孫道萃

（華南理工大學 法學院，廣州510006）

2014年公布的《刑法修正案（九）》（草案）劍指腐敗犯罪的立法完善，有關(guān)貪污賄賂犯罪的立法修改是今后堅持“零容忍”政策的具體立法根據(jù)和實現(xiàn)方式。在此基礎(chǔ)上，應當以《刑法修正案（九）》（草案）有關(guān)腐敗犯罪的立法再完善為新起點，深入將“零容忍”政策推向依法反腐的法治軌道。

一、“零容忍”反腐的政治底蘊與法治思維

反腐倡廉必須常抓不懈，拒腐防變必須警鐘長鳴。2013年以來，黨和國家掀起前所未有的反腐風暴，反腐進一步向深度發(fā)展，“零容忍”政策應運而生。

（一）“零容忍”反腐的政治背景

2013年以來，一場席卷神州大地的“反腐風暴”強勢襲來，依法公開審判薄熙來案、周永康案等新中國建立以來的史無前例的重大貪腐案件具有鮮明的“標桿”意義，以實際行動有力證明了黨和國家前所未有的高壓反腐敗的決心與毅力，更彰顯了依法反腐的重要性。為了避免運動式反腐、政治反腐的片面性和局限性，中共十八大和十八屆三中全會積極對全面推進懲治和預防腐敗體系建設(shè)進行了重要的部署。

在新的形勢下，始終貫徹落實“老虎”“蒼蠅”一起打的策略是依法“治標”的內(nèi)在要求，只有形成對腐敗分子的高壓態(tài)勢，才能盡快消除腐敗存量和遏制腐敗增量。如欲堅決把黨風廉政建設(shè)和反腐敗斗爭進行到底，則必須以“刮骨療毒”“壯士斷腕”的決心和勇氣推動反腐的制度化、法治化，“零容忍”的基本態(tài)度體現(xiàn)了黨和國家以最堅決的意志和行動掃除腐敗毒瘤。盡管“零容忍”反腐政策取得了一定的成效，腐敗活動確實減少了，腐敗的囂張氣焰確實下降了，然而，反腐敗斗爭形勢依然嚴峻復雜，重構(gòu)政治生態(tài)的工作仍然艱巨和繁重。根據(jù)“零容忍”政策的基本要求，今后的制度反腐要繼續(xù)堅持“零容忍、全覆蓋、無禁區(qū)”的策略，對腐敗分子嚴肅查處懲治，形成“不能腐、不想腐、不敢腐”的強大政治與民意氛圍。這同時也是依法反腐得以順利開展的重要政治保障。堅持“老虎”“蒼蠅”一起打是“零容忍”政策的集中體現(xiàn)，是遵循制度反腐并推動依法從嚴反腐的必由之路。

（二）“零容忍”反腐的法治思維

“零容忍”理念作為十八大以來治國理政的新思路、監(jiān)督執(zhí)紀的新格局和反腐敗新成效的重要科學總結(jié)，是反腐新形勢下全面推進依法反腐的重大舉措。法治反腐是我國新時期反腐的基本方針與策略，“零容忍”反腐是以法治的思維和方式加以具體推進的。在新形勢下，制度反腐將逐步取代政治反腐，而法治反腐的地位日益重要。從國際社會反腐的經(jīng)驗和趨勢看，反腐要善用法治思維和法治方式，既要強化反腐倡廉黨的內(nèi)法規(guī)制度建設(shè)，更要加強反腐敗的國家立法，同時還要確保國家反腐法律制度處于剛性的運行狀態(tài)。這是新形勢下關(guān)于依法反腐的科學判斷，指明了下一步反腐工作的前進方向。

《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》提出，要積極推進法治中國建設(shè)，切實建設(shè)法治政府，將法治國家、法治政府、法治社會作為整體進行建設(shè)，要強化權(quán)力運行制約和監(jiān)督體系，健全反腐倡廉法規(guī)制度體系。這在宏觀上勾勒了依法反腐的政治制度框架?！稇椭魏皖A防腐敗體系工作規(guī)劃》明確指出，要加強反腐倡廉法律法規(guī)制度建設(shè)，把權(quán)力關(guān)進制度的籠子里。這進一步落實了依法反腐的具體部署。特別是在反腐刑事法治體系建設(shè)方面，《懲治和預防腐敗體系工作規(guī)劃》明確要求：懲治和預防腐敗的立法體系建設(shè)亟待進一步健全和完善，貪污賄賂犯罪和瀆職侵權(quán)犯罪的定罪處罰規(guī)定應當進一步通過立法予以完善，國家工作人員從政行為的規(guī)范化建設(shè)亟待明確的法律規(guī)定提供具體依據(jù)。這使得依法反腐便于“落地”和發(fā)揮實際作用。中共中央《關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》（簡稱《依法治國決定》，）進一步描繪了全面推進依法治國的藍圖，同時明確要求加強重點領(lǐng)域的立法，其一便是積極推動國家反腐法治體系建設(shè)?！兑婪ㄖ螄鴽Q定》明確要求，應當積極完善國家懲治和預防腐敗的法律體系建設(shè)，切實著力加快推進反腐敗的國家立法進程，尤其是要將貪污賄賂犯罪法律制度的完善作為頭等大事來抓，將賄賂犯罪的對象由“財物”擴大為“財物和其他財產(chǎn)性利益”，努力夯實“零容忍”反腐政策的法律基礎(chǔ)?！兑婪ㄖ螄鴽Q定》的具體要求為《刑法修正案（九）》（草案）的進一步修改完善提供了科學的依據(jù)和指導，是制度反腐和法治反腐良性對接的典范。

二、“零容忍”反腐作為具體刑事政策

通過刑事法治反腐既可以嚴厲制裁腐敗分子，也往往可以達到特殊預防和一般預防的功效。黨中央和政府高舉“零容忍”反腐政策是以全面依法反腐為重要的政策背景，并且將為今后反腐敗的具體刑事政策的發(fā)展指明方向。

（一）反腐政策是制度反腐的法治驅(qū)動力

反腐不單單是一個法律問題，還是一個政治問題和社會問題，所以，反腐敗是一項系統(tǒng)性與長期性的龐大工程，這進而決定刑事法治反腐體系僅是黨和政府的反腐體系的一個重要環(huán)節(jié)而已。在反腐敗的懲治與預防體系中，經(jīng)濟手段、政治手段以及文化手段等綜合性措施擔負著同樣重要的反腐職能。所以，既不能夸大刑事法治在反腐體系中的意義，也不能輕視刑事法治反腐敗的關(guān)鍵作用。但是，在依法治國理念下，任何反腐必須在法治的范圍內(nèi)進行，刑事法治體系是最為嚴厲的反腐措施。在依法反腐和遵循刑事法治反腐時，尤其要依托功能具有開放性的刑事政策。刑事政策是刑法的先導，刑法的刑事政策化是刑法運行遵循刑事一體化規(guī)律的必然結(jié)果，旨在為刑事制裁注入“接地氣”的正能量。反腐敗刑事政策是反腐敗刑事法治體系建設(shè)的前提和基礎(chǔ)，科學合理的反腐敗刑事政策是建立健全反腐敗刑事法治體系的重要保障。但是，刑法永遠都是刑事政策的“底線”，逾越刑法的刑事政策化極其危險。在反腐敗刑事政策上，要以現(xiàn)實立法為基礎(chǔ)，并秉持一種批評和改良的基本立場，以司法實用主義為輔助手段，促進司法治理腐敗的權(quán)威與地位，進而“倒逼”刑事立法的及時跟進和完善。

當前反腐的重要任務是“治標”，堅決遏制腐敗犯罪的蔓延勢頭。為此，反腐必須始終堅持“高壓態(tài)勢”，以刮骨療毒、壯士斷腕的勇氣和決心推進反腐。要堅持“老虎”“蒼蠅”一起打，堅決同一切消極腐敗現(xiàn)象作斗爭，對一切違反黨紀國法的行為堅決嚴懲不貸，決不能手軟，將反腐敗斗爭進行到底。當前要“以治標為主、為治本贏得時間”，突出“治標”不是“殺雞給猴看”的短期行為，而是科學的決斷和系統(tǒng)的反腐邏輯，是步步為營打戰(zhàn)役、穩(wěn)扎穩(wěn)打抓節(jié)點的智慧體現(xiàn)，只有人民群眾堅信和支持制度“反腐”、法治反腐的力量，才能贏得反腐“治本”的最終勝利。因此，只有高舉反腐零容忍政策不放松，才能真正做到標本兼治。反腐不應留死角，沒有例外，只有進行時。只有常態(tài)高壓反腐敗，才能杜絕反腐一陣風的思想麻痹態(tài)度?！爸螛恕笔钱斍暗耐怀鋈蝿?，堅持零容忍才能減少腐??；“治本”是硬道理，要不斷消除腐敗滋生的土壤，預防腐敗是全球治理腐敗的核心任務，是反腐敗的長久之計。預防腐敗是一項系統(tǒng)工程，要以制度為根本，以改革為動力，以法治為方式。

（二）“零容忍”作為反腐具體刑事政策

從“治標”和“治本”相互兼顧和有所側(cè)重的政治關(guān)系和現(xiàn)實需要看，為了有效“治標”和更好地“治本”，“零容忍”將在一段很長的時期內(nèi)作為黨和政府反腐政策的基本方向。為此，更應明確“零容忍”反腐政策在刑事法治體系中的基本政策定位。

縱觀我國反腐敗刑事政策的演進，從立法層面或司法實踐看，先后基本上經(jīng)歷“嚴懲與寬大”“懲辦與寬大”“寬嚴相濟”刑事等政策的變遷，“零容忍”政策是黨和政府今后反腐的重要政策方向。其中，寬嚴相濟刑事政策是我國當前指導立法、司法和刑法適用全過程的基本刑事政策［1］，它必然也是指導黨和國家反腐的基本刑事政策。2005年，我國立法機關(guān)正式通過《聯(lián)合國反腐敗公約》，這對我國的反腐敗刑事法治體系產(chǎn)生巨大而深遠的影響?？傮w而言，《聯(lián)合國反腐敗公約》倡導更為嚴格的反腐政策，特別是在刑事法治體系方面，實體法與程序法從嚴懲治腐敗現(xiàn)象的基本精神隨處可見，這集中體現(xiàn)在犯罪化門檻降低、程序中心偏向控制犯罪這兩大方面，具體表現(xiàn)為貪腐對象為“不正當利益”、罪名體系嚴密化、提倡技術(shù)偵查措施、強化涉腐資產(chǎn)的沒收等規(guī)定。而且，從近期的刑法修正案和刑事訴訟法修正案的具體內(nèi)容看，《聯(lián)合國反腐敗公約》所倡導的“從嚴政策”在我國刑事立法中得到很好的貫徹與落實。

通常認為，寬嚴相濟刑事政策的核心內(nèi)容在于“區(qū)別對待”，而且，首先應當注重貫徹寬松刑事政策，而后才是合理運用嚴格刑事政策，以此協(xié)調(diào)運作寬松刑事政策與嚴格刑事政策的界限［2］。然而，在黨中央和國家掀起的新一輪反腐斗爭中，“區(qū)別對待”的側(cè)重點是“嚴”而非“寬”，這才是反腐敗遵循寬嚴相濟基本刑事政策的實質(zhì)內(nèi)容，更是反腐現(xiàn)實需要的必然結(jié)果。而且，重“嚴”輕“寬”與《聯(lián)合國反腐敗公約》的從嚴政策保持良好的銜接態(tài)勢，是寬嚴相濟刑事政策指導反腐敗斗爭的實際樣態(tài)。放眼當前日益嚴峻的反腐敗斗爭形勢的需要，尤其是考慮到2013年由黨中央啟動的新一輪反腐敗斗爭所呈現(xiàn)出來的“零容忍”政策趨向，重“嚴”而輕“寬”的發(fā)展趨勢更與“零容忍”政策不謀而合，即強調(diào)反腐的高壓態(tài)勢和從嚴立場。在反腐這一特定領(lǐng)域，“零容忍”政策將更具針對性、適時性與實用性，從而成為指導我國反腐的具體刑事政策［3］，進而“零容忍”政策與寬嚴相濟刑事政策共同推動反腐政策的科學化，“零容忍”政策發(fā)揮著具體指導和調(diào)整反腐方向、力度和范圍等作用。即使“零容忍”將扮演反腐的具體刑事政策，“區(qū)別對待”作為寬嚴相濟刑事政策的核心內(nèi)容應被遵守，絕不能一味強調(diào)“嚴打”或“嚴厲懲治”，反腐敗預防機制不能放松而只能加強，更不能借“零容忍”政策之名將反腐刑事政策撥回到“嚴打”政策的老路上［4］。

三、“零容忍”反腐具體刑事政策的本質(zhì)內(nèi)涵與現(xiàn)實貫徹

“零容忍”政策的核心內(nèi)容是“老虎蒼蠅一起打”，反腐將沒有禁區(qū)、死角和特權(quán)待遇，一律從嚴的高壓態(tài)勢將成為今后反腐的“新常態(tài)模式”。《刑法修正案（九）》（草案）擬重點修改貪污賄賂犯罪的處罰模式、嚴厲打擊行賄犯罪和增加罰金刑規(guī)定，這為“零容忍”具體刑事政策的現(xiàn)實貫徹提供了新契機。

（一）“零容忍”反腐具體刑事政策的本質(zhì)內(nèi)涵

“透明國際”發(fā)布2012年度全球清廉指數(shù)報告，中國連續(xù)4年在清廉指數(shù)上“掉隊”，這反映出國際社會認為我國腐敗現(xiàn)象極為嚴重且具有持續(xù)性。鑒于此，史無前例的反腐斗爭“風暴”拉開了帷幕，而“老虎蒼蠅一起打”幾乎成為最為醒目的關(guān)鍵詞語與核心標志?！袄匣⑸n蠅一起打”是在新形勢下關(guān)于反腐的重要政治決策和重要政策安排，“零容忍”是其集中體現(xiàn)與核心內(nèi)容，既絕不放過嚴重的腐敗犯罪，對輕微的腐敗犯罪也絲毫不手軟，堅決遏制對部分腐敗犯罪不作為犯罪處理、免于刑事處罰、予以緩刑等不當?shù)摹皩挻蟆闭?，對原有“抓大放小”等選擇性反腐做法進行徹底的糾偏與治理［5］。在“老虎蒼蠅一起打”的反腐政策指引下，反腐政策始終保持高壓態(tài)勢，為了防止“破窗效應”，“零容忍”的反腐政策日益成為具體的刑事政策內(nèi)容。這斬釘截鐵地否決了“適度容忍腐敗”“抓大放小”等原有的反腐策略。

一直以來，始終有一種觀點認為，腐敗在任何國家都難以“根治”，關(guān)鍵要控制到民眾允許或容忍的程度，甚至腐敗是有益于改革開放與經(jīng)濟發(fā)展等。然而，適度容忍往往在實質(zhì)上異化為放縱貪腐人員，導致民生利益難以承受之重。社會的容忍度直接確定反腐政策的“容忍度”。我國社會公眾早已對越演越烈的腐敗現(xiàn)象深惡痛絕，以至“行賄零容忍”與“性賄賂零容忍”［6］等強烈呼聲紛至沓來，民眾甚至主張“一分錢”是一種必須加以遏制與懲處的腐敗行為［7］。這一切都決定當前反腐敗政策必須靠向“零容忍”，而網(wǎng)絡(luò)反腐已成為反腐“零容忍”政策的內(nèi)生模式。鑒于此，黨中央和政府力行的腐敗零容忍觀念直指我國根深蒂固的腐敗文化土壤（熟人社會、人際關(guān)系等）。只有整個國家和社會充滿零容忍的反腐氛圍，才能真正抵制任何腐敗行為。而且，從犯罪學看，遏制腐敗犯罪的“機會”或提高腐敗的“成本”尤為重要，反腐“零容忍”態(tài)度及作為后盾的“嚴厲懲處”都將提高腐敗的機會成本，對腐敗分子形成強大的威懾力。因而，在刑事法治體系反腐的領(lǐng)域內(nèi)，“零容忍”是現(xiàn)階段回應腐敗現(xiàn)象愈演愈烈的一種代表性定罪處罰思考方向，旨在更好地應對當前嚴峻的反腐敗斗爭形勢與回應民眾呼吁政治清廉的強烈訴求?！斑x擇性反腐”“抓大放小”等“適度容忍”反腐政策與公眾民意的腐敗“零容忍”呼聲格格不入?；诖?，黨和政府要求必須“有案必查、有腐必懲”，決不放松對任何一個貪腐行為的懲治力度與預防效果。

有學者指出，“零容忍”反腐意味著入罪數(shù)額、情節(jié)要素等涉及貪污賄賂犯罪的規(guī)定應當被廢除，數(shù)額和情節(jié)不再是定罪的標準，任何形式的腐敗行為都是腐敗犯罪，應當依法追究刑事責任［8］。犯罪學上的“零容忍”源自于“破窗理論”。破窗理論的核心是某些犯罪與具有誘發(fā)性的外部環(huán)境有相關(guān)性［9］。盡管“破窗理論”與反腐敗之間不存在必然的關(guān)聯(lián)，然而，實踐證明，懲治賄賂犯罪的力度如若過輕而不足以達到預防和遏制賄賂犯罪頻發(fā)的強度時，賄賂犯罪便出現(xiàn)“破窗”式的多米諾效應［10］。所以，如若將“破窗理論”移植到腐敗犯罪學時，可以引申為：“選擇性反腐”“縱容重要官員腐敗”“抓大放小”“養(yǎng)魚反腐”“網(wǎng)開一面、法外施恩”等反腐政策或策略都可能是誘發(fā)性外部環(huán)境，都可能誘發(fā)或催生腐敗犯罪，甚至導致腐敗犯罪陷入惡性循環(huán)。所以，反腐“零容忍”等于絕對的“有腐必反”和“有貪必肅”，無論“老虎”或“蒼蠅”，堅持“露頭即打”“抓早抓小、治病救人”，絕不容許滋生蔓延，要時刻保持反腐敗的高壓政治態(tài)勢、強大輿論攻勢與巨大法治壓力。置換到具體的法治語境，是指刑事制裁的絕對嚴厲、嚴格和嚴肅，刑事法網(wǎng)采取擴大犯罪圈的做法、降低腐敗犯罪的入罪門檻，同時提高刑罰處罰的及時性、有效性與預防性。與此同時，“零容忍”還強調(diào)預防的基本內(nèi)涵。從“零容忍”的源頭看，“破窗理論”的犯罪學意義更強調(diào)一般且積極的“警示”效應，即調(diào)整外部環(huán)境、消除外部環(huán)境中的不良因素以降低犯罪發(fā)生的概率?；诖?，從犯罪學原理看，采取“零容忍”政策具有極為鮮明的積極的一般預防效果旨趣，即在嚴密法網(wǎng)的前提下，更注重規(guī)范的有效性與規(guī)范的規(guī)誡性［11］?！傲闳萑獭敝敝溉魏晤愋偷母瘮⌒袨?，對任何腐敗行為的嚴厲處置都將對外宣示一種強力警示和巨大威懾，由此形成的高壓態(tài)勢有助于遏止日益嚴峻的腐敗犯罪形勢。所以，反腐“零容忍”政策本質(zhì)上兼顧從嚴懲治與有效預防的綜合理念。

（二）“零容忍”反腐具體刑事政策的現(xiàn)實貫徹

“零容忍”是黨和國家依法反腐的政策方向，但是，它并不是直接的法律規(guī)定，所以，需要借助刑事政策和刑法的具體規(guī)定予以實現(xiàn)。然而，“零容忍”政策與現(xiàn)有刑事立法、刑事司法之間仍存在一定的“溝壑”：一方面，刑事政策和刑法之間必然存在緊張關(guān)系，刑法的刑事政策化不能淪落為純粹的法律“政策化”與“政治化”，反而，必須堅守刑法這一道最后的底線。另一方面，反腐不僅僅是法律問題，同時是政治問題和社會問題，單純依靠法律或刑事法治無法全盤有效解決。所以，應當澄清貪污賄賂犯罪的立法與司法現(xiàn)狀及其問題，才能更好地與反腐敗“零容忍”政策相對接。目前，《刑法修正案（九）》（草案）擬對貪污賄賂犯罪進行大幅度的修正，主要包括調(diào)整處罰規(guī)定和加大對行賄犯罪的處罰等。這既是黨和政府依法推動依法反腐的具體體現(xiàn)，也是刑事立法有效回應反腐現(xiàn)實需要和彰顯“零容忍”反腐政策的契機。但是，仍有一些貫徹不足的地方。

1．貪污賄賂犯罪處罰規(guī)定的改革。既然反腐敗采取“零容忍”政策，首當其沖的便是貪污賄賂犯罪長期遵循的“數(shù)額論處”模式（以贓論處）問題，這也是《刑法修正案（九）》（草案）力圖修改的地方。具體而言：（1）現(xiàn)有“起刑點”規(guī)定的立法不足與司法困惑。根據(jù)現(xiàn)行刑法第383條的規(guī)定，貪污賄賂罪遵循“數(shù)額論處”的定罪量刑標準，即起刑點是為5000元人民幣。從經(jīng)濟發(fā)展和通貨膨脹等因素看，5000元作為起刑點確實有些不當之處，很多涉案金額為幾萬元的案件并沒移送到法院。然而，一旦提高懲處腐敗的起刑點，對腐敗行為的容忍與退讓可能與民意容忍腐敗的態(tài)度相抵牾，甚至提高起刑點在一定意義上是對“抓大放小”“法不責眾”“放水養(yǎng)魚”等錯誤指導思想的默認與縱容，是對“以罰代刑”“以紀代罰”等現(xiàn)實做法的默許。顯然，提高定罪量刑的起刑點與“零容忍”嚴厲懲治貪腐犯罪的政策趨向相違背，“零容忍”政策應當要求貪污賄賂犯罪起刑點調(diào)低或大幅降低而非調(diào)高，甚至取消現(xiàn)行起刑點，將任何形式的小貪小賄行為均視為犯罪。（2）定罪處罰規(guī)定的改革。提高起刑點是司法實踐中的隱性做法。然而，黨中央與社會民意對腐敗行為的容忍度日益下降，數(shù)額問題直接關(guān)系到“容忍”反腐政策的貫徹，提高法定數(shù)額的做法容易遭到公眾的質(zhì)疑，也容易產(chǎn)生不正確的政治信號。但是，法定數(shù)額問題并不是貪污賄賂犯罪處罰模式的唯一短板，貫徹“零容忍”反腐政策不能單獨依靠調(diào)整“起刑點”，反而重新考慮貪污賄賂犯罪的刑罰配置以更好地實現(xiàn)罪刑均衡或許更具實際意義［12］。畢竟貪污賄賂犯罪的處罰規(guī)定存在一些缺陷，主要包括：一是尚未修改貪污賄賂犯罪共同適用同一量刑條款的規(guī)定，貪污罪和賄賂罪存在差別，賄賂罪依照貪污罪量刑條款而適用的做法已長期被理論界詬?。?3］；二是受賄罪增加諸如管制刑、罰金刑和資格刑的呼聲日益高漲；三是以犯罪數(shù)額為依據(jù)的法定刑評價模式是一種單一化的量刑評價模式，它容易忽視貪污行為的主體身份以及貪污行為所導致的客觀危害，導致“數(shù)額評價模式”存在司法的真空地帶。從長遠看，基于貪污賄賂犯罪的犯罪對象呈現(xiàn)出日益擴大的趨勢和考慮到貪污賄賂犯罪的職務犯罪之基本屬性等理由，應重新考慮建立貪污賄賂犯罪的評價體系，單純以數(shù)額為核心的定罪量刑依據(jù)基本難以體現(xiàn)貪污賄賂犯罪的權(quán)錢交易本質(zhì)特征和優(yōu)化貪污賄賂犯罪法定刑幅度配置，如“概括數(shù)額＋其他犯罪情節(jié)”的定罪量刑模式呼聲較高［14］。該模式兼顧“數(shù)額”和其他構(gòu)成要件要素，并在《刑法修正案（九）》（草案）第39條的規(guī)定中得到了明確的體現(xiàn)?！缎谭ㄐ拚福ň牛罚ú莅福M刪去原文規(guī)定的具體數(shù)額，原則上規(guī)定與“數(shù)額較大或者情節(jié)較重”“數(shù)額巨大或者情節(jié)嚴重”“數(shù)額特別巨大或者情節(jié)特別嚴重”相應的三種刑罰檔次，“數(shù)額特別巨大，并使國家和人民利益遭受特別重大損失的”仍保留適用死刑，具體定罪量刑標準可由司法機關(guān)或最高人民法院、最高人民檢察院予以具體確定和把握。因此，這次修改的指導思想主要吸收了理論界達成的共識，即選擇兼顧“數(shù)額”與“情節(jié)”的定罪量刑標準。從立法效果看，在選擇“數(shù)額”＋“情節(jié)”模式后，“起刑點”的高低與“零容忍”政策之間不是非此即彼的對立關(guān)系，既回避提高起刑點數(shù)額敏感話題，同時確?！傲闳萑獭本唧w政策的順利實施。但是，應繼續(xù)圍繞“數(shù)額”與“情節(jié)”的邏輯適用關(guān)系、量刑檔次的再精細化、數(shù)額的確定、情節(jié)的確定、死刑限制適用等問題進行完善。

2．增設(shè)新的賄賂犯罪罪名。由于貪污賄賂犯罪的處罰規(guī)定問題備受詬病，所以，成為《刑法修正案（九）》（草案）擬重點修改的地方。但是，根據(jù)《反腐敗公約》和當前反腐的迫切形勢與需要，貪污賄賂犯罪的罪名體系尚不健全，刑事立法的犯罪化任務尚未完成。當前，“性賄賂”和“非法收受禮金”（單純受賄行為）問題是反腐刑事立法的焦點和難點問題。具體而言：（1）“性賄賂”行為應當入罪。據(jù)粗略統(tǒng)計，“性賄賂”基本上已經(jīng)成為賄賂犯罪的“伴生物”，“性賄賂”的社會危害性并不輕微，它往往成為助推其他腐敗犯罪的“溫床”，作為犯罪處理是理論界和社會輿論的主流呼聲［15］。而且，從中央紀律檢查委員會的官方統(tǒng)計和公布的情形看，違法違紀官員的“通奸”現(xiàn)象非常普遍，盡管相比于以前官方所使用的“生活作風問題”這一定性界定更為嚴肅嚴厲，但是，卻無法達到入罪后的防治效果?！靶再V賂”入罪的難題并不在法理基礎(chǔ)不穩(wěn)、社會危害性不足、司法評價標準不便等問題，更為關(guān)鍵的是尚未形成成熟的立法方案，從而使得“性賄賂”入罪問題處于擱置狀態(tài)，以至于暫時只能將“可以轉(zhuǎn)化為金錢或者財物來衡量的性賄賂”予以變通規(guī)制［6］，這顯然是立法缺乏前瞻性的問題。對“以身試賄賂”的性賄賂行為，只有通過刑事立法才能加以規(guī)制，而它最為迫切的現(xiàn)實需要和民意基礎(chǔ)是黨和國家掀起的“零容忍”反腐斗爭，“老虎蒼蠅一起打”作為“零容忍”政策的核心關(guān)鍵詞，要求將可以按照財物計算和直接的“非財產(chǎn)性利益”的“性賄賂”均作為犯罪處理，以達到“零容忍”反腐的政治預期、制度優(yōu)化和法治進步的基本初衷。（2）單純受賄行為應當入罪。在《刑法修正案（九）》（草案）公布前，理論界熱切呼吁增設(shè)有關(guān)“非法收受禮金”（單純受賄行為）犯罪的規(guī)定。單位受賄行為的“單純性”，是指它常發(fā)生在逢年過節(jié)等特定時期內(nèi)，相對人以各種名義向具有一定職權(quán)或擔任一定職務的國家工作人員“送禮”，這種“感情投資行為”一般沒有明確的請托事項［16］。因此，增設(shè)“非法收受禮金”原因在于：按照受賄罪的規(guī)定，明確的“請托事項”是考察是否存在“權(quán)錢交易”這一受賄罪本質(zhì)特征的重要依據(jù)，如薄熙來案便有集中體現(xiàn)［17］。如果“為他人謀取利益”不是雙方既定的交易內(nèi)容，“收受他人財物”僅自然地基于“自身職務之便”而產(chǎn)生，則看似符合“禮尚往來”等的人情世故。因而，缺乏明確的請托事項而單純的受賄，難以直接按照受賄罪處理。但是，這正好縱容了“放長線釣大魚”的行賄策略，同時也放縱了收受禮金的腐敗行為，往往成為事后腐敗犯罪的“前奏”。為了貫徹中央的“八項規(guī)定”精神，同時為了落實“零容忍”反腐具體刑事政策，增設(shè)“單純受賄罪”勢在必行。在立法方案上，可以有多種選擇，這具體取決于刑法修正的前瞻性程度：一種方案是直接增設(shè)一個條文，如“第385條之一”；另一種方案是增設(shè)一個新的條款，置于第385 條之內(nèi)；還有一種方案是借機修改第386條的處罰規(guī)定，同時規(guī)定“單純受賄行為”的處罰問題。目前看來，最后一種方案或許更為可取，可以表述為“收受他人財物，處三年以下有期徒刑、拘役或管制，或處罰金。犯罪情節(jié)不嚴重的，可以從輕、減輕或者免除處罰”，以起到間接規(guī)制“單純受賄行為”的立法效果。（3）進一步完善擬增設(shè)的“對有影響力人員行賄罪”?！缎谭ㄐ拚福ň牛罚ú莅福┑?0條擬在第388條之一（利用影響力受賄罪）后增設(shè)第388條之二有關(guān)對“有影響力人員”行賄犯罪的規(guī)定。這是基于《聯(lián)合國反腐敗公約》第18條的規(guī)定而擬增設(shè)的，旨在遵循賄賂犯罪是“對向犯”的基礎(chǔ)上，強化對行賄犯罪的嚴懲立場，嚴密行賄犯罪的法網(wǎng)，是值得期待的立法完善之舉［18］。但是，關(guān)于這一新增犯罪的規(guī)定，仍有幾處值得進一步完善的地方：一是不宜置于第388 條之一后，而應置于第389條之后，可以調(diào)整為第389條之一，以突出規(guī)定本罪的立法意圖是強化行賄犯罪的法網(wǎng)，但重在懲治“影響力交易”方面，以避免相關(guān)法條的關(guān)系混亂。二是在罪狀設(shè)計上，可以明確犯罪主體可以是自然人和法人，將“為謀取不正當利益”調(diào)整為“為謀取利益”，犯罪對象拓展為“財產(chǎn)和其他財產(chǎn)性利益”，犯罪客觀行為拓展為許諾給予、提議給予和給予。三是在法定刑設(shè)置上，應當綜合第388條之一、第390條等的規(guī)定，以有期徒刑為主刑但不設(shè)置無期徒刑，同時配置罰金刑和沒收財產(chǎn)，區(qū)分幾個不同的法定刑檔次。最后，為了凸顯嚴懲行賄犯罪的立場、保證賄賂犯罪的對向犯特征、強調(diào)“影響力交易”因素等，可以將罪名確定為“對有影響力人員行賄罪”［19］。

五、結(jié)語

制度反腐和法治反腐是黨和政府掀起的史無前例的反腐斗爭的重要保障，而二者的聚合點是黨中央和政府掀起的“零容忍”反腐斗爭，它的核心內(nèi)涵是“老虎蒼蠅一起打”，是反腐的政治需要與現(xiàn)實需要的集中體現(xiàn)。從反腐刑事法治體系的建構(gòu)看，“零容忍”反腐政策具備成為反腐具體刑事政策的底蘊，是寬嚴相濟刑事政策在反腐領(lǐng)域的有力呈現(xiàn)，是《刑法修正案（九）》（草案）擬修改貪污賄賂犯罪的驅(qū)動力所在。為了更好地貫徹落實“零容忍”反腐具體刑事政策，應以《刑法修正案（九）》（草案）為基礎(chǔ)，繼續(xù)完善處罰規(guī)定和罪名結(jié)構(gòu)。

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