚姻的目的在于生育、延續(xù)家族血脈，婦女沒有獨(dú)立的人格，在很多方面都要附屬于男性。中國的傳統(tǒng)法律文化也很少強(qiáng)調(diào)“個(gè)人”，更注重國家、社會(huì)、家族等。在婚姻關(guān)系中，強(qiáng)調(diào)的是“三綱五常”、“三從四德”，強(qiáng)調(diào)夫妻對(duì)家庭、對(duì)家族的責(zé)任，而忽視家庭內(nèi)部關(guān)系的調(diào)整。男子不僅可以強(qiáng)迫妻子發(fā)生性關(guān)系，這種行為甚至還被頌揚(yáng)為“美德”，讓妻子去控訴丈夫婚內(nèi)強(qiáng)奸的行為，簡直是天方夜譚。另一方面，性是傳統(tǒng)文化中最為禁忌的隱私，通常是人們羞于言表的事情，將夫妻之間的性問題公開談?wù)撌呛艽蟮膼u辱。在這種文化背景下，妻子指控丈夫強(qiáng)奸自己不僅得不到對(duì)自己有利的判決，還會(huì)被社會(huì)眾人所不齒。這種社會(huì)層面的非正式“審判”已經(jīng)足以讓被害人止步。受這種傳統(tǒng)觀念的影響，在很長一段時(shí)間內(nèi)，我國都堅(jiān)持婚內(nèi)無奸這一觀念。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)我國婚姻法的規(guī)定，男女雙方自愿登記結(jié)婚，就是對(duì)同居和性生活的法律承諾?；橐鲫P(guān)系確立后，夫妻雙方有同居的義務(wù)，任何一方都有要求另一方與自己過性生活的權(quán)利，也有與對(duì)方過性生活的義務(wù)。這種性權(quán)利是受到法律保護(hù)的，只要夫妻關(guān)系存在，夫妻間的性行為就是合法的，丈夫不必在每次性生活之前都征求妻子同意與否，也即婚內(nèi)“有強(qiáng)無奸”。妻子的所謂的性的不可侵犯的權(quán)利是用以對(duì)抗婚姻關(guān)系之外的男性的性侵害而不是對(duì)抗丈夫基于婚姻關(guān)系提出的性交要求。

在我國傳統(tǒng)刑法理論界，一般也都不贊同將丈夫作為強(qiáng)奸罪的主體[2]。除了受傳統(tǒng)觀念的影響外，有的學(xué)者還將取證困難、證據(jù)難以認(rèn)定等作為排斥婚內(nèi)強(qiáng)奸行為構(gòu)罪的理由。對(duì)于這一時(shí)期的重大惡性婚內(nèi)強(qiáng)奸案件，檢察機(jī)關(guān)都未以強(qiáng)奸罪起訴[3]。如果丈夫以暴力手段強(qiáng)迫妻子發(fā)生性關(guān)系，造成妻子身體傷害等嚴(yán)重后果時(shí)，可以以故意傷害罪、過失致人死亡罪等追究丈夫的刑事責(zé)任。如1995年，中央電視臺(tái)曾經(jīng)播出了這樣一條令人關(guān)注的專題新聞：我國首例因婚內(nèi)強(qiáng)奸行為而引起的故意傷害致死案在河南省泌陽縣人民法院審結(jié)，被告人曹炳建被依法判處有期徒刑5年[4]。這樣的判決實(shí)際上是在當(dāng)時(shí)無法以強(qiáng)奸罪追究丈夫的刑事責(zé)任，才轉(zhuǎn)而求助其他罪名。這樣定罪雖然能達(dá)到處罰的目的，但如果忽視“丈夫”這一身份帶來的問題，以強(qiáng)奸罪定罪是最恰當(dāng)?shù)?，畢竟造成傷害結(jié)果的暴力行為只是其強(qiáng)迫發(fā)生性行為的手段，目的行為應(yīng)當(dāng)吸收手段行為。

二、它山之石：世界范圍婚內(nèi)強(qiáng)奸的立法趨勢

婚內(nèi)強(qiáng)奸的問題不僅在我國是十分嚴(yán)重的現(xiàn)象，在世界其他國家和地區(qū)也是十分常見的。如在婚內(nèi)強(qiáng)奸已經(jīng)犯罪化的美國，婚內(nèi)強(qiáng)奸依然是數(shù)百萬婦女每年都面臨的問題。整體而言，隨著社會(huì)發(fā)展，人們對(duì)婚內(nèi)強(qiáng)制性行為的認(rèn)識(shí)加深，世界其他國家和地區(qū)對(duì)婚內(nèi)強(qiáng)制性行為的定性經(jīng)歷了從非罪化處理到入罪的轉(zhuǎn)變。

在西方傳統(tǒng)社會(huì)，女性同樣也是依附男性而存在。如《圣經(jīng)》所記載，第一個(gè)女人是上帝從亞當(dāng)身上取下的一根肋骨所造的。維護(hù)男尊女卑和夫權(quán)統(tǒng)治是法律的神圣使命，妻子是婚姻的奴隸，負(fù)有滿足丈夫性欲的義務(wù)。在以男性中心主義為精神的指引下，刑法典明確將婚姻內(nèi)丈夫?qū)ζ拮拥膹?qiáng)制性行為排除在強(qiáng)奸罪之外，如這一時(shí)期的美國《模范刑法典》等?，F(xiàn)在仍有不少國家立法規(guī)定丈夫不能成為強(qiáng)奸妻子的對(duì)象，如泰國刑法第276條明文規(guī)定強(qiáng)奸罪的對(duì)象是“配偶以外之婦女”，奧地利刑法第201條規(guī)定強(qiáng)奸行為是“婚外之性交”。

但是隨著20世紀(jì)50年代末到70年代末女權(quán)主義運(yùn)動(dòng)和婦女解放運(yùn)動(dòng)的高漲，女性地位有了大幅度的提高，女性的主體意識(shí)也不斷增加，一些國家已經(jīng)在立法上承認(rèn)婚內(nèi)強(qiáng)奸的犯罪化，明確規(guī)定丈夫可以成為婚內(nèi)強(qiáng)奸罪的主體。美國是最早支持婚內(nèi)強(qiáng)奸構(gòu)罪并對(duì)西方國家產(chǎn)生重大影響的國家。在美國很多州，起訴婚內(nèi)強(qiáng)奸已經(jīng)沒有法律上的障礙。除此之外，瑞士、英國、德國、法國、加拿大、澳大利亞等國也都將婚內(nèi)強(qiáng)奸認(rèn)定是犯罪行為。雖然世界上大部分國家沒有明確將婚內(nèi)強(qiáng)奸立法化，但從20世紀(jì)后半期開始，追究丈夫婚內(nèi)強(qiáng)奸行為并將之認(rèn)定為犯罪行為在世界范圍內(nèi)已經(jīng)成為一種趨勢。

臺(tái)灣地區(qū)與祖國大陸、香港與內(nèi)地一脈相承，但是在這個(gè)問題上，兩地相關(guān)規(guī)定與我國大陸的立法規(guī)定相比有著很大的進(jìn)步。根據(jù)我國臺(tái)灣地區(qū)有關(guān)規(guī)定，對(duì)配偶以強(qiáng)暴、脅迫、恐嚇、催眠術(shù)或其他違反其意愿之方法而為性交的強(qiáng)奸行為,須告訴乃論。我國香港地區(qū)對(duì)丈夫在強(qiáng)奸罪中的豁免也實(shí)現(xiàn)了部分排除主義，在三種特殊情況下，丈夫可成為強(qiáng)奸罪主體：(1)夫妻在法律上已分居；(2)法庭已經(jīng)頒令丈夫不能騷擾妻子；(3)丈夫?qū)Ψㄍコ兄Z不騷擾妻子，卻在妻子不同意時(shí)或?qū)ζ拮邮欠裢獬州p率態(tài)度而非法實(shí)施性交行為。

如果說西方國家與我國傳統(tǒng)觀念、立法精神、法治文化等具有一定的差異，其對(duì)婚內(nèi)強(qiáng)奸的態(tài)度對(duì)我國的參考價(jià)值十分有限，那么與大陸在文化、法律都有極大繼承性的我國臺(tái)灣地區(qū)的處理方式則是十分值得參考的。更重要的是，這些國家和地區(qū)的立法代表了對(duì)婦女權(quán)利保護(hù)尤其是對(duì)婦女的性自主權(quán)利保護(hù)的最具有進(jìn)步意義的傾向。

三、各執(zhí)其見：罪與非罪的博弈

對(duì)于婚內(nèi)強(qiáng)奸是否入罪的問題，不論在我國刑法理論界，還是在司法實(shí)務(wù)中的判決中，都有不同的認(rèn)定。盡管在理論上有爭議，司法實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)了對(duì)婚內(nèi)強(qiáng)奸行為以強(qiáng)奸罪定罪的情形。王衛(wèi)明與被害人錢某于1993年結(jié)婚。1997年10月8日，上海市青浦縣人民法院應(yīng)王衛(wèi)明離婚之訴判決準(zhǔn)予離婚，并將判決書送達(dá)雙方當(dāng)事人。而就在10月13日，王衛(wèi)明使用暴力強(qiáng)行與錢某性交。最終，法院認(rèn)定在一審已判決離婚、但尚未發(fā)生法律效力的特殊情況下，違背婦女意志，采用暴力手段，依法應(yīng)予懲處，判處王衛(wèi)明有期徒刑三年，緩刑三年。這是我國法院認(rèn)定婚內(nèi)強(qiáng)奸的第一例，在我國引起強(qiáng)烈的反響。

作為婚內(nèi)強(qiáng)奸行為入罪化里程碑式的第一例，此判決一經(jīng)作出，仍然褒貶各異。有人仍然持傳統(tǒng)觀點(diǎn)，有人則認(rèn)為性的不可侵犯的權(quán)利是婦女人身權(quán)利的重要內(nèi)容，如果丈夫違背妻子意愿，采取強(qiáng)制手段侵犯妻子的性權(quán)利，不論是否在婚姻關(guān)系非正常存續(xù)期間都應(yīng)以強(qiáng)奸罪論處。

還有一種觀點(diǎn)，即所謂的折中說法，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同情況處理婚內(nèi)強(qiáng)奸行為。丈夫?qū)ζ拮舆M(jìn)行的強(qiáng)迫性行為不構(gòu)成犯罪是基本原則，在特殊情況下，如提起離婚訴訟期間、夫妻感情已破裂并長期分居期間，丈夫可以成為強(qiáng)奸妻子的主體。我國刑法理論界及目前實(shí)踐中各地法院也多是這種折中觀點(diǎn)。

在婚姻關(guān)系非正常存續(xù)期間，包括分居期間、婚姻關(guān)系已經(jīng)進(jìn)入法定解除程序的離婚訴訟期間、法院已判決離婚但判決尚未生效期間等特殊時(shí)期的婚內(nèi)強(qiáng)制性行為是否構(gòu)成犯罪，多依賴法官自己的解讀。有地方對(duì)離婚訴訟期間強(qiáng)奸妻子的丈夫作出了有罪判決，有的法院對(duì)分居期間的此類行為作出了無罪判決。

2009年底，被害人程某的父親逼女兒同意與被告人吳某的婚事。程某賭氣之下，想結(jié)婚后再離婚，讓父親為強(qiáng)加給她的婚姻后悔，遂與吳某登記，但之后一直拒絕與吳某同房，雙方關(guān)系惡化，從未共同生活。2011年，程某向法院提出離婚之訴，法院于5月9日判決駁回程某離婚的訴訟請(qǐng)求，雙方均未提起上訴，但程某表示堅(jiān)決離婚，并擬于6個(gè)月后再次起訴。10月28日中午，吳某酒后強(qiáng)行將程某拉上出租車，帶至自己的住處，并采用威脅、毆打等方式，強(qiáng)行與程某發(fā)生性關(guān)系。程某逃脫吳某的控制后向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。法院審理后認(rèn)為，雙方從未共同生活，未建立起夫妻感情，并且一直處于惡化狀態(tài)，雖然法院判決不準(zhǔn)離婚，但被害人仍然堅(jiān)持6個(gè)月后再次起訴。吳某違背妻子意志，采用言語威脅、毆打等手段，強(qiáng)行發(fā)生性關(guān)系，其行為已構(gòu)成強(qiáng)奸罪。

盡管認(rèn)定婚內(nèi)強(qiáng)制性行為可以構(gòu)成犯罪的判例越來越多，不少地區(qū)法院對(duì)這一現(xiàn)象仍然持保守的態(tài)度。李某與張某因?yàn)榧彝ガ嵤聠栴}而爭吵鬧離婚，雙方分房居住。其間，李某強(qiáng)行與張某發(fā)生了性關(guān)系。2010年，廣東省順德區(qū)法院審理后認(rèn)為，在正常的婚姻關(guān)系存續(xù)期間，任何一方都有與另一方同居的義務(wù)，性生活是夫妻共同生活的組成部分，對(duì)強(qiáng)行與妻子發(fā)生性關(guān)系的丈夫以強(qiáng)奸罪判處刑罰與事實(shí)及法律相違背，也不符合我國的倫理風(fēng)俗，丈夫不應(yīng)成為強(qiáng)奸罪的主體，因此判決李某無罪。

丈夫強(qiáng)迫妻子發(fā)生性行為能否構(gòu)成強(qiáng)奸罪需要在夫妻之間的性生活義務(wù)與婦女的性自主權(quán)之間進(jìn)行權(quán)衡。刑法設(shè)定強(qiáng)奸罪在于保護(hù)婦女的性的不可侵犯的權(quán)利，這種權(quán)利能否勝于婚姻法規(guī)定的夫妻之間性生活的義務(wù)是對(duì)婚內(nèi)強(qiáng)奸行為定性的關(guān)鍵?；閮?nèi)強(qiáng)奸的犯罪化不僅會(huì)在法律層面上對(duì)我國現(xiàn)有的婚姻制度、刑法理論以及司法實(shí)踐帶來一系列的影響，必然也會(huì)對(duì)中國長久以來的某些文化傳統(tǒng)、道德倫理造成一定的沖擊。在法律沒有明文規(guī)定婚內(nèi)強(qiáng)奸構(gòu)成犯罪，該行為的嚴(yán)重社會(huì)危害性又需要刑法把好最后一道關(guān)時(shí)，實(shí)務(wù)層面對(duì)婚內(nèi)強(qiáng)奸的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)慎之又慎。

四、寬嚴(yán)相濟(jì)：理性對(duì)待婚內(nèi)強(qiáng)制性行為

婚內(nèi)強(qiáng)制性行為已經(jīng)成為一個(gè)嚴(yán)重的社會(huì)問題, 具有普遍性、嚴(yán)重性、反復(fù)性、形式多樣性和隱蔽性等特點(diǎn), 它對(duì)社會(huì)的穩(wěn)定、家庭的和諧、婦女的身心健康造成嚴(yán)重的危害。目前，我國婚內(nèi)強(qiáng)制性行為的絕對(duì)數(shù)量是很大的，受害婦女求助司法保護(hù)的事例太少，即便尋求司法保護(hù)，在法律沒有明確規(guī)定、各地司法實(shí)踐各異的情況下，她們的權(quán)利也未必能得到有效保護(hù)。更何況，由于傳統(tǒng)觀念的深入，還有更多的婦女在遭受丈夫的強(qiáng)迫性行為時(shí)，根本沒有意識(shí)到丈夫可能已經(jīng)犯罪，自己可以尋求刑法上的最嚴(yán)厲的保護(hù)。

以強(qiáng)奸罪追究丈夫婚內(nèi)強(qiáng)奸的責(zé)任應(yīng)當(dāng)是司法上的一種趨勢，對(duì)婚內(nèi)強(qiáng)行性行為應(yīng)當(dāng)采取不放縱、不放松的寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。不放縱指的是在我國目前法律無明文規(guī)定、社會(huì)傳統(tǒng)觀念又比較深入人心的情況下，應(yīng)加強(qiáng)對(duì)女性性自主權(quán)的宣揚(yáng)和對(duì)婦女權(quán)益的保護(hù)，嚴(yán)厲打擊借著婚姻的保護(hù)傘強(qiáng)迫婦女強(qiáng)行發(fā)生性行為。此處需要注意的是，根據(jù)刑法關(guān)于共同犯罪理論的規(guī)定，在一些情形下，丈夫理所當(dāng)然地可以成為強(qiáng)奸妻子的共犯。如果丈夫教唆、幫助其他男子強(qiáng)奸妻子、伙同他人輪奸妻子，丈夫可以成為強(qiáng)奸罪的教唆犯、幫助犯以及輪奸情節(jié)的共犯。這幾種情況，丈夫違背妻子意志，構(gòu)成強(qiáng)奸罪的共犯，爭議不大。在丈夫誤把妻子當(dāng)作其他婦女加以強(qiáng)奸的情況下，基于刑法中認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的理論，認(rèn)定丈夫構(gòu)成強(qiáng)奸罪也是有據(jù)可依的。對(duì)其他行為的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同的婚姻狀況、行為人使用暴力的方式、發(fā)生的時(shí)間、造成的危害后果等具體事實(shí)、情節(jié)，區(qū)別處理。在犯罪手段、情節(jié)、后果嚴(yán)重，證據(jù)確實(shí)、充分的情況下，可以認(rèn)定為強(qiáng)奸罪。

另一方面，婚內(nèi)強(qiáng)奸不同于一般強(qiáng)奸行為，畢竟發(fā)生在家庭內(nèi)部，我國自古就有“清官難斷家務(wù)事”的說法，刑法作為最后一道保護(hù)屏障，也不能過早干涉家庭內(nèi)部矛盾，因此應(yīng)在一種較為嚴(yán)格的程度內(nèi)把握婚內(nèi)強(qiáng)奸定罪的適用范圍，注意把握打擊的度。對(duì)于手段、情節(jié)、后果嚴(yán)重的婚內(nèi)強(qiáng)奸行為，在用刑法手段予以強(qiáng)制干預(yù)和制裁的原則下，仍然應(yīng)當(dāng)考慮婚姻關(guān)系和同居義務(wù)對(duì)強(qiáng)奸罪構(gòu)成的制約，在可以適用婚姻法、行政法等法律規(guī)范進(jìn)行有效干預(yù)的情形下，不能一味動(dòng)用刑罰制裁來干預(yù)。尤其是在證據(jù)認(rèn)定方面，婚內(nèi)強(qiáng)制性行為涉及個(gè)人隱私，有很大的隱蔽性，證據(jù)采集上的確有一定的困難，不能為了保護(hù)婦女權(quán)益放松了刑法上的證據(jù)要求，也是給正常和睦的婚姻關(guān)系中的丈夫提供了一定保障。

長期以來，婚內(nèi)強(qiáng)制性行為中的行為人未承擔(dān)任何罪責(zé)。由于時(shí)代的進(jìn)步，婦女自主意識(shí)的增強(qiáng)，會(huì)有越來越多的婦女在丈夫強(qiáng)迫發(fā)生性行為時(shí)選擇尋求司法保護(hù)，也會(huì)有越來越多的法院直接以強(qiáng)奸罪對(duì)該類行為定性，而不再尋求其他罪名的遮掩。

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[責(zé)任編輯:范禹寧]