孔祥承

(中國(guó)青年政治學(xué)院 法學(xué)院，北京 100089)

淺談量刑的限制——以刑罰理論的量刑意義為視角

孔祥承

(中國(guó)青年政治學(xué)院 法學(xué)院，北京 100089)

摘要：量刑是法官在認(rèn)定犯罪的基礎(chǔ)上，對(duì)被告人判處刑罰的審判行為。對(duì)于被告人來(lái)說(shuō)，刑罰的確定對(duì)其個(gè)人權(quán)益影響甚重，所以，對(duì)于量刑的裁量權(quán)必須有所限制，由此，刑罰理論對(duì)量刑限定意義應(yīng)運(yùn)而生。

關(guān)鍵詞：刑罰理論；量刑；報(bào)應(yīng)；特殊預(yù)防

中圖分類號(hào)：DF613

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：志碼：A

文章編號(hào)：編號(hào)：1008-7966(2015)04-0047-04

收稿日期:2014-11-23

作者簡(jiǎn)介：孔祥承(1989-)，男，山東煙臺(tái)人，2012級(jí)訴訟法學(xué)專業(yè)碩士研究生。

所謂刑罰理論，實(shí)質(zhì)上就是探討刑罰目的的理論，在本文中有關(guān)刑罰目的學(xué)說(shuō)與刑罰理論指代意義相同。量刑是決定具體刑罰，借以達(dá)成刑事歸責(zé)的目的的過(guò)程。刑罰理論聯(lián)系著犯罪論與刑罰論，是銜接罪與刑的橋梁。本文以刑罰理論為主線，探討刑罰理論對(duì)于量刑的意義。

一、外國(guó)刑罰理論概覽

刑罰理論，一直以來(lái)，都是法學(xué)家、哲學(xué)家以及社會(huì)學(xué)家們的寵兒，他們不斷關(guān)注及討論這些問(wèn)題，以期發(fā)展出完美的刑罰理論。按照德國(guó)、日本以及臺(tái)灣地區(qū)重要的刑罰理論的見(jiàn)解，大體可將大陸法系刑罰理論分為絕對(duì)刑罰理論與刑罰理論兩種。下文以大陸法系刑罰理論為主軸，結(jié)合英美法系刑罰理論之見(jiàn)解，對(duì)通行的各刑罰理論進(jìn)行簡(jiǎn)要分析說(shuō)明，兩大法系刑罰理論對(duì)應(yīng)關(guān)系見(jiàn)下表。

(一)絕對(duì)刑罰理論

在絕對(duì)刑罰理論中，“絕對(duì)”是指，因?yàn)閷?shí)施了不法，才予以處罰，刑罰的合法性在行為人行為的本身，其合法化理由存在于過(guò)去。該理論又可分為報(bào)應(yīng)理論與救贖理論。

兩大法系刑罰理論對(duì)應(yīng)關(guān)系表

1.報(bào)應(yīng)理論

報(bào)應(yīng)理論認(rèn)為，刑罰之內(nèi)容為痛苦，刑罰之目的在于滿足人類“報(bào)復(fù)”的情感，因此，刑罰之重輕應(yīng)與行為人的責(zé)任相對(duì)應(yīng)。

在此意義上，刑罰可謂徹底貫徹責(zé)任刑主義，體現(xiàn)責(zé)任刑之觀點(diǎn)，而該理論與美國(guó)當(dāng)前最盛行之“正當(dāng)?shù)膽?yīng)報(bào)理論”，正是不謀而合。同時(shí)，也正是受這種刑罰理論指導(dǎo)，使美國(guó)聯(lián)邦及各州實(shí)施嚴(yán)峻的刑事政策，導(dǎo)致“War on Prisoners”現(xiàn)象的出現(xiàn)。

2.救贖理論

該理論要求行為人內(nèi)心把接受刑罰制裁看作公正合理的罪責(zé)抵償，改過(guò)自新并因此寬慰自我、與法和解。這種理論在某種程度上與英美法系的應(yīng)報(bào)理論相契合。英美法中的這種應(yīng)報(bào)理論主張：某人犯罪之后，接受與其犯罪行為相當(dāng)?shù)奶幜P，如此便能重獲心中之平靜，同時(shí)，亦可借以壓制其他人的犯罪趨勢(shì)。此外，應(yīng)報(bào)的處罰可以消除被害人私人的報(bào)復(fù)行動(dòng)，并維持對(duì)法律之尊重[1]。當(dāng)然伴隨著刑罰理論研究的深化，這種觀點(diǎn)已經(jīng)與時(shí)代脫節(jié)了，因?yàn)閺男塘P本質(zhì)而言，這種贖罪是國(guó)家不可強(qiáng)制的。

(二)相對(duì)刑罰理論

相對(duì)刑罰理論，“相對(duì)”是指，處罰是為了不再發(fā)生不法。刑罰的合法性在其目的，其合法化理由存在對(duì)未來(lái)的考量。此理論分為一般預(yù)防理論與特殊預(yù)防理論這兩種類型。

1.一般預(yù)防理論

(1)積極的一般預(yù)防理論

該理論用科處刑罰來(lái)向所有的法共同體成員說(shuō)明規(guī)范的效力，以此“訓(xùn)練對(duì)法的忠誠(chéng)”，建立信賴和法和平，其目的在于威嚇與阻止?jié)撛诜缸锏默F(xiàn)實(shí)化。

這種觀點(diǎn)與英美法系的教育理論有異曲同工之妙，該理論認(rèn)為：民眾組成陪審團(tuán)參與審判，然后犯罪者受到刑罰制裁，這個(gè)過(guò)程對(duì)社會(huì)大眾而言，即是一種教育，可以讓社會(huì)大眾區(qū)分善惡與對(duì)錯(cuò)，強(qiáng)化規(guī)范的效應(yīng)。這種理論被質(zhì)疑之處在于：對(duì)于一些嚴(yán)重的自然犯罪行，社會(huì)大眾根本不需要這樣的教育，他們?cè)缇椭肋@是錯(cuò)誤的行為，不存在教育的問(wèn)題。此外，適用這種理論會(huì)使罪責(zé)失去了其限制作用，造成出于其他需要的刑罰處罰損害了人的尊嚴(yán)[1]。

(2)消極的一般預(yù)防

與積極一般預(yù)防相對(duì)應(yīng)的是消極的一般預(yù)防理論。該理論認(rèn)為，刑罰的目的是威懾其他社會(huì)成員。

該理論與英美法系中的抑止理論極為相似。該理論認(rèn)為：科處犯罪者刑罰，使犯罪者感受到刑罰的苦痛，其目的是為警告社會(huì)大眾，不要像犯罪者一樣。這類理論遭受批判之處在于：從實(shí)證研究的角度，借由處罰某一犯罪人以抑止社會(huì)大眾不要犯罪，難以得到有效證明。同時(shí)，這種理論也架空了罪責(zé)的限制作用，此時(shí)刑罰的尺度是以其他社會(huì)成員的威懾需要為標(biāo)準(zhǔn)的，與此相聯(lián)系的是損害人的尊嚴(yán)的責(zé)難，行為人因?yàn)樗说木壒识艿叫塘P處罰，并因此被工具化。

2.特殊預(yù)防

特殊預(yù)防認(rèn)為刑罰的目的是刑罰對(duì)具體行為人的威懾或者改善作用。對(duì)行為人直接施以強(qiáng)制(隔離)會(huì)產(chǎn)生保護(hù)社會(huì)的作用。把行為人隔離起來(lái)給予教育。其可以細(xì)化為三種主張，即教育說(shuō)、威懾說(shuō)及隔離說(shuō)[1]。

(1)教育說(shuō)

該學(xué)說(shuō)期望經(jīng)過(guò)刑罰的執(zhí)行，使得犯人在復(fù)歸社會(huì)之后，成為善良守法的公民。與之相對(duì)應(yīng)的是美國(guó)的“社會(huì)復(fù)歸理論”，也可稱之為:“矯正”或是“改正”,施加刑罰時(shí)強(qiáng)調(diào)要使犯罪人將來(lái)能有更好與更愉快的生活。按照這種觀點(diǎn)，國(guó)家將突變成了教育機(jī)構(gòu)，罪責(zé)失去了其限制作用，監(jiān)獄等暴力機(jī)關(guān)也沒(méi)有存在的必要了。

(2)威懾說(shuō)

第二種主張，通過(guò)施加刑罰對(duì)犯罪人加以威懾，使其不能，也不敢再犯。這種理論同樣存在于英美法系，有一種嚇阻理論即體現(xiàn)了這種觀點(diǎn)。嚇阻理論認(rèn)為處罰犯罪人，其目標(biāo)乃是使得犯罪人受到嚇阻，而斷絕再犯之念頭，所以要給予受刑人一種難以忍耐的不愉快經(jīng)驗(yàn)。

這種理論頗受詬病，批判之理由主要有二：第一，從實(shí)證研究角度來(lái)說(shuō)，實(shí)際存在的相當(dāng)高的再犯率證明嚇阻并無(wú)成效。第二，施以殘酷的處罰，將使受刑人對(duì)整個(gè)社會(huì)充滿著恨意與報(bào)復(fù)心理，反而促使其再次實(shí)施犯罪行為。

(3)隔離說(shuō)

這種觀點(diǎn)主張通過(guò)刑罰使犯人與社會(huì)產(chǎn)生距離，進(jìn)而隔離犯罪人。美國(guó)的隔離理論也體現(xiàn)出這種觀點(diǎn)。一般認(rèn)為所謂“隔離”即將犯罪人隔離于一般人的社會(huì)之外，借此保護(hù)社會(huì)，使社會(huì)大眾免于受到危險(xiǎn)的犯罪人之侵害。

當(dāng)然這種觀點(diǎn)常受他人指摘，反對(duì)者認(rèn)為：第一，所謂的反社會(huì)性格以及再犯的危險(xiǎn)性，未必能夠準(zhǔn)確地認(rèn)定出來(lái)；第二，訴諸于消極的隔離，而不促使犯罪人社會(huì)復(fù)歸，這是不智的，因?yàn)榇蠖鄶?shù)的犯罪人，最后終將重返社會(huì)。

最后有的學(xué)者提出一種綜合理論，這種理論把不同的理論觀點(diǎn)進(jìn)行排列組合。這種折中理論沒(méi)法解決的問(wèn)題就是：如果根據(jù)不同的理論，不同的刑罰都可能有其合理性，取舍的標(biāo)準(zhǔn)選擇存在疑問(wèn)。

這些理論的核心在于討論刑罰的目的是報(bào)應(yīng)還是預(yù)防，是預(yù)防中的一般預(yù)防還是特殊預(yù)防。這些理論各有優(yōu)缺點(diǎn)，當(dāng)我國(guó)在選取適當(dāng)?shù)男塘P理論時(shí)，應(yīng)當(dāng)考量我國(guó)國(guó)情，辯證地看待這些理論。

二、我國(guó)刑罰理論的選擇

(一)我國(guó)刑罰理論縱覽

隨著20世紀(jì)70年代末期法學(xué)研究的復(fù)興，我國(guó)刑法學(xué)者也相繼開(kāi)展了針對(duì)刑罰目的的研究，并形成了眾多學(xué)說(shuō)。

在研究初期，刑法學(xué)界一般堅(jiān)持“懲罰說(shuō)”，認(rèn)為適用刑罰的目的在于限制和剝奪犯罪分子的自由和權(quán)利，從而使他們感到壓力和痛苦，制止犯罪的發(fā)生。其后，隨著探討的深入，部分學(xué)者持“改造說(shuō)”。該說(shuō)認(rèn)為刑罰是通過(guò)對(duì)犯罪分子懲罰，達(dá)到改造罪犯的目的，使其復(fù)歸社會(huì)。后來(lái)，隨著大陸法系與英美法系理論的傳入，同時(shí)又結(jié)合本土理論，形成了眾多有代表性的刑罰理論。如預(yù)防說(shuō)，該說(shuō)認(rèn)為適用刑罰的目的是預(yù)防犯罪，其具體可以分為特殊預(yù)防和一般預(yù)防兩類。雙重目的說(shuō)，該說(shuō)認(rèn)為對(duì)犯罪分子適用刑罰，既有懲罰犯罪分子的目的，又有教育改造犯罪分子的目的。三目的說(shuō)，該理論主張適用刑罰的目的有三個(gè)，一是懲罰和改造犯罪分子，預(yù)防他們重新犯罪；二是教育和警戒社會(huì)上的不穩(wěn)分子，使他們不走上犯罪道路；三是教育廣大群眾增強(qiáng)法制觀念，積極同犯罪作斗爭(zhēng)。根本目的和直接目的說(shuō)，此說(shuō)認(rèn)為適用刑罰的根本目的是“預(yù)防犯罪，保護(hù)社會(huì)”；直接目的是：懲罰犯罪，伸張正義；威懾犯罪分子和社會(huì)上不穩(wěn)分子，抑制犯罪意念；改造犯罪分子，使其自覺(jué)遵守社會(huì)主義法律秩序。報(bào)應(yīng)與預(yù)防統(tǒng)一的二元目的說(shuō)，該說(shuō)認(rèn)為刑罰目的不應(yīng)是一元的，而應(yīng)當(dāng)是二元的，這就是報(bào)應(yīng)與預(yù)防的辯證統(tǒng)一。直接目的、間接目的和根本目的說(shuō)，其認(rèn)為刑罰的直接目的包括特殊預(yù)防和一般預(yù)防；間接目的即堵塞漏洞，鏟除誘發(fā)犯罪的外在條件；根本目的就是刑法第2條規(guī)定的刑法任務(wù)，即懲罰犯罪，保護(hù)人民。

其實(shí)，從實(shí)質(zhì)上說(shuō)，我國(guó)這些刑罰目的學(xué)說(shuō)都可以說(shuō)是報(bào)應(yīng)理論、一般預(yù)防理論、特殊預(yù)防理論及其衍生理論排列組合的產(chǎn)物。理論取舍的關(guān)鍵在于，我國(guó)刑罰的側(cè)重點(diǎn)為報(bào)應(yīng)，還是預(yù)防。

(二)刑罰目的應(yīng)包括預(yù)防

有的學(xué)者提出量刑理論只考慮報(bào)應(yīng)因素，認(rèn)為預(yù)防目的在量刑中已經(jīng)邊緣化。這些學(xué)者以德國(guó)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)，用實(shí)證分析的方法說(shuō)明，影響刑罰嚴(yán)厲性的主要是與行為嚴(yán)重性相關(guān)的變量，但與預(yù)防相關(guān)的變量卻很少能夠進(jìn)入裁量者的視野，而且刑罰的預(yù)防性需要在整個(gè)量刑實(shí)踐中始終被邊緣化[2]。進(jìn)而提出量刑實(shí)踐中，刑罰的預(yù)防目的始終處于整個(gè)刑罰裁量的邊緣化位置。

這種在刑罰適用中排除預(yù)防目的觀點(diǎn)是不足取的，此觀點(diǎn)缺陷在于：第一，統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)源自德國(guó)，其實(shí)證研究結(jié)果適用于我國(guó)的支持依據(jù)不足；第二，即使從德國(guó)的實(shí)證數(shù)據(jù)來(lái)看，這種邊緣化也僅表現(xiàn)在量刑時(shí)，適用于行為嚴(yán)重性的變量多于與預(yù)防相關(guān)的變量，這種現(xiàn)象只能說(shuō)明用來(lái)證明行為嚴(yán)重性的外觀標(biāo)準(zhǔn)多于與預(yù)防相關(guān)的變量，并不能說(shuō)明兩者運(yùn)用的程度的高低。

單純以行為嚴(yán)重性這一法律報(bào)應(yīng)作為刑罰目的，早已受到各國(guó)刑法學(xué)者的詬病，這種單一目的刑罰，不會(huì)達(dá)到降低犯罪率與再犯率的目標(biāo)。

(三)一般預(yù)防不應(yīng)作為刑罰目的

有的學(xué)者，主張將一般預(yù)防納入刑罰目的中進(jìn)行考量[3]。持此論者認(rèn)為對(duì)行為人判處刑罰除懲罰犯罪人外，其更重要的意義在于威懾社會(huì)中的其他人。這種觀點(diǎn)是有缺陷的[4]：

第一，一般預(yù)防目的存在理論悖論。權(quán)利與義務(wù)的相互依存是法理學(xué)中的基本概念，兩者唇齒相依，缺少任何一方，它者便不復(fù)存在。在威懾他人以防犯罪為目的的刑罰理論指導(dǎo)，會(huì)出現(xiàn)為阻止他人犯罪而對(duì)行為人加重處罰情形出現(xiàn)，這實(shí)質(zhì)上將行為人客觀化、工具化，將人作為實(shí)現(xiàn)“阻止他人犯罪”的工具，與一般人之正義觀念相違背[5]。

第二，將一般預(yù)防作為刑罰目的面臨的實(shí)踐困境。刑罰一般預(yù)防的發(fā)生機(jī)制是，通過(guò)對(duì)犯罪人適用和執(zhí)行刑罰而對(duì)其他人產(chǎn)生威懾或教育功能，以減少犯罪發(fā)生。一般預(yù)防目的的實(shí)現(xiàn)受制于刑罰必然、刑罰及時(shí)、刑罰公開(kāi)和刑罰適當(dāng)?shù)纫蛩?。刑罰一般預(yù)防的發(fā)生機(jī)制重點(diǎn)依托于刑罰公開(kāi)與刑罰必然這兩個(gè)因素,而實(shí)踐中這兩個(gè)要求難以達(dá)到。另外，雖然大部分案件是在公開(kāi)審理，但除利害相關(guān)人外，幾乎很少有人參加旁聽(tīng)。因此，刑罰公開(kāi)無(wú)從談起。而所謂刑罰必然更是“天方夜譚”，從實(shí)證角度來(lái)看，行為人在犯罪時(shí)顧慮的是被捕風(fēng)險(xiǎn)程度，而并非人們所臆想的是刑罰的輕重[6]。而在現(xiàn)階段我國(guó)犯罪黑數(shù)高而破案率低，刑罰必然性實(shí)現(xiàn)程度令人擔(dān)憂。由此可見(jiàn)，一般預(yù)防不宜作為刑罰的目的來(lái)指導(dǎo)量刑。

(四)我國(guó)刑罰目的之選擇

報(bào)應(yīng)理論為刑罰的實(shí)施提供道義基礎(chǔ)，體現(xiàn)刑罰本質(zhì)，其作為刑罰目的是刑罰應(yīng)有之義。報(bào)應(yīng)理論體現(xiàn)罪責(zé)原則，報(bào)應(yīng)之刑與已然之罪等價(jià)，是犯罪的對(duì)價(jià)，貫徹報(bào)應(yīng)這一刑罰目的亦是貫徹刑法責(zé)任主義的要求。

而特殊預(yù)防的存在，亦有其正當(dāng)性基礎(chǔ)。行為人的首次犯罪昭示著一般預(yù)防的失敗，他們的危害除了體現(xiàn)對(duì)犯罪對(duì)象帶來(lái)的傷害外，還會(huì)帶來(lái)更多的犯罪問(wèn)題，經(jīng)研究表明，基于客觀生存環(huán)境和自身主觀特定因素的決定，這些人再犯可能性極高[7]。因此，基于特殊預(yù)防之目的，采取對(duì)頑固者隔離，對(duì)改善者再社會(huì)化的方法，可以有效防止再犯發(fā)生。

報(bào)應(yīng)結(jié)合特殊預(yù)防會(huì)產(chǎn)生更好的社會(huì)作用，兩者互為補(bǔ)充，一方面，報(bào)應(yīng)體現(xiàn)著公正，脫離報(bào)應(yīng)限制的刑罰，無(wú)論其能產(chǎn)生何種功利效應(yīng)，其終將演變?yōu)楣ΑＡ硪环矫?，特殊預(yù)防是體現(xiàn)了刑罰的功利性，以報(bào)應(yīng)為基礎(chǔ)確定刑罰種類和范圍，同時(shí)參考行為人的人格特質(zhì)從而對(duì)其進(jìn)行適度調(diào)整，會(huì)為公正的刑罰帶來(lái)更大的功利，這反而更加符合了報(bào)應(yīng)的要求[4]。

總之，兩者相互協(xié)調(diào)，以公正限制功利，用功利補(bǔ)充公正，方能使刑罰發(fā)揮最大的功用[4]。

三、量刑

量刑作為刑罰制度的重要內(nèi)容，其主要目的就是通過(guò)對(duì)犯罪人科處刑罰來(lái)實(shí)現(xiàn)刑罰的目的，可以說(shuō)刑罰理論對(duì)量刑具有決定性意義。

(一)量刑的概念

一般量刑可以從狹義①有些學(xué)者認(rèn)為從狹義的角度來(lái)理解量刑，認(rèn)為在確定法定刑幅度的基礎(chǔ)上依據(jù)犯罪動(dòng)機(jī)、犯罪目的、犯罪后果等量刑情節(jié)確定宣告刑的活動(dòng)屬于嚴(yán)格意義上的量刑活動(dòng)，而依據(jù)定罪情節(jié)選擇法定刑幅度的活動(dòng)則不屬于嚴(yán)格意義上的量刑活動(dòng)。參見(jiàn)劉守芬：《罪行均衡論》，北京:北京大學(xué)出版社，2004年版第139頁(yè)。和廣義②廣義上，量刑是指人民法院根據(jù)行為人所犯罪行及其刑事責(zé)任的輕重，在定罪并找準(zhǔn)法定刑的基礎(chǔ)上，依法決定對(duì)犯罪人是否判處刑罰，判處何種刑罰、刑度或者所判處的刑罰是否立即執(zhí)行的刑事審判活動(dòng)。參見(jiàn)高銘暄,馬克昌主編《刑法學(xué)(第四版)》，北京:北京大學(xué)出版社，高等教育出版社，2010年版第269頁(yè)。兩方面進(jìn)行理解。其實(shí)，不管從哪個(gè)方面進(jìn)行理解，我們都應(yīng)當(dāng)明晰的是量刑最基本的立足點(diǎn)在于它是法院實(shí)施審判權(quán)的行為，其適用基礎(chǔ)是犯罪人的犯罪事實(shí)，此時(shí)考慮的是“報(bào)應(yīng)”。量刑考量的基點(diǎn)則是犯罪人的刑事責(zé)任，雖然預(yù)先設(shè)立了量刑制度，但在每一起刑事案件中，都存在某種特殊考量因素，因此，并不存在完全一致的案件，所謂“同案不同判”是有存在合理性的，而這也恰恰與特殊預(yù)防因素相契合。所以，量刑與以報(bào)應(yīng)及特殊預(yù)防為核心的刑罰理論緊密相聯(lián)。

(二)量刑基準(zhǔn)

刑罰理論與量刑相聯(lián)系的另一紐帶便是量刑基準(zhǔn)。刑法學(xué)上的“量刑基準(zhǔn)”一詞，一般在以下兩種意義上使用，第一種含義是從量刑原則的意義上說(shuō)的，即在對(duì)犯罪人進(jìn)行量刑時(shí)，刑罰應(yīng)建立在何種基礎(chǔ)之上，它對(duì)責(zé)任與預(yù)防因素應(yīng)進(jìn)行何種程度的考量?！傲啃袒鶞?zhǔn)”的另外一種用法是在抽象意義上討論。指對(duì)抽象個(gè)罪在不考慮量刑情節(jié)的情況下如何分配具體的刑罰量。前者較為具體，近似于量刑原則，后者則顯得極為抽象[8]。在下文的研究中，“量刑基準(zhǔn)”更多的是在討論具象化意義上的“量刑”。

四、刑罰理論對(duì)量刑的決定意義

一般來(lái)說(shuō)，法定刑是一個(gè)法律規(guī)定的量刑空間，具有幅度性，在量刑時(shí)司法人員無(wú)法直接適用，只能由法官在考量案情后對(duì)具體行為人確定一個(gè)具體的宣告刑[9]。而從法定刑到宣告刑，中間會(huì)經(jīng)歷的若干階段，現(xiàn)在，學(xué)界和司法界在第一步上取得了共識(shí)，那便是首先要確定量刑基準(zhǔn)。但是，這又帶來(lái)了另一個(gè)問(wèn)題，究竟何為量刑基準(zhǔn)？量刑基準(zhǔn)是一個(gè)點(diǎn)還是一個(gè)幅度，這在國(guó)內(nèi)引起了爭(zhēng)議。

(一)報(bào)應(yīng)理論對(duì)量刑基準(zhǔn)的意義

1.量刑基準(zhǔn)——“幅的理論”

基準(zhǔn)刑是一個(gè)點(diǎn)還是一個(gè)幅度的爭(zhēng)議，在德國(guó)早已存在。德國(guó)“幅的理論”①“幅的理論”認(rèn)為責(zé)任是有幅度的，在幅度內(nèi)確定的刑量都是與責(zé)任相當(dāng)?shù)?，法官可以在幅度?nèi)考慮刑罰的預(yù)防目的，最終決定具體刑量。參見(jiàn)馮軍：《量刑概說(shuō)》，載《云南大學(xué)學(xué)報(bào)(法學(xué)版)》,2002年第3期。與“點(diǎn)的理論”②另外，以著名刑法學(xué)家阿圖爾·考夫曼為代表的一些學(xué)者堅(jiān)持“點(diǎn)的理論”，其認(rèn)為責(zé)任刑實(shí)際上可以精確為一個(gè)點(diǎn)，刑量完全是由責(zé)任決定的，在量刑中不存在考量預(yù)防目的的余地。同時(shí)，這些學(xué)者指出這并不是說(shuō)完全排斥預(yù)防目的，而是說(shuō)通過(guò)適用責(zé)任刑，便可以實(shí)現(xiàn)預(yù)防目的，產(chǎn)生預(yù)防的效果。他們認(rèn)為，預(yù)防犯罪的必要性本身無(wú)法確定，所以不可能在責(zé)任的幅度內(nèi)根據(jù)預(yù)防目的確定一個(gè)具體刑量。參見(jiàn)曲新久：《刑法的精神與范疇》，北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000年版第308頁(yè)。之爭(zhēng)肇始于兩種相對(duì)的刑罰觀。其基礎(chǔ)理論都源于“相對(duì)的應(yīng)報(bào)主義”，但是對(duì)預(yù)防目的的重視程度不一。前者強(qiáng)調(diào)預(yù)防目的是刑罰獨(dú)立的正當(dāng)化要素，在報(bào)應(yīng)的基礎(chǔ)上考量預(yù)防目的；而后者則強(qiáng)調(diào)預(yù)防目的只是報(bào)應(yīng)刑附帶的效果。而經(jīng)過(guò)上文論述，拋棄特殊預(yù)防目的的“點(diǎn)的理論”無(wú)法為特殊預(yù)防留下應(yīng)有的量刑空間，所以此種觀點(diǎn)不為本文所采納，此外，這種理論否認(rèn)將責(zé)任刑歸結(jié)為一個(gè)點(diǎn)也有悖認(rèn)識(shí)規(guī)律[9]。因此，在我國(guó)適用“幅的理論”總體上是科學(xué)合理的。

2.量刑基準(zhǔn)之確立

筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將蘊(yùn)含報(bào)應(yīng)思想的責(zé)任刑為標(biāo)準(zhǔn)，在此基礎(chǔ)上確立量刑基準(zhǔn)中“幅”的范圍，而特殊預(yù)防將會(huì)在其后的基準(zhǔn)刑向宣告刑的過(guò)渡中發(fā)揮作用。

刑罰作為犯罪后應(yīng)給予的否定性評(píng)價(jià)，應(yīng)當(dāng)只能由行為人所實(shí)施的犯罪的嚴(yán)重性來(lái)決定，這是報(bào)應(yīng)刑的要求，同時(shí)應(yīng)是刑法法治的應(yīng)有之義。同時(shí)，在實(shí)際量刑中，也只有報(bào)應(yīng)理論確立量刑基準(zhǔn)的才符合罪與責(zé)的邏輯連接。因?yàn)?，犯罪人只是因所?shí)施的犯罪而承擔(dān)責(zé)任，而且不為因可能實(shí)施的犯罪而承擔(dān)責(zé)任[10]，由此可見(jiàn)，作為刑罰目的的報(bào)應(yīng)確立了量刑的上限與下限，為第一步量刑基準(zhǔn)的確立規(guī)定了標(biāo)準(zhǔn)。

(二)特殊預(yù)防理論對(duì)于量刑的意義

由法定刑指向宣告刑的第二步，便是在基準(zhǔn)刑范圍內(nèi)，按照特殊預(yù)防目的確立最終的法定刑。

從犯罪心理學(xué)的角度來(lái)看，犯罪是行為人反社會(huì)人格的體現(xiàn)。行為人蔑視規(guī)范的反社會(huì)人格體現(xiàn)故意犯罪，而漠視社會(huì)規(guī)范的危險(xiǎn)人格則常常以過(guò)失犯罪的形式存在。另外，行為人危險(xiǎn)人格也在一定程度上體現(xiàn)了犯罪人具有重復(fù)犯罪的可能性。而此時(shí)，特殊預(yù)防理論可以極好地介入對(duì)危險(xiǎn)人格的改造中，國(guó)家基于特殊預(yù)防理論，可以根據(jù)犯罪人不同的人格特征運(yùn)用不同的刑罰處遇方式，更好地矯正犯罪人的危險(xiǎn)人格，同時(shí)也體現(xiàn)了刑罰個(gè)別化的要求[4]。

就特殊預(yù)防來(lái)看，其與“責(zé)刑相應(yīng)”觀念相契合。在確定宣告刑時(shí)，要針對(duì)每個(gè)犯罪人不同的人身危險(xiǎn)性，通過(guò)相應(yīng)的處刑來(lái)消除或減損犯罪人的危險(xiǎn)人格為目的，一方面，對(duì)于能夠教育矯正的犯罪人使其復(fù)歸社會(huì)，另一方面對(duì)于不接受矯正的犯罪人，就將之與社會(huì)隔離，剝奪其再犯能力。

特殊預(yù)防在量刑中也有著特殊意義，它要求注意犯罪人之間的差異性，重點(diǎn)考察不同犯罪人的人身特殊性，對(duì)其適用不同的刑罰對(duì)策，這將使得刑罰制度更加公正[11]。

總之，在基準(zhǔn)刑幅度內(nèi)確定宣告刑時(shí)，要充分考慮刑罰與犯罪人的不同個(gè)性相適應(yīng)。此外，鑒于行為人的反社會(huì)性格具有持續(xù)性，因此，在具體案件處理中，同時(shí)結(jié)合其犯罪前、犯罪中以及犯罪后的人格表現(xiàn)，以此綜合評(píng)估其人格狀況，以此來(lái)確立預(yù)防之刑[4]。

(三)總結(jié)

綜上可知，刑罰理論對(duì)于量刑有著極為重要意義，它始終貫徹于量刑的過(guò)程中。在理解刑罰理論對(duì)量刑的意義時(shí)，應(yīng)做階層化理解。在具體的量刑過(guò)程中，報(bào)應(yīng)刑適用于第一層次，即應(yīng)當(dāng)以犯罪人的罪行作為最基本的依據(jù)，以報(bào)應(yīng)理論作為依據(jù)確定量刑基準(zhǔn)。其次，是在由基準(zhǔn)刑向宣告刑過(guò)渡的階段，需要綜合考慮犯罪人的各種量刑情節(jié)，考慮的是特殊預(yù)防目的。只有將兩種刑罰目的綜合運(yùn)用，才能達(dá)到罪刑均衡，最大限度發(fā)揮刑罰的作用。

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