文/石必勝/北京市高級人民法院

網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭認(rèn)定中的公共利益考量

文/石必勝/北京市高級人民法院

網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭的認(rèn)定，不可避免地會考慮中國社會中的多數(shù)人、網(wǎng)絡(luò)用戶和互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者的利益。在網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭認(rèn)定時，只有合法的公共利益、長期的公共利益才應(yīng)當(dāng)給予保護。當(dāng)不同層次的公共利益發(fā)生沖突時，可以通過網(wǎng)絡(luò)用戶的長期利益是否得到保護來判斷訴爭行為是否正當(dāng)。認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭時考慮公共利益必須要符合法律適用方法和法律適用技術(shù)的要求。雖然非公益必要不干擾原則中的公共利益不是認(rèn)定“不正當(dāng)”的積極要件，而是否定“不正當(dāng)”的消極要件之一，但是，將長期公共利益的保護作為認(rèn)定不正當(dāng)競爭的根本原因，符合《反不正當(dāng)競爭法》保護消費者利益的立法宗旨。

公共利益；網(wǎng)絡(luò)競爭；非公益必要不干擾原則

在法學(xué)理論界和司法實務(wù)界，對于在認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭時是否應(yīng)當(dāng)考慮公共利益，如何考慮公共利益，存在爭議。尤其是在討論針對網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭糾紛確定的非公益必要不干擾原則時，對于非公益必要不干擾原則中的“公益”產(chǎn)生了爭議。筆者認(rèn)為，公共利益對網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭認(rèn)定的影響值得討論。本文主要從以下幾個方面來分析這個問題：第一，認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭時是否要考慮公共利益；第二，認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭時如何考慮公共利益；第三，非公益必要不干擾原則如何看待公共利益。

一、認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭時是否要考慮公共利益

（一）什么是公共利益

為了討論的需要，有必要大致對公共利益作一下界定。界定公共利益時首先需要限定主體的范圍。早期德國公法學(xué)者洛厚德（C.E.Leuthold）于1884年發(fā)表了《公共利益與行政法的公共訴訟》一文，主張公益是任何人但不必是全部人的利益，并提出在界定人群時應(yīng)當(dāng)考慮地域因素【1】?；诒疚挠懻摰姆奖?，按照主體范圍的大小，筆者將公共利益分為三個層次：第一層次，中國社會中多數(shù)人的利益，不考慮與訴爭行為的關(guān)聯(lián)性；第二層次，中國社會中與訴爭行為具有某種關(guān)聯(lián)的、數(shù)量不確定的某一類人的利益；第三層次，中國社會中與訴爭行為具有更緊密聯(lián)系的、數(shù)量不確定的某一類人的利益。

（二）認(rèn)定不正當(dāng)競爭時是否考慮社會多數(shù)人的利益

如果公共利益被界定為第一層次，認(rèn)定不正當(dāng)競爭應(yīng)當(dāng)考慮公共利益。首先，法律制定者也是中國社會多數(shù)人的一員，所有法律的具體規(guī)定必然隱含了對第一層次公共利益的保護，只要嚴(yán)格適用法律解決糾紛，就是在保護第一層次的公共利益。其次，法官也是中國社會中多數(shù)人的一員，第一層次公共利益同時也是法官的個人利益。法官在審理不正當(dāng)競爭糾紛案件時不可避免地要考慮其個人利益，因此第一層次公共利益不可避免地要對認(rèn)定不正當(dāng)競爭產(chǎn)生影響。再者，《反不正當(dāng)競爭法》第二條規(guī)定誠實信用原則是認(rèn)定不正當(dāng)競爭的重要因素。雖然誠實信用原則的內(nèi)涵并不確定，但有學(xué)者認(rèn)為，誠實信用原則是實現(xiàn)個人利益與個人利益、個人利益與集體利益、個人利益與公共利益之間合理的兼顧與平衡【2】。誠實信用原則所要求的人的行為模式是成為一個具有社會性的理性個體，在追求自己的利益的同時，要兼顧他人的合理利益和社會利益以及公共利益【3】。因此，不正當(dāng)競爭的認(rèn)定必然涉及到對公共利益的考慮。

（三）認(rèn)定不正當(dāng)競爭時是否考慮網(wǎng)絡(luò)用戶的利益

如果公共利益被界定為第二層次，相當(dāng)于網(wǎng)絡(luò)用戶的利益，那么網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)考慮公共利益。

首先，保護第二層次公共利益有實體法依據(jù)?！斗床徽?dāng)競爭法》第一條規(guī)定，為保障社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當(dāng)競爭行為，保護經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益，制定本法。這表明《反不正當(dāng)競爭法》的立法宗旨有兩個方面，一是保護經(jīng)營者合法利益，一是保護消費者合法利益。消費者利益相當(dāng)于第二層次公共利益，因此，保護第二層次公共利益可以在《反不正當(dāng)競爭法》第二條的規(guī)定中找到實體法依據(jù)。

其次，保護第二層次的公共利益符合《反不正當(dāng)競爭法》的立法目的。保護經(jīng)營者的利益并不是《反不正當(dāng)競爭法》的終極目標(biāo)，保護消費者的利益（相當(dāng)于第二層次的公共利益）才是《反不正當(dāng)競爭法》的終極目標(biāo)。

再者，消費者利益的保護相當(dāng)于網(wǎng)絡(luò)用戶利益的保護。在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中，消費者主要表現(xiàn)為網(wǎng)絡(luò)用戶。在網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭糾紛案件的審判中，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者利益的保護絕對不是最終目的，只是手段，根本目的還是著落在網(wǎng)絡(luò)用戶即消費者利益的保護上，因此，保護網(wǎng)絡(luò)用戶的公共利益，實質(zhì)上就是保護第二層次公共利益。在互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭糾紛案件的審理中，可以理直氣壯地說要考慮網(wǎng)絡(luò)用戶利益的保護。

最后，最高人民法院已經(jīng)明確表示，網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭糾紛案件的審判應(yīng)當(dāng)考慮公共利益。最高人民法院在3Q案的判決書中表示：“是否屬于互聯(lián)網(wǎng)精神鼓勵的自由競爭和創(chuàng)新，仍然需要以是否有利于建立平等公平的競爭秩序、是否符合消費者的一般利益和社會公共利益為標(biāo)準(zhǔn)來進行判斷，而不是僅有某些技術(shù)上的進步即應(yīng)認(rèn)為屬于自由競爭和創(chuàng)新?！?.參見最高人民法院（2014）民申字第873號民事裁定書。上述意見表明，在網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭糾紛案件審理中對自由競爭和創(chuàng)新的保護，必須要考慮第一層次公共利益和第二層次公共利益。

法律規(guī)則就是激勵規(guī)則，法院在互聯(lián)網(wǎng)不競爭糾紛中確定的裁判規(guī)則就是價格機制，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者對裁判規(guī)則的反應(yīng)就像對價格的反應(yīng)一樣。

（四）認(rèn)定不正當(dāng)競爭時是否考慮網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的利益

如果公共利益被界定為第三個層次，相當(dāng)于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的利益，那么網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)考慮公共利益。在互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭糾紛中，第三個層次公共利益涉及的“數(shù)量不確定的其他利益相關(guān)人”可以指向相關(guān)互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者?；ヂ?lián)網(wǎng)經(jīng)營者的利益為什么要考慮，這是因為，法院在互聯(lián)網(wǎng)競爭糾紛中確定的具體規(guī)則將會對他們產(chǎn)生引導(dǎo)作用。經(jīng)濟學(xué)的基本原理之一是，人們會對激勵作出反應(yīng)。這是因為“經(jīng)濟人”通過比較成本與利益做出決策，所以，當(dāng)成本或利益變動時，人的行為也會改變【4】。法律規(guī)則就是激勵規(guī)則，法院在互聯(lián)網(wǎng)不競爭糾紛中確定的裁判規(guī)則就是價格機制，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者對裁判規(guī)則的反應(yīng)就像對價格的反應(yīng)一樣。在這種情況下，審理互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭糾紛時，必然要考慮相關(guān)互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者的利益即第三層次公共利益。

二、認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭時考慮哪些公共利益

（一）哪些公共利益才能考慮

在討論什么樣的公共利益才能被考慮時，可以換一個角度來說，什么樣的公共利益不應(yīng)當(dāng)被保護。既然是法律人討論問題，首先要排除的當(dāng)然是不合法的公共利益。不合法的公共利益又可以分為兩種情形，一是明顯不合法的公共利益，二是違法但不明顯的公共利益。無論是哪一個層次的公共利益，如果明顯不合法，無論是不正當(dāng)競爭糾紛案件審理過程中還是在其他案件審理過程中，都不應(yīng)當(dāng)考慮給予保護。雖然不是明顯違法，但如果不符合法律的立法目的和價值取向，這樣的公共利益也是違法的，也不能在認(rèn)定不正當(dāng)競爭時予以保護。其次，損害長期公共利益的短期公共利益不應(yīng)當(dāng)保護。在考慮保護某種公共利益時，必須要注意區(qū)分該公共利益是長期利益還是短期利益。在有些情況下，短期公共利益與長期公共利益沒有沖突，但在有些情況下，短期公共利益與長期公共利益存在沖突。為了保護長期的公共利益，與長期公共利益相沖突的短期公共利益不應(yīng)當(dāng)保護。

（二）如何協(xié)調(diào)不同層次的公共利益

在網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭糾紛中，有些情況下，三個層次公共利益是協(xié)調(diào)一致的，但在有的時候，三個層次的公共利益，尤其是第二層次公共利益與第三層次公共利益可能產(chǎn)生沖突。因此，在認(rèn)定不正當(dāng)競爭時雖然要考慮公共利益，但也要注意協(xié)調(diào)這三個層次的公共利益。筆者認(rèn)為，在協(xié)調(diào)三個層次的公共利益時，要注意以下幾個方面。首先，多數(shù)人的利益要通過網(wǎng)絡(luò)用戶的利益來實現(xiàn)，不能脫離網(wǎng)絡(luò)用戶的利益來保護多數(shù)人的利益。其次，網(wǎng)絡(luò)用戶的利益需要通過網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的合理利益來實現(xiàn)，不能脫離網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的合理利益來保護網(wǎng)絡(luò)用戶利益。在網(wǎng)絡(luò)用戶與網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的利益發(fā)生沖突時，首先需要區(qū)分發(fā)生沖突的利益是長期利益還是短期利益，然后需要考慮網(wǎng)絡(luò)用戶的長期利益是否會受到損害。進一步說，法官可以通過網(wǎng)絡(luò)用戶的長期利益是否得到保護來判斷網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的訴爭利益是否應(yīng)當(dāng)受到保護，法官可以通過網(wǎng)絡(luò)用戶的長期利益是否得到保護來判斷網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的訴爭行為是否正當(dāng)。

三、認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭時如何考慮公共利益

（一）哪些法律規(guī)范可以引入公共利益的考量

法律適用技術(shù)是支撐裁判合法性的重要因素，是維系司法的自治性和法官的職業(yè)化、防止法官濫用權(quán)力的重要手段。在審理不正當(dāng)競爭糾紛案件時，法官不能跳過法律分析直接進入價值判斷。價值判斷、利益平衡和政策分析必須滿足法律適用方法和法律適用技術(shù)的要求，否則，法官就不是在適用法律作出裁判。雖然認(rèn)定不正當(dāng)競爭要考慮公共利益，但審判的特點決定了公共利益的考慮必須要符合法律適用方法和技術(shù)的要求。在知識產(chǎn)權(quán)審判中，公共利益的考慮可以分為三種情形：第一種情形，法律規(guī)范中對公共利益的考慮有明確規(guī)定，可以依法律規(guī)范直接引入公共利益的考量；第二種情形，法律明確規(guī)定不需要考慮公共利益，而且法律規(guī)范實際適用也不需要考慮公共利益；第三種情形，具體的法律規(guī)定是裁量性規(guī)范，法官在自由裁量過程中可以引入公共利益的考量。法律對于某個問題或規(guī)則沒有具體規(guī)定或法律規(guī)定不明確的情況下，有可能需要法官在解決糾紛的同時根據(jù)法律立法目的、基本原則等因素明確或創(chuàng)設(shè)具體裁判規(guī)則。換言之，如果糾紛的解決涉及到裁量性規(guī)范的適用，法官可以在進行價值判斷、利益平衡或政策分析時將公共利益因素考慮進來。《反不正當(dāng)競爭法》第二條在性質(zhì)上屬于一般條款，其內(nèi)涵本身就具有高度的不確定性【5】。也可以說，《反不正當(dāng)競爭法》第二條是典型的裁量性規(guī)范。所以，在網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭糾紛中依照《反不正當(dāng)競爭法》第二條的規(guī)定認(rèn)定不正當(dāng)競爭時，不可避免地要進行價值判斷、利益衡量和政策分析，公共利益的考量就能夠很自然地引入進來。而且，為了實現(xiàn)《反不正當(dāng)競爭法》保護消費者合法權(quán)益的根本目標(biāo)，公共利益的考量必須要引入進來。

（二）什么法律適用方法可以引入公共利益考量

雖然裁量性規(guī)范為引入公共利益考量提供了法律條件，但是，什么樣的法律適用方法才能利用好裁量性規(guī)范從而使公共利益考量對不正當(dāng)競爭的認(rèn)定發(fā)揮作用，也需要進一步研究。在筆者看來，激勵分析方法無疑是將公共利益考量引入裁量性規(guī)范適用的“稱手兵器”。

在確立具體的網(wǎng)絡(luò)競爭規(guī)則時，法官需要運用多種裁判方法，其中最重要的裁判方法之一就是激勵分析方法。激勵分析的具體步驟為：首先，研究并明確相關(guān)法律的立法目的和價值取向；然后，分別考察可選擇的裁判規(guī)則和裁判結(jié)果將會產(chǎn)生什么樣的激勵效果，即分析不同裁判規(guī)則和裁判結(jié)果對相關(guān)主體未來的行為將會產(chǎn)生什么樣的激勵和引導(dǎo)，分析哪一種激勵和引導(dǎo)后果更符合相關(guān)法律的立法目的、價值取向；最后，選擇激勵效果最符合立法目的和價值取向的裁判規(guī)則和相應(yīng)裁判結(jié)果作出裁判，通過解釋相關(guān)法律來正當(dāng)化裁判規(guī)則或裁判結(jié)果【6】。

在百度訴360插標(biāo)及修改搜索提示詞不正當(dāng)競爭糾紛案中，涉及到的一個爭議焦點為，單獨的插標(biāo)行為是否應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。該案二審判決書表明二審法院對此問題的分析應(yīng)用了激勵分析方法。在二審判決書中，法院分析了如果允許涉案插標(biāo)行為可能產(chǎn)生的后果后認(rèn)為，單純插標(biāo)行為應(yīng)初步推定為干擾行為即不正當(dāng)競爭行為，除非行為人證明插標(biāo)具有公益性和必要性。二審法院之所以確定這樣的裁判規(guī)則，是因為充分考慮了這種裁判規(guī)則的激勵效果。二審法院認(rèn)為，如果無條件地允許插標(biāo)行為，將會帶來一系列的問題，例如，如何判斷某個具體搜索結(jié)果應(yīng)當(dāng)被插標(biāo)？如何判斷哪一種插標(biāo)的具體形式是合理的？如何來保證插標(biāo)行為不會被濫用？2.參見北京市高級人民法院（2013）高民終字第2352號民事判決書。正是因為這些問題可能會導(dǎo)致更多糾紛的產(chǎn)生，損害網(wǎng)絡(luò)用戶和網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的長遠利益，所以二審法院認(rèn)為，單純插標(biāo)行為的激勵后果表明該行為不利于維護互聯(lián)網(wǎng)的正常經(jīng)營秩序，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為。

最高人民法院在3Q不正當(dāng)競爭糾紛案中，實際上也考慮了公共利益，而且似乎也是隱含地通過激勵分析引入了公共利益的考量。最高人民法院認(rèn)為“競爭自由和創(chuàng)新自由必須以不侵犯他人合法權(quán)益為邊界，互聯(lián)網(wǎng)的健康發(fā)展需要有序的市場環(huán)境和明確的市場競爭規(guī)則作為保障”。在判斷“是否屬于互聯(lián)網(wǎng)精神鼓勵的自由競爭和創(chuàng)新”時，最高人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)進行公共利益考量，“仍然需要以是否有利于建立平等公平的競爭秩序、是否符合消費者的一般利益和社會公共利益為標(biāo)準(zhǔn)來進行判斷”。 最高人民法院在認(rèn)定不正當(dāng)競爭時，隱含地使用了激勵分析，而且在激勵分析過程中引入了公共利益的考量，認(rèn)為“不是僅有某些技術(shù)上的進步即應(yīng)認(rèn)為屬于自由競爭和創(chuàng)新。否則，任何人均可以技術(shù)進步為借口，對他人的技術(shù)產(chǎn)品或者服務(wù)進行任意干涉，就將導(dǎo)致借技術(shù)進步、創(chuàng)新之名，而行‘叢林法則’之實”。

法院在相關(guān)案件中分析是否應(yīng)當(dāng)允許或禁止訴爭行為時，實際上考慮了不同裁判結(jié)果所對應(yīng)的裁判規(guī)則的激勵后果。如果允許訴爭行為的裁判結(jié)果所表明的裁判規(guī)則或行為規(guī)則，更有利于實現(xiàn)《反不正當(dāng)競爭法》第一條所述的立法目的和價值取向，即更有利于“鼓勵和保護公平競爭，制止不正當(dāng)競爭行為，保護經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益”，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定訴爭行為不構(gòu)成不正當(dāng)競爭；如果禁止訴爭行為的裁判結(jié)果所表明的裁判規(guī)則或行為規(guī)則，更有利于實現(xiàn)《反不正當(dāng)競爭法》的立法目的和價值取向，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定訴爭行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

在《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定的“鼓勵和保護公平競爭，制止不正當(dāng)競爭行為，保護經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益”的目標(biāo)中，“保護消費者合法權(quán)益”這一目標(biāo)相對于“制止不正當(dāng)競爭行為”和“保護經(jīng)營者的合法權(quán)益”更具有根本性。因此，在運用激勵分析方法時，公共利益的考量對于不正當(dāng)競爭的認(rèn)定將會自然而然地起到?jīng)Q定性的作用。當(dāng)然，這里要考慮的公共利益是有條件限制的。從這個角度來說，將公共利益的保護作為認(rèn)定不正當(dāng)競爭的主導(dǎo)因素或根本性原因，恰恰是符合了我國《反不正當(dāng)競爭法》的根本目標(biāo)是保護消費者利益的立法宗旨。非公益必要不干擾原則明確地將公共利益作為認(rèn)定不正當(dāng)競爭的主要影響因素，這種觀點也沒有什么不對。

四、非公益必要不干擾原則如何看待公共利益

（一）非公益必要不干擾原則怎么論述“公益”

百度訴360案二審判決書中出現(xiàn)了“公益優(yōu)先原則”。在論述《反不正當(dāng)競爭法》所規(guī)定的“自愿、平等、公平、誠實信用”原則和“公認(rèn)的商業(yè)道德”如何具體化時，百度訴360案的二審判決書用了“公益優(yōu)先原則”的表述。3.同注釋2。考慮到這樣的表述在《反不正當(dāng)競爭法》第二條中的“自愿、平等、公平、誠實信用的原則”沒有對應(yīng)的詞語，因此筆者隨后在論文中予以修改，認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者競爭應(yīng)當(dāng)遵守與“自愿、平等、公平、誠實信用”相對應(yīng)的四項基本原則，不再提及“公益優(yōu)先原則”【7】。雖然如此，并不意味著公共利益對于網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭的認(rèn)定沒有重要影響。如前文所述，公共利益對于網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭的認(rèn)定具有的影響應(yīng)當(dāng)是決定性的。

百度訴360案二審判決書對非公益必要不干擾原則進行界定的3句話是：（1）雖然確實出于保護網(wǎng)絡(luò)用戶等社會公眾的利益的需要，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)經(jīng)營者在特定情況下不經(jīng)網(wǎng)絡(luò)用戶知情并主動選擇以及其他互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)提供者同意，也可干擾他人互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)的運行，（2）但是，應(yīng)當(dāng)確保干擾手段的必要性和合理性，（3）否則，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其違反了自愿、平等、公平、誠實信用和公共利益優(yōu)先原則，違反了互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)競爭應(yīng)當(dāng)遵守的基本商業(yè)道德，由此損害其他經(jīng)營者合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。很明顯，公共利益在其中被表述為“網(wǎng)絡(luò)用戶等社會公眾”，對應(yīng)于本文所述的第二層次的公共利益。從判決書的文字表述來看，非公益必要不干擾原則首先隱含地強調(diào)了不應(yīng)當(dāng)干擾，然后才強調(diào)在什么例外情形下，即使有干擾，也可能不構(gòu)成不正當(dāng)競爭或侵權(quán)。從文字表述來看，公共利益并不是認(rèn)定訴爭行為“不正當(dāng)”的積極要件，而是認(rèn)定訴爭行為“正當(dāng)”的積極要件，而且僅僅是認(rèn)定訴爭行為“正當(dāng)”的積極要件之一。

在論文中，整理后的非公益必要不干擾原則表述為4句話：（1）互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)應(yīng)當(dāng)和平共處，自由競爭，是否使用某種互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或者服務(wù)，應(yīng)當(dāng)取決于網(wǎng)絡(luò)用戶的自愿選擇；（2）互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)之間原則上不得相互干擾；（3）確實出于保護網(wǎng)絡(luò)用戶等社會公眾的利益的需要，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)經(jīng)營者在特定情況下不經(jīng)網(wǎng)絡(luò)用戶知情并主動選擇以及其他互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)提供者同意，也可干擾他人互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)的運行，但是，應(yīng)當(dāng)確保并證明干擾手段的必要性和合理性；（4）否則，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其違反了自愿、平等、公平、誠實信用原則，違反了互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)競爭應(yīng)當(dāng)遵守的基本商業(yè)道德，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)侵權(quán)責(zé)任或不正當(dāng)競爭責(zé)任【7】。很顯然，從論文的文字表述來看，非公益必要不干擾原則首先明確地強調(diào)了不應(yīng)當(dāng)干擾，然后才強調(diào)在什么例外情形下，即使有干擾，也可能不構(gòu)成不正當(dāng)競爭或侵權(quán)。從論文的文字表述來看，公共利益同樣不是認(rèn)定訴爭行為“不正當(dāng)”的積極要件，而是認(rèn)定訴爭行為“不正當(dāng)”的消極要件之一。

（二）非公益必要不干擾原則怎么看待“公益”

為了說清楚非公益必要不干擾原則是如何看待公共利益的，有必要再對該原則進行簡要介紹。非公益必要不干擾原則可以被分為三個層次：（1）不干擾，即互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)不得相互干擾，否則可能承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任或不正當(dāng)競爭責(zé)任；（2）非公益不干擾，即在有些情況下，為了保護公共利益而進行的干擾是可以免責(zé)的；（3）公益且必要的干擾才可能免責(zé)，即使為了保護公共利益才實施干擾行為，如果干擾行為不是必要的，也要承擔(dān)責(zé)任?？梢钥闯觯诜枪姹匾桓蓴_原則中，公共利益只是肯定“正當(dāng)”或否定“不正當(dāng)”的條件之一，不是認(rèn)定“不正當(dāng)”的積極要件。對非公益必要不干擾原則的文字表述，以及將“公益”和“必要”作為否定“不正當(dāng)”的要件，很大程度上受到了知識產(chǎn)權(quán)司法實踐中一般侵權(quán)判定思路的影響。

公共利益并不是認(rèn)定訴爭行為“不正當(dāng)”的積極要件，而是認(rèn)定訴爭行為“正當(dāng)”的積極要件，而且僅僅是認(rèn)定訴爭行為“正當(dāng)”的積極要件之一。

（三）網(wǎng)絡(luò)競爭是否應(yīng)當(dāng)遵守“公益優(yōu)先原則”

雖然在非公益必要不干擾原則具體內(nèi)容的文字表述中，公共利益不是認(rèn)定“不正當(dāng)”的積極要件，只是否定“不正當(dāng)”的消極要件之一，但是，并不意味著公共利益對于網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭認(rèn)定的作用僅限于文字表述。事實上，公共利益對網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭的認(rèn)定具有決定性作用。簡要來說，公共利益對網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭認(rèn)定的影響主要體現(xiàn)在：訴爭行為是否“正當(dāng)”，不取決于該行為是否“誠實信用”，也不取決于該行為是否損害了競爭對手的利益，而取決于，在長遠來看，允許還是禁止訴爭行為哪一個更有利于長遠地維護中國社會的多數(shù)人、網(wǎng)絡(luò)用戶和網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的利益。只有符合中國社會的多數(shù)人、網(wǎng)絡(luò)用戶和網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者長遠利益的行為規(guī)則所允許的競爭行為，才符合《反不正當(dāng)競爭法》第二條所規(guī)定的“自愿、平等、公平、誠實信用的原則”和“公認(rèn)的商業(yè)道德”，才不是“違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為”。

在百度訴360案的二審判決書中，法院認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)的競爭應(yīng)當(dāng)遵守“公益優(yōu)先原則”，即“互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)的經(jīng)營不能損害網(wǎng)絡(luò)用戶等社會公眾的合法權(quán)益。確實出于保護網(wǎng)絡(luò)用戶等社會公眾的利益的需要，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)經(jīng)營者在特定情況下不經(jīng)網(wǎng)絡(luò)用戶選擇和其他互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)提供者同意也可干擾他人互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)的運行”。上述規(guī)則所隱含的意思有多重，其中一層意思就是，公共利益是評價訴爭行為是否“正當(dāng)”的最基本標(biāo)準(zhǔn)，即使訴爭行為損害了其他競爭對手的利益，但如果訴爭行為有利于長期地實現(xiàn)和維護包括網(wǎng)絡(luò)用戶在內(nèi)的“公眾”的利益，訴爭行為也能夠被認(rèn)定為“正當(dāng)”。例如，為了保護網(wǎng)絡(luò)安全，網(wǎng)絡(luò)安全軟件可以主動采取刪除、阻止等手段干擾網(wǎng)絡(luò)病毒的正常運行，雖然損害了網(wǎng)絡(luò)病毒“經(jīng)營者”的利益，但長期來看，有利于保護公共利益，因此這樣的干擾行為不應(yīng)被認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為。百度訴360案二審判決書中對“公益優(yōu)先原則”的強調(diào)并無不當(dāng)。

五、小結(jié)

討論認(rèn)定不正當(dāng)競爭時是否會考慮公共利益，是否應(yīng)當(dāng)考慮公共利益，首先需要對公共利益進行界定，其次需要討論如何才能或者如何才不能考慮公共利益，否則，這樣的討論不會有實質(zhì)性意義。根據(jù)主體范圍大小可以將公共利益分為三個層次，在網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭糾紛中，三個層次公共利益的主體分別對應(yīng)于中國社會中的多數(shù)人、網(wǎng)絡(luò)用戶、互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者。本文的分析表明，網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭的認(rèn)定，不可避免地會考慮中國社會中國的多數(shù)人、網(wǎng)絡(luò)用戶和互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者的利益。真正值得討論的問題是，公共利益在司法實踐中應(yīng)當(dāng)如何具體地影響不正當(dāng)競爭的認(rèn)定。

在網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭糾紛中認(rèn)定時要考慮公共利益，但并非所有的公共利益都應(yīng)當(dāng)予以保護，只有合法的公共利益、長期的公共利益才應(yīng)當(dāng)考慮給予保護。當(dāng)不同層次的公共利益發(fā)生沖突時，法官可以通過網(wǎng)絡(luò)用戶的長期利益是否得到保護來判斷網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的訴爭利益是否應(yīng)當(dāng)受到保護；法官可以通過網(wǎng)絡(luò)用戶的長期利益是否得到保護來判斷網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的訴爭行為是否正當(dāng)。

認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭時雖然要考慮公共利益，但必須要符合法律適用方法和法律適用技術(shù)的要求。如果具體的法律規(guī)定是裁量性規(guī)范，法官在自由裁量過程中當(dāng)然可以引入公共利益的考量。運用激勵分析方法認(rèn)定不正當(dāng)競爭時，公共利益的考量將會自然而然地起到?jīng)Q定性作用，因此，將公共利益的保護作為認(rèn)定不正當(dāng)競爭的根本原因，恰恰符合了《反不正當(dāng)競爭法》保護消費者利益的立法宗旨。

百度訴360案二審判決書中對非公益必要不干擾原則的論述是為了應(yīng)對該案的爭議焦點之一，即訴爭行為是否合理和必要而產(chǎn)

在網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭糾紛中認(rèn)定時要考慮公共利益，但并非所有的公共利益都應(yīng)當(dāng)予以保護，只有合法的公共利益、長期的公共利益才應(yīng)當(dāng)考慮給予保護。生。從文字表述來看，非公益必要不干擾原則中的公共利益不是認(rèn)定“不正當(dāng)”的積極要件，而是否定“不正當(dāng)”的消極要件之一。非公益必要不干擾原則對公共利益的文字表述，顯然受到了知識產(chǎn)權(quán)司法實踐中的一般侵權(quán)判定思路的影響。雖然從非公益必要不干擾原則的文字表述來看，公共利益并不是認(rèn)定“不正當(dāng)”的積極要件，但是，《反不正當(dāng)競爭法》的法理卻要求將公共利益考量作為認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭的決定性因素，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)的競爭應(yīng)當(dāng)遵守“公益優(yōu)先原則”。

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