王東海

（重慶市江北區(qū)人民檢察院，重慶 400025）

一、規(guī)范技術(shù)之比較

（一）罪名設(shè)置

大陸現(xiàn)行刑法 （1997年刑法）在分則第四章 “侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”中首先規(guī)定了故意殺人罪，即第232條所規(guī)定： “故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節(jié)較輕的處三年以上十年以下有期徒刑。”同時，刑法中明文規(guī)定轉(zhuǎn)化為故意殺人罪的情形有以下幾種：一、第238條第2款規(guī)定的非法拘禁罪轉(zhuǎn)化為故意殺人罪；二、第247條規(guī)定的刑訊逼供罪、暴力取證罪轉(zhuǎn)化為故意殺人罪；三、第248條第1款規(guī)定的虐待被監(jiān)管人罪轉(zhuǎn)化為故意殺人罪；四、第292條第2款規(guī)定的聚眾斗毆罪轉(zhuǎn)化為故意殺人罪。除以上刑法典中規(guī)定的故意殺人罪之外，全國人大、最高人民法院、最高人民檢察院還出臺了一些關(guān)于故意殺人罪的立法解釋、司法解釋及相關(guān)規(guī)定。①

我國臺灣地區(qū)有關(guān)刑事法的相關(guān)規(guī)定的第二十二章專章規(guī)定了 “殺人罪”。其中第271至275條對應(yīng)大陸刑法的故意殺人罪。第271條規(guī)定普通殺人罪；第272條殺直系血親尊親屬罪；第273條義憤殺人罪；第274條母殺嬰兒罪；第275條加功自殺罪。

從罪名設(shè)置上來看，在對待故意殺人罪這種嚴重而復雜的犯罪上，我國大陸刑法由于受 “立法宜粗不宜細”和“寧疏勿密”的立法思想的影響，在罪名的設(shè)計上遠沒有我國臺灣地區(qū)有關(guān)規(guī)定所規(guī)定的詳細。

（二）刑罰處遇

在刑罰處遇上，我國大陸刑法對故意殺人罪設(shè)置的刑罰是死刑、無期徒刑和有期徒刑的刑種，而且設(shè)置的順序是死刑、無期徒刑、十年以上有期徒刑、三年以上十年以下有期徒刑。在刑罰的設(shè)置上，此種設(shè)置顯然是屬于重刑結(jié)構(gòu)。

我國臺灣地區(qū)對于殺人罪設(shè)置的刑種有死刑、無期徒刑和有期徒刑，從刑種的設(shè)置上來看是相同的。在設(shè)置順序上，對于普通殺人罪是死刑、無期徒刑、十年以上有期徒刑；對于殺直系血親尊親屬罪是死刑或無期徒刑；對于義憤殺人罪是七年以下有期徒刑；對于母殺嬰兒罪是六月以上五年以下有期徒刑；對加功自殺罪是一年以上七年以下有期徒刑。其根據(jù)不同的情形分設(shè)了不同的罪名并規(guī)定相應(yīng)的法定刑，而不是像我國大陸刑法一樣不加區(qū)分地設(shè)置同一罪名和簡單的法定刑。將情形的差異、情節(jié)的輕重委任法官 （法院）來加以判斷，而且沒有相應(yīng)的司法解釋等具有法律約束力的東西來約束法官的權(quán)力，這不能不說是我國大陸刑法對于故意殺人罪設(shè)置的一個缺陷。

另外，在對行為人的處遇方面，我國大陸地區(qū)1979年刑法曾規(guī)定，不滿18周歲的人可以適用死刑。但是，現(xiàn)行刑法對其做了修訂，未滿18周歲的人犯故意殺人罪是不能判處死刑的，但是仍有判處無期徒刑的可能；75歲以上老人有判處死刑的可能。臺灣地區(qū)未滿18周歲和已滿80周歲的人故意殺人的，一律不能判處死刑和無期徒刑。

從以上的對比可以看出，我國大陸和臺灣地區(qū)兩地在故意殺人罪的刑罰設(shè)置上各有優(yōu)劣，大陸地區(qū)刑法照顧到了懷孕的婦女，對75歲以上老人原則上不適用死刑，以特別殘忍手段致人死亡的除外，對未滿18周歲的殺人者可能適用無期徒刑；而我國臺灣地區(qū)對不滿18周歲的未成年人和80周歲以上的老人不適用死刑和無期徒刑，但是對懷孕的婦女則沒有予以關(guān)注。

（三）罪刑結(jié)構(gòu)

罪刑結(jié)構(gòu)，是指 “定罪面與刑罰量的組合形式”，[2]即罪與刑的組合形式。罪刑結(jié)構(gòu)可以劃分為不嚴不厲，又嚴又厲，嚴而不厲，厲而不嚴。[3]我國著名法學家儲槐植最先對這一命題進行了闡述和解說，并將我國大陸刑法當前所設(shè)置的罪刑結(jié)構(gòu)概括為 “厲而不嚴”，倡導向 “嚴而不厲”的方向發(fā)展。

從故意殺人罪犯罪圈的劃定和刑罰設(shè)置可以看出，我國大陸地區(qū)的刑法不區(qū)分犯罪的不同情形而整齊劃一的規(guī)定為故意殺人罪，用一個罪名來統(tǒng)領(lǐng)所有故意殺人的犯罪類型，相比于我國臺灣地區(qū)的規(guī)定來說，在犯罪圈的劃定上有 “不嚴”之嫌。在刑罰的結(jié)構(gòu)上，對應(yīng)于一個殺人罪，設(shè)置了死刑、無期徒刑、十年以上有期徒刑；對情節(jié)較輕的處三年以上十年以下有期徒刑。刑罰的幅度跨度較大，而且將刑罰種類從死刑開始排列，屬于明顯的重刑結(jié)構(gòu)，展現(xiàn)出其 “厲”的面孔。

我國臺灣地區(qū)針對不同的情形，設(shè)置了不同的罪名和法定刑，相對于我國大陸地區(qū)的刑法來說，其規(guī)定是比較“嚴”的，即對犯罪圈的劃定比較嚴，與我國香港刑法和澳門刑法對殺人罪的設(shè)置一樣，區(qū)分不同情形，從某種意義上來說更鮮明地體現(xiàn)了對罪刑法定主義的貫徹。例如，我國香港地區(qū)刑法將殺人罪分為謀殺、誤殺；我國澳門地區(qū)將殺人罪分為普通殺人罪、加重殺人罪、減輕殺人罪、殺嬰罪、應(yīng)被害人請求而殺人罪、慫恿、幫助或宣傳自殺罪等罪名。[3]（P402-422）在刑罰的種類和設(shè)置上，普通殺人罪是死刑、無期徒刑、十年以上有期徒刑；對于殺直系血親尊親屬罪是死刑或無期徒刑；對于義憤殺人罪是七年以下有期徒刑；對于母殺嬰兒罪是六月以上五年以下有期徒刑對加功自殺罪是一年以上七年以下有期徒刑。而且對于預備犯和未遂犯的處罰更為輕緩。從整體結(jié)構(gòu)上來看，我國臺灣地區(qū)原則上不處罰預備行為，只有在危害嚴重的罪行上才處罰預備行為，但是，我國大陸刑法卻恰恰相反，原則上處罰預備行為。在罪刑結(jié)構(gòu)這一問題上，如果對比儲槐植教授將大陸刑法概括為 “厲而不嚴”的罪刑結(jié)構(gòu)的話，那么，我們可以將我國臺灣地區(qū)的刑法對故意殺人罪的罪刑設(shè)置概括為 “嚴而不厲”。

二、認定邏輯之比較

（一）我國臺灣地區(qū)對犯罪的認定邏輯

根據(jù)臺灣地區(qū)的刑法理論，判斷一個行為是否構(gòu)成犯罪，需要經(jīng)過三個階層，逐步排除犯罪的成立，如果到最后仍無法排除行為人所實施行為的犯罪性，那就認定行為人構(gòu)成犯罪。其具體內(nèi)容是構(gòu)成要件的符合性 （該當性）、違法性和有責性，即犯罪必須是具有構(gòu)成要件該當性、違法性、有責性 （罪責）三種屬性之行為。②當然，近幾年來，在我國臺灣地區(qū)的刑法學界形成了留德派和留日派之爭，在犯罪論體系上也存在爭論，如黃榮堅教授主張 “二階層理論”。[4]但是，在現(xiàn)階段，我國臺灣地區(qū)的刑法理論學界的學說與實務(wù)見解，仍然深受日本刑法思想與理論之影響，三階層理論仍是通說。③

從判斷犯罪是否成立的三階層理論來看，我國臺灣地區(qū)對是否成立故意殺人罪的判斷，遵循了分階層的邏輯判斷。首先，看是否違反刑法分則條文的相關(guān)規(guī)定，對行為進行抽象的、類型性的判斷，即使10歲小孩或者是精神病人或者是執(zhí)行死刑的人員殺人，也被認定是符合了構(gòu)成要件，因為其符合了 “殺人者”這一類型性、抽象的規(guī)定；但是，此時的行為人不一定構(gòu)成犯罪，要進入下一階段的判斷，即看是否有違法阻卻事由，如依法令執(zhí)行死刑的人員由于具有違法阻卻事由，所以被排除犯罪之成立；在違法性領(lǐng)域判斷結(jié)束之后，再進入有責性的判斷，即看行為人是否具有責任能力、責任故意、責任過失、違法性意識或意識可能性、期待可能性等非難可能性的存在，如果不具有責任的事由，則作 “出罪化”處理。換言之，如果有排除責任事由存在則不構(gòu)成犯罪。由此可知10歲小孩和精神病人均不構(gòu)成犯罪。

可見，我國臺灣地區(qū)的刑法理論和司法實務(wù)界對行為是否構(gòu)成犯罪的判斷遵循的是一種從形式到實質(zhì)、從一般到具體、從客觀到主觀、從原則到例外的邏輯思維過程。[5]

（二）大陸地區(qū)對犯罪的認定邏輯

我國大陸地區(qū)對犯罪的認定是耦合式的認定，具備了客體、客觀方面、主體、主觀方面就構(gòu)成犯罪，即犯罪的成立是四要件齊備。故意殺人罪是否成立，要看是否有他人的生命權(quán)利被侵害，是否實施了客觀的殺人行為，行為實施者是否具有刑事責任能力，主觀方面是否具有故意。四大要件齊備，則構(gòu)成犯罪，否則，以無罪處理。這種犯罪論構(gòu)成體系， “在四個要件之間的關(guān)系上是一存俱存、一損俱損的共存關(guān)系。各個要件必然依附于其他要件而存在，不可能獨立存在?！盵6]（P309）我國有的學者將這種犯罪構(gòu)成的結(jié)構(gòu)模式形象地稱為 “齊合填充”式的犯罪構(gòu)成理論體系。在這種理論體系中，一個行為，只要同時符合或齊備這四個方面的要件，就成立犯罪，缺少任何一個方面的要件，犯罪便無存在的余地。[7]

繼受蘇俄刑法理論的我國大陸地區(qū)的犯罪構(gòu)成理論，毫無質(zhì)疑的對我國的刑事司法實踐起到了指導作用，而且在刑法學教學上也發(fā)揮了巨大作用。但是，其不足之處也是不容回避的，這種理論 “將犯罪客體置于首要位置，理論的塑造以有利于定罪為依歸，而不是側(cè)重于防止出錯，因而存在著相當嚴重的意識形態(tài)化傾向”。[8]（P40）而且，其在對某些疑難案件的處理上，也往往不如大陸法系國家的三階層理論科學。這一點，即便是那些堅定地堅持四要件說的人也是贊同的。他們也承認，我國大陸地區(qū)的犯罪構(gòu)成理論 “對于犯罪的認定，在防止有罪推定傾向的保險系數(shù)上不如大陸法系犯罪構(gòu)成理論那么大”。[9]

三、文化理念之比較

法律是文化的反映，是整個文化的組成部分，對法律制度的分析離不開文化角度的詮釋和分析。國學大師錢穆先生早年指出， “研究學問，都應(yīng)該拿文化的眼光來研究。每種學問都是文化之間的一部分?！盵10]他還說， “一切問題，由文化問題產(chǎn)生。一切問題由文化問題解決?！盵11]德國刑法學大師李斯特也鮮明地指出， “法律是一種文化現(xiàn)象，它與整個文化緊密聯(lián)系在一起?！盵12]

我國社會受 “殺人償命、欠債還錢”的樸素正義觀、報應(yīng)觀念的影響，一向重視對殺人罪的懲治。早在戰(zhàn)國時期， 《法經(jīng)》便明文規(guī)定： “殺人者誅，籍其家及其妻室；殺二人者，及其母氏?！睗h高祖劉邦進關(guān)時也約法三章： “殺人者死，傷人及盜抵罪?！贝撕?，經(jīng)歷魏晉南北朝至隋開皇律，都承襲了這一立法原則。作為中國封建社會法律典范的 《唐律》更是完備了殺人罪的立法，對后世產(chǎn)生了極大的影響。[13]所以，在當今的大陸地區(qū)刑法、臺灣地區(qū)刑法和港澳地區(qū)刑法當中，都是把殺人罪作為危害社會的重大犯罪來防范與懲治，設(shè)置的刑罰比較嚴厲。只是在新中國成立后，因中國大陸地區(qū)效仿了蘇聯(lián)的刑事法律制度，而我國臺灣地區(qū)的刑法仍然是承襲1935年制定的刑法，所以，海峽兩岸的刑事法律制度便分道揚鑣。在文化傳承和指導思想方面，開始出現(xiàn)分裂。

臺灣地區(qū)的有關(guān)規(guī)定既明顯受到德、日等大陸法系刑法傳統(tǒng)的影響，又留下了中國法文化傳統(tǒng)和道德價值觀念的深深烙印，始終深受中國傳統(tǒng)的儒法結(jié)合的法律文化和法律思想的影響。對于后者，主要體現(xiàn)在我國臺灣地區(qū)有關(guān)故意殺人罪的相關(guān)規(guī)定當中殺害直系血親尊親屬罪及其嚴厲的處罰規(guī)定上。在中國社會長河的歷史演進當中，尊尊、親親的思想在文化傳統(tǒng)與道德價值觀念中長期占據(jù)著統(tǒng)治地位。反映在法律制度當中就是立法者常常賦予尊輩許多的特權(quán)或特別的身份。中國封建時代的刑法常把殺害尊親屬作為殺人犯罪中從重或加重處罰的事由來規(guī)定，而對尊長殺卑幼者，通常作為減輕處罰的情節(jié)。[3]（P427）如 《唐律盜賊律》規(guī)定： “諸謀殺其親尊長、外祖父母、夫、夫之祖父母、父母者，皆斬?！?《唐律疏議》規(guī)定： “尊長某殺卑幼者，各依故殺罪減二等；已傷者，減一等；已殺者，依故殺法。 ”[14][3]（P427）我國臺灣地區(qū)的現(xiàn)行刑法把殺直系血親尊親屬罪作為加重處罰的殺人罪，單列條文加以規(guī)定，而對殺直系血親卑親屬的，不加重處罰，只是按照普通的殺人罪來處理的立法規(guī)定，無不透露出中國尊尊、親親的法文化傳統(tǒng)和道德價值觀念。在日本刑法當中，本來有殺直系血親尊親屬罪的規(guī)定，但為此引發(fā)了違憲的爭議，所以在1995年6月，日本刑法將此條刪除。[15]（P221）臺灣地區(qū)的此項規(guī)定充滿濃重的封建傳統(tǒng)，也許可以說是中華文化的一道獨特的風景線，但也受到學者們的批判。如林東茂就認為有必要將此條刪除，其理由有： “一、根據(jù)犯罪學的研究，弒父者多無前科、個性內(nèi)向。被殺的父親，則多性道德低劣、兇暴、酗酒、有虐待狂、沒有家庭責任感。弒父者常常在忍無可忍的情況下行兇。二、第二百七十三條當場激于義憤而殺人的規(guī)定，在父子間也有適用的可能，例如，極端暴虐、道德敗壞的父親，在凌虐家人時，被忍無可忍的兒子殺死?？墒?，由于有第二百七十二條的規(guī)定，第二百七十三條的適用成為難局。三、第二百七十二條的法定刑是無期徒刑或死刑，這規(guī)定造成法官對于特殊個案量刑上的困擾。法官固然可以動用 ‘刑法’第五十九條，④法外減輕，但必須有極高的道德勇氣與說理能力。本條的規(guī)定，限制了法官的刑罰裁量權(quán)。四、刪除第二百七十二條，并不至于動搖倫常道德。對于惡性重大的弒父行為，仍可依普通殺人罪科處極刑?！盵15]（P221-222）我國大陸地區(qū)學者也認為， “如果說血親、親屬間的犯罪較無此種關(guān)系者之間的犯罪有著更嚴重的悖德悖理性質(zhì)，那么無論尊親屬對卑親屬犯罪還是卑親屬對尊親屬犯罪都是一樣的，對二者的處罰要么均按普通犯罪，要么均加重處罰，這才是合理的?！睂笳呒又靥幜P， “顯然是為了維護封建禮教中的家庭尊卑等級關(guān)系，而有悖于現(xiàn)代刑法所共倡的刑法面前人人平等和罪刑相適應(yīng)的進步原則?！盵16]（P57）“臺灣刑法中關(guān)于故意殺人罪也有些規(guī)定無甚必要，比如殺直系尊親屬罪實為封建禮教家庭尊卑等級關(guān)系之殘余，似以刪除為妥。 ”[16]（P521）

相對于我國臺灣地區(qū)受到中國傳統(tǒng)文化的尊尊、親親、有別封建倫理綱常嚴重影響的刑法規(guī)定而言，我國大陸地區(qū)的刑法在全面效仿前蘇聯(lián)刑法的同時，也給刑法注入了新的文化血液。后者表現(xiàn)在從洋務(wù)運動開始，中國的先進知識分子，以滿腔的救國熱血傳播西方的新理念、新思想。與 “五四”運動遙相呼應(yīng)，在文化理念領(lǐng)域展開了轟轟烈烈的新文化運動，提倡 “德先生”、 “賽先生”，猛烈抨擊封建階級思想核心的禮制，批判 “三綱五常”，全力倡導西方的自由、民主、平等等先進的理念。新中國就是在推翻三座大山的基礎(chǔ)之上建立起來的，其文化理念的底蘊就是平等、民主的思想，這一思想理念體現(xiàn)在各個領(lǐng)域，從社會制度、政治制度到法律制度，都以社會主義的新思想為指導，倡導平等，反對封建特權(quán)和等級制度。在刑法當中對故意殺人罪的規(guī)定上體現(xiàn)了人人平等的原則。不僅不接受尊尊、親親的文化傳統(tǒng)，而且完全排斥這種思想，無論行為人是晚輩還是尊輩、被害人是晚輩還是尊輩，均不能成為減輕或加重處罰的理由，不得不說，這種思想更符合現(xiàn)代刑事法治的精神理念。

四、大陸刑法故意殺人罪的完善

（一）判斷邏輯上的改進

從上述對兩地 “判斷邏輯”的分析上可以看出，我國臺灣地區(qū)采用是一種由客觀到主觀、由形式到實質(zhì)、由抽象到具體的判斷邏輯。而我國大陸地區(qū)刑法則是一種耦合式的判斷標準，沒有明顯的邏輯順序。與大陸刑法的 “入罪”模式的判斷標準相比較，我國臺灣地區(qū)是一種 “出罪”的判斷標準。在保障人權(quán)的呼聲日益強烈而且越發(fā)成為時代精神價值的時代背景下， “出罪”的判斷標準顯然更有利于人權(quán)的保障；而且，也有利于防止錯案的發(fā)生，因為有效防止錯案的一個重要方面就是 “犯罪要件和要素均應(yīng)當接受遞進式、交互式檢驗的理念，以確保刑法思維具有 ‘位階性’”。[17]因此，我們倡導我國大陸地區(qū)刑法應(yīng)當改 “耦合式”的四要件齊備的犯罪構(gòu)成判斷標準為三階層的邏輯判斷，特別是在故意殺人罪這一處罰極其嚴重的罪名之下，更應(yīng)當慎之又慎。當然，有的學者認為，目前的四要件也有其內(nèi)在的邏輯， “四要件構(gòu)成理論由犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面四大要件耦合而成。在四大要件之下，又分別包括特定的組成要素……要素組成要件，要件耦合而成整體，整個四要件犯罪構(gòu)成理論內(nèi)部邏輯極為嚴密，層次界分相當清晰，恰當?shù)貙崿F(xiàn)了對一個犯罪行為從粗到精、由表及里以及從整體到部分、由部分回歸整體的剖析。同時，四要件犯罪構(gòu)成理論還符合人們的認識規(guī)律……因此，我認為四要件犯罪構(gòu)成理論客體、客觀方面、主體、主觀方面的排布并不是雜亂無章的，而是符合人們的認識規(guī)律的，是一個有機統(tǒng)一的整體?！盵18]但是，不得不說這個邏輯只是學者在理論上的推演， “在實踐中，常常會有這樣的現(xiàn)象發(fā)生。即在犯罪的判斷上，優(yōu)先考慮行為人的主觀內(nèi)容，然后再考慮行為人的客觀方面，甚至出現(xiàn)客觀上不足以認定犯罪，但是由于行為人的主觀動機極為惡劣，因此，將其認定為犯罪的所謂 ‘客觀不足主觀補’的現(xiàn)象?！盵19]而且，我國所引進的蘇俄刑法理論當中的犯罪構(gòu)成理論是對大陸法系的犯罪論進行改造而得來的。[6]（P297）[8]（P16）客觀的、 合理的、 科學的改造當然無可厚非，但是， “在蘇俄犯罪構(gòu)成理論形式當中，存在嚴重的意識形態(tài)化的傾向……蘇俄刑法學家在批判大陸法系犯罪論體系的時候，充滿政治上的敵對性，意識形態(tài)上的否定性。 ”[6]（P300）

四要件理論在我國大陸地區(qū)存在數(shù)十年，當然也有其合理的地方，對我國的司法實踐起到了指導的作用。但是，也并非完全如黑格爾在其 《法哲學原理》一書中所說的那樣， “凡是存在的，就是合理的?！弊鳛閷W術(shù)研究，必須摒棄政治化的意識形態(tài)，正如陳興良教授所言， “時至今日，學術(shù)與政治的區(qū)隔已經(jīng)形成，蘇俄刑法學中的政治話語已經(jīng)喪失了其正當性。至于哲學范式，機械唯物論不再具有天然合理性，價值哲學已經(jīng)能夠足夠公正地對待，各種哲學思想只要具有科學性都可以為我所用?！盵20]我們不能再自話自說、唯我獨尊、夜郎自大地排斥不同政治形態(tài)下的東西。我國大陸地區(qū)的犯罪構(gòu)成理論體系需要加以改造，因為， “從整體上來說，大陸法系遞進式的犯罪構(gòu)成體系具有動態(tài)性，能夠科學地反映認定犯罪的司法過程。而我國及蘇俄的耦合式的犯罪構(gòu)成體系具有靜態(tài)性，他不能反映定罪過程，而只是定罪結(jié)果的一種理論圖解。”[6]（P309）而且，我國大陸地區(qū)的四要件說在理論上和實務(wù)上都存在缺陷，理論上的缺陷表現(xiàn)為難以兼顧形式判斷與實質(zhì)判斷、重視控訴輕視辯護、主觀判斷可能優(yōu)于客觀判斷、經(jīng)驗判斷與規(guī)范判斷糾纏不清、強調(diào)靜止性而否認構(gòu)成性；在實務(wù)上的缺陷表現(xiàn)為可能喪失從不同側(cè)面檢驗行為的機會、容易根據(jù)形式判斷得出結(jié)論、不重視法益保護的觀念、過于重視行為人的意思、難以正確處理正當化事由、不能妥善處理共犯論的問題和難以實現(xiàn)一般預防等一系列的問題。[8]（P41-81）

大陸法系的階層理論被大批中青年學者所主張，在我國刑法學界已經(jīng)形成有力的學說，也在不斷地深入到法學教育當中，階層理論的教科書開始走進課堂，而且在法律實務(wù)人才的培訓上也開始了階層理論的犯罪構(gòu)成理論體系。不得不說，在學術(shù)交流日益頻繁、在反思我國大陸地區(qū)的犯罪構(gòu)成理論體系基礎(chǔ)上，對四要件理論的改造已是大勢所趨。當然，我們這里并沒有自掘我國刑法理論祖墳的故意，而是在正視這樣的一個事實、是在對我國刑法理論進行比較反思的基礎(chǔ)上的一種主張，不是盲從，不是妄自菲薄。因為延綿數(shù)百年的以德、日為代表的大陸法系的刑法理論自然有其合理與精華所在，其理論大部的科學性與合理性毋庸置疑，正如陳興良教授所言， “以德、日為代表的大陸法系的刑法學是在百余年的歷史過程中形成的，發(fā)展到今天已經(jīng)構(gòu)建了一套十分精致的理論體系?！盵6]（P51）而且，我們?nèi)缃衩媾R的一個事實是： “法律的道路走到這里，我們已經(jīng)完全不能擺脫西方的影響。我們可以做的，只是對于西方如實的介紹，再進一步，作剪裁取舍，然后更向前一步創(chuàng)造性的轉(zhuǎn)化?！盵21]

日本學者大眆仁教授指出，評價一個犯罪論體系科學與否的標準是看這個犯罪論體系是否具備兩個特征，即邏輯性和實用性。[22]從我國大陸地區(qū)刑法理論中的犯罪構(gòu)成來看， “現(xiàn)行的犯罪構(gòu)成體系恰恰在邏輯上存在構(gòu)成要件之間不存在位階關(guān)系和在使用上容易作出有罪判斷的重大缺陷”，而且， “這種缺陷并非改動所能克服，在我看來非推倒重來不可。 ”[6]（P51）因此，對于認定邏輯的完善上，我們認為我國臺灣地區(qū)刑法理論中的三階層的犯罪構(gòu)成體系優(yōu)于我國大陸地區(qū)的四要件理論，對我國目前的四要件理論進行改造既是理論上不斷發(fā)展完善的需要，也是法治國之下限制國家刑罰權(quán)的擴張和保障人權(quán)的現(xiàn)實訴求。因為 “四要件說只能告知被告人定罪結(jié)論，但無法透徹地進行釋法說理”，而且，其已經(jīng)與我國目前的法治國家的構(gòu)建不和節(jié)拍，正如周光權(quán)教授所言， “如果說在強調(diào)中央集權(quán)、高揚懲罰大旗的時代，蘇聯(lián)刑法四要件理論可能還有其存在意義，那么，在人權(quán)保障觀念得到逐步提倡，社會不斷開放，新型犯罪需要刑法學及時給予解釋，對犯罪的懲罰必須充分 ‘講道理’的社會背景下，抱著蘇聯(lián)維辛斯基式的刑法學理論不放，很難說是明智的態(tài)度?！盵8]（P6）

（二）罪行結(jié)構(gòu)上的調(diào)整

在當今世界各國 （地區(qū)）的刑事立法中，對于故意殺人罪的整體立法結(jié)構(gòu)存在多種表現(xiàn)形式，有從縱向上對不同嚴重程度的殺人行為作出立法上的分類，⑤也有從橫向上明確規(guī)定哪些行為屬于應(yīng)受刑罰處罰的殺人行為，如我國臺灣地區(qū)刑罰即是如此。相比之下，我國大陸地區(qū)現(xiàn)行刑法典中的故意殺人罪條文不免在邏輯結(jié)構(gòu)上顯得過于簡單。過于簡單的條文雖然遵循了 “法律必須簡潔以便更容易掌握”[23]的法律格言，而且事實也告訴我們，那種認為系統(tǒng)的法典可以包羅無遺的觀點也是站不住腳的，因為 “我們的時代已不再有人相信這一點。誰在起草法律時就能夠避免與某個無法估計的、已經(jīng)生效的法規(guī)相抵觸？誰又可能完全預見全部的構(gòu)成事實，它們藏身于無盡多變的生活海洋中，何曾有一次被全部沖上沙灘？”[24]但是，其過于簡潔也使得罪名設(shè)置存在明顯的不合理，犯罪圈的劃定沒有其他國家 （地區(qū)）明確嚴密。犯罪圈的劃定和罪名的設(shè)置又直接影響到刑罰的設(shè)置。我國大陸地區(qū)對于故意殺人罪的刑罰設(shè)置是相當嚴厲的，除了有死刑規(guī)定外，其嚴厲還表現(xiàn)在從重到輕的排列順序?？梢?，我國大陸地區(qū)刑法中的故意殺人罪的罪的單一和刑罰的嚴苛結(jié)合到一起，難免導致 “厲而不嚴”的罪刑結(jié)構(gòu)。在當代世界潮流向 “嚴而不厲”的方向發(fā)展背景下，我們應(yīng)順應(yīng)這一潮流，對故意殺人罪按縱向或橫向進行合理的劃分，進而針對不同的犯罪類型設(shè)置相應(yīng)的法定刑，做到使我國大陸現(xiàn)行刑法轉(zhuǎn)為“嚴而不厲”。

因此，我國大陸地區(qū)宜采取我國臺灣地區(qū)的立法模式，對故意殺人罪作具體的分類。當然這種分類不是照抄照搬，⑥而是在汲取其合理部分的基礎(chǔ)上對我國大陸刑法加以改造，比如臺灣地區(qū)對義憤殺人罪、生母殺嬰罪和加功自殺罪的另條規(guī)定就可以采納。正如有的學者認為的那樣， “……臺灣刑法采取的具體分類有些是必要的，也是合理的?！盵16]（P533）對不同對象和不同犯罪形態(tài)的分類規(guī)定，可以在刑事立法上嚴密刑事法網(wǎng)，使我國大陸地區(qū)的刑法規(guī)定向 “嚴”的方向發(fā)展。另外，在 “刑”的結(jié)構(gòu)上，我們主張將刑種的排列調(diào)整順序，即按照十年以上有期徒、無期徒刑、死刑的順序來重新排列刑罰結(jié)構(gòu)，使目前的刑罰結(jié)構(gòu)不那么苛厲。把 “罪”與 “刑”重新設(shè)置，使之順應(yīng)目前刑罰輕緩化的潮流，向 “嚴而不厲”的方向發(fā)展。

（三）具體形態(tài)上的完善

在我國的司法實踐中存在種類多樣、形態(tài)各異的故意殺人行為, 現(xiàn)階段可借鑒臺灣地區(qū)刑法中的若干概念，采取司法解釋的方式對 “激情殺人”、 “受囑托或得承諾殺人”、 “生母殺嬰”等進行明確定義，并明確其屬于大陸刑法第232條所指 “情節(jié)較輕”的情形。

“激情殺人”，是指行為人因受到強烈刺激而在情緒激動或其他不能控制的狀態(tài)下實施的殺人行為。由于激情殺人與一般斗毆致人死亡的行為在一定程度上存在相似之處,應(yīng)當在激情殺人的犯罪構(gòu)成要件中明確其主觀方面必須是“激情必須產(chǎn)生于對其個人或親屬所加之虐待或重大侮辱”。[25]對激情犯從寬處罰的主要理由是：第一，從行為人的角度而言，激情犯在其實施犯罪行為時，因受到被害人不當言行的刺激而處于情緒激動或者不能控制的情況，因此，激情犯對自己的行為進行選擇的意志受到了削弱。第二，從被害人的角度而言，被害人的過錯行為是激情犯實施犯罪的導火索，犯罪人行為是對被害人行為的自然反應(yīng)，正如英國學者所言,“如果某人告訴一個母親他虐待她的孩子，如果母親不表現(xiàn)出震驚與憤怒在某種感覺上是不道德的……”[26]激情殺人是正義的憤怒的不恰當?shù)谋砺丁Ｒ虼?，被害人也?yīng)當承擔一定的責任。第三，從刑罰的目的角度而言，雖然激情犯罪與其他故意殺人的客觀危害在形式上幾近相同，但激情犯的人身危險性與其他殺人者相比要小得多。因此，如果純粹是為了特殊預防的目的，對大多數(shù)的激情犯大可不用判處刑罰，因為他們走上相同的犯罪道路的可能性極小。如果是出于一般預防的考慮，用以告誡國民必須盡最大的努力控制自己的情感與行為。這種目的能夠在多大程度上能夠達到是值得懷疑的，因為激情犯總是在喪失自我控制能力的時候?qū)嵤┓缸?，在那一刻，他們的意識只有沖動，所以，這種告誡只需要有刑罰存在即可，而不需要嚴刑峻罰。第四，符合司法實踐的需要。一方面，有大量基于義憤而殺人的案件發(fā)生；另一方面，法官在裁量這種案件時，也大多把義憤作為減輕刑罰的考慮情節(jié)，只是現(xiàn)在法律未明確規(guī)定，導致具體判決中存在較大的差異。

“受其囑托或得其承諾而殺之者”，就行為人而言，其人身危險性是很低的，甚至他們中的某些人是很具有同情心的人，一般不會對其他人構(gòu)成危害。同時，同激情犯一樣處罰這些人所起到的特殊預防和一般預防效果都是很低的，對這些人減輕處罰，也是符合我國目前司法實踐的。這里就涉及到 “安樂死”的問題。所謂 “安樂死”，是指當一個人患有不治之癥、頻臨死亡時，由于不堪忍受極度痛苦之折磨，請求他人使自己無痛苦的死去，后者出去憐憫或者人道主義的動機，用痛苦最少的方法結(jié)束其生命的行為。[27]對于這種行為世界各國目前有不同規(guī)定，我國雖在理論上早有肯定 “安樂死”的主張，但由于具體認定過程中的諸多限制和問題，目前法律仍未作出不以犯罪論處的明確規(guī)定，我們認為，基于醫(yī)療水平、醫(yī)患關(guān)系、鑒定技術(shù)等方面的考慮，目前對此行為仍應(yīng)以故意殺人罪論處，只是在量刑時應(yīng)明確將其規(guī)定為232條 “情節(jié)較輕”的情形。

對于母殺嬰兒者，各國刑罰一般都規(guī)定了較輕的法定刑，其理由是，從情感的角度而言，對殺害自己嬰兒的母親實施刑罰是無法起到應(yīng)有的社會效果的。邊沁認為，以博愛為借口，懲罰這種犯罪的法律是對博愛的公然褻瀆。他還認為，如果對殺害自己嬰兒的母親實施刑罰，則這種懲罰會使其受絕望感所驅(qū)使，以鐵石般的心腸來泯滅自己那種最溫柔的自然本性。這種女人除了傷害自己，沒有傷害任何人，懲罰對這樣的人來說是一種痛苦的折磨。所以“殺嬰犯不應(yīng)該作為主犯來懲罰”。[28]而且在實際生活中有很多這樣的案例并不被人所發(fā)現(xiàn)，即使有人知道了也很少有人去告發(fā)，對于行為人而言其內(nèi)心受到的道德懲罰可能早已超過對其施加的刑罰，因此，嚴厲處罰這些人是沒有必要的。

五、結(jié)語

海峽兩岸關(guān)于故意殺人罪的規(guī)定各有優(yōu)劣，對于大陸地區(qū)刑法關(guān)于故意殺人罪的規(guī)定而言，需要不斷吸收借鑒臺灣地區(qū)關(guān)于故意殺人罪規(guī)定的優(yōu)點，即應(yīng)當細化罪名設(shè)置、改善刑罰處遇、調(diào)整罪刑結(jié)構(gòu)。尤其是在認定邏輯上應(yīng)當采取從客觀到主觀、從形式到實質(zhì)、從一般到特殊的階層式的方法和思維，在實體法角度為有效防止冤錯案件提供方法論的支撐。

注釋：

①如法工委復字（2002）12號《全國人大常委會法工委關(guān)于已滿十四周歲不滿十六周歲的人承擔刑事責任范圍問題的答復意見》、最高人民法院法釋（2002）33號《關(guān)于審理偷稅抗稅刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》、最高人民法院法釋（2000）33號《關(guān)于搶劫過程中故意殺人案件如何定性問題的批復》、2001年6月4日最高人民檢察院、最高人民檢察院 《關(guān)于辦理組織和利用邪教組織犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》、最高人民法院、最高人民檢察院法釋（2003）8號《關(guān)于辦理妨害預防、控制突發(fā)性傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》、最高人民法院法釋（2000）33號《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》等。

②三階層理論部分的內(nèi)容，參見陳子平：《刑法總論》（2008年增修版），中國人民大學出版社2009年版，第90—257頁；林東茂：《刑法綜覽》（修訂五版），中國人民大學出版社 2009年版，第54—108頁；邱忠羲：《刑法通則新論》，元照出版2007年版，第45頁。

③參見林東茂：《刑法綜覽》（修訂五版），中國人民大學出版社2009年版，第54—108頁；邱忠羲：《刑法通則新論》，元照出版2007年版，第45頁；陳子平：《刑法總論》（2008年增修版），中國人民大學出版社2009年版，第90—257頁；陳茂金、王鵬、蔣揚帆、林貴文、陳志興：“臺灣地區(qū)刑事法概論（上）”，載《臺灣法研究》2007年第1期。

④臺灣地區(qū)刑法第五十九條（酌量減輕）規(guī)定：“犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。”

⑤如在英美刑法上將故意殺人罪分為“謀殺罪”、“殺人罪——非謀殺罪”和“殺嬰罪”，根據(jù)刑罰的輕重又將謀殺罪分為一級謀殺和二級謀殺。參見儲槐植：《美國刑法》（第三版），北京大學出版社 2005年版，第135—165頁；張旭主編：《英美刑法論要》，清華大學出版社2006年版，第216—234頁；[英]魯珀特?克羅斯、菲利普?A?瓊斯：《英國刑法導論》，趙秉志、陳興良等譯，中國人民大學出版社1991年版，第135—177頁。

⑥比如，對于“殺害直系血親尊親屬罪”就不能照抄照搬，除了前述論及的缺陷以外，它還違背最基本的法理、將道德與法律混淆。因為，“道德法則適用于實際或意識上的具體化個人，而法律法則適用于共同生活的、人的共同體的人類。 ”[德]拉德布魯赫：《法學導論》，米健、朱林譯，中國大百科全書出版社1997年版，第7頁。

[1]儲槐植.罪刑矛盾與刑法改革[J].中國法學,1999,(5):114.

[2]儲槐植.刑事一體化論要[M].北京:北京大學出版社,2007:54;儲槐植.刑事一體化[M].北京:法律出版社,2004:315.

[3]謝望原.臺、港、澳刑法與大陸刑法比較研究[M].北京:中國人民公安大學出版社,1998.

[4]黃榮堅.基礎(chǔ)刑法學（上）（第三版）[M].北京:中國人民大學出版社,2009:121-125.

[5]陳子平.刑法總論（2008 年增修版）[M].北京:中國人民大學出版社,2009:79.

[6]陳興良.刑法知識論[M].北京:中國人民大學出版社,2007.

[7]肖中華.犯罪構(gòu)成及其關(guān)系論[M].北京:中國人民大學出版社,2000:44；高銘暄.關(guān)于中國刑法學犯罪構(gòu)成理論的思考[J].法學,2010,(2):57.

[8]周光權(quán).犯罪論體系的改造[M].北京:中國法制出版社,2009.

[9]趙秉志,肖中華.我國與大陸法系犯罪構(gòu)成理論的宏觀比較[J].浙江社會科學,1999,(2):76.

[10]錢穆.從中國歷史來看中國民族性及中國文化[M].香港:香港中文大學出版社,1979:400.

[11]錢穆.文化學大義[M].臺北:中正書局,1981:3.

[12][德]李斯特.德國刑法學教科書[M].徐久生,譯.北京:法律出版社,2006:7.

[13]喬偉.唐律研究[M].濟南:山東人民出版社,1985:189.

[14]長孫無忌等.唐律疏議[M].北京:中華書局,1983:327.

[15]林東茂.刑法綜覽（修訂五版）[M].北京:中國人民大學出版社,2009.

[16]趙秉志.海峽兩岸刑法各論比較研究（上卷）[M].北京:中國人民大學出版社,2001.

[17]周光權(quán).刑法方法論與司法邏輯[J].現(xiàn)代法學,2012,(5):19.

[18]高銘暄.論四要件犯罪構(gòu)成理論的合理性暨對中國刑法學體系的堅持[J].中國法學,2009,(2):6-7.

[19]黎宏.我國犯罪構(gòu)成體系不必重構(gòu) [J].法學研究,2006,(1):45.

[20]陳興良.刑法知識論[M].北京:中國人民大學出版社,2007:代序:刑法知識的去蘇俄化.

[21]林東茂.山田師刑法思想[J].月旦法學,2008,(158):8.

[22][日]大眆仁.刑法概說（總論）（第三版）[M].馮軍,譯.北京:中國人民大學出版社,2003:71.

[23]張明楷.刑法格言的展開（第 3版）[M].北京:北京大學出版社,2013:6.

[24][德]拉德布魯赫.法學導論[M].米健,朱林,譯.中國大百科全書出版社,1997:106.

[25]德國刑法典[M].徐久生,莊敬華,譯.北京:中國法制出版社,2000:161.

[26]Jonathan Herring.Criminal Law(third edition)[M].Palgrave Macmillan,2003:211．

[27]賈宇.刑法學（修訂本）[M].西安:陜西人民出版社,2005:341.

[28][英]吉米……邊沁.立法理論[M].李貴方,等譯.北京:中國人民公安大學出版社,2004:312-314.