文 / 丁道勤

網絡交易平臺提供者第三方責任及其異化研究基于私法被公法不合理遁入的考察

文 / 丁道勤

網絡服務提供者責任問題是當前各國互聯(lián)網發(fā)展中都面臨的重要問題，國外立法主旨均以保護網絡產業(yè)發(fā)展為主，對其損害賠償責任予以適當限制。在我國，平臺責任越來越面臨異化風險，從私法主體承擔的第三方責任擴大至公法上的巡查發(fā)現(xiàn)并制止違法行為的責任，日益承擔了與其法律地位不相適宜的越來越繁重的法律責任。建議“各司其職，合作治理”，平臺僅承擔與其能力范圍相當的一般性的“合理注意”義務，不應當承擔主動性網絡監(jiān)控義務。

網絡交易平臺提供者；第三方責任；異化

一、問題的提出

互聯(lián)網正日益深刻地影響著我們的社會和生活，我們可以借助各類信息通信技術或設備接入互聯(lián)網，接受或傳送各種數據信息，享受便捷的數字化生活。在絢麗多彩的互聯(lián)網世界里，數字化信息的發(fā)起、傳送、接受和處理的關鍵環(huán)節(jié)就是網絡服務提供者。網絡服務提供者不僅自行制作、篩選、編排各類信息將之數字化并上傳至互聯(lián)網，且還利用其硬件設備為互聯(lián)網用戶提供各類交互式信息平臺供用戶交流信息，從而成為網絡信息內容的重要發(fā)源地和傳播地。在某種意義上，網絡服務提供者越來越成為數字化信息傳播的“中樞神經”，成為承載信息通道、信息存儲和輸送、處理的重要角色。

正是基于網絡服務提供者這種“網絡看門狗”的地位和角色，作為網絡服務提供者中非常重要一類的網絡交易平臺提供者，也頻繁發(fā)生被訴侵犯名譽權、隱私權和知識產權等案例，甚至出現(xiàn)網絡用戶利用網絡交易平臺發(fā)布違規(guī)違法信息，出售假冒偽劣或禁止限制交易商品等各種網上違法犯罪交易行為。例如，未經許可，用戶或網絡賣家在網絡交易平臺上出售他人享有著作權、商標權或有效外觀設計專利的商品，或者將違法有害信息上傳到電子商務交易平臺廣為傳播，或利用網絡交易平臺發(fā)布侮辱誹謗他人的廣告信息損害他人名譽，抑或利用網絡交易平臺從事違法犯罪活動，此時作為第三方的網絡交易平臺提供者是否應當對侵權后果的發(fā)生承擔責任呢？如果要承擔責任，又該承擔何種法律責任呢？

二、第三方責任及其異化

網絡服務提供者責任問題是當前各國互聯(lián)網發(fā)展中都面臨的主要問題，國外主要是網絡服務提供者1.網絡服務提供者，一般稱為網絡服務商，又稱為在線服務提供商(On-line Service Provider)，英文縮寫為ISP(Internet Service Provider)。目前，對于網絡服務提供者的概念和范圍，并沒有一個統(tǒng)一的說法。從全國人大有關《侵權法》的釋義解釋來看，網絡服務提供者包括但不限于網絡接入服務提供者、網絡空間提供者、搜索引擎服務提供者、傳輸通道服務提供者等媒介雙方當事人的主體?；蛘哒f，除了上述技術服務提供者外，還應當包括內容服務提供者。參見王勝明主編：《〈中華人民共和國侵權責任法〉釋義》（第2版），法律出版社2013年版，第200-204頁、第210-211頁。的概念，沒有專門界定網絡交易平臺提供者。我國2013年新修訂的《消費者權益保護法》第四十四條使用了“網絡交易平臺”和“網絡交易平臺提供者”概念，但沒有明確定義。國家工商總局《網絡交易管理辦法》第二十二條對“第三方交易平臺”進行了界定，是指在網絡商品交易活動中為交易雙方或多方提供網頁空間、虛擬經營場所、交易規(guī)則、交易撮合、信息發(fā)布等服務，供交易雙方或多方獨立開展交易活動的信息網絡系統(tǒng)?！侗本┦懈呒壢嗣穹ㄔ宏P于審理電子商務侵害知識產權糾紛案件若干問題的解答》采用了“電子商務平臺經營者”的提法，是指為電子商務提供交易平臺，即為交易信息的公開傳播提供網絡中間服務的網絡服務提供者。2.北京市高級人民法院辦公室2012年12月28日印發(fā)，http://www.blawgdog.com/article/Resource/1204.htm，2015年5月28日訪問。從上述定義來看，“網絡交易平臺提供者”，又被稱為“電子商務平臺經營者”、“網上交易平臺服務提供者”、“第三方電子商務交易平臺經營者”或“第三方電子交易平臺經營者”。網絡交易平臺提供者屬于網絡服務提供者的一種類型，主要是為平臺上的買賣雙方提供交易服務。為了優(yōu)化網絡交易環(huán)境和促進網絡交易，網絡交易平臺提供者可以同時提供電子商務交易輔助服務，即為買賣雙方提供身份認證、信用評估、網絡廣告發(fā)布、網絡營銷、電子支付、物流配送、交易保險等輔助服務。因此，廣義上的網絡交易平臺提供者包括純粹的（狹義上）網絡交易平臺提供者和網絡交易輔助服務經營者。

（一）第三方侵權責任

在國外相關立法和司法判例中，網絡侵權行為主要是指利用互聯(lián)網侵害他人民事權益的行為。網絡侵權分為直接侵權行為與間接侵權行為兩種，法律對其規(guī)定了不同的認定標準和條件。在多數情況下，網絡服務提供者既不參與信息交流，也不選擇信息的接收方，僅是提供接入、緩存、信息存儲空間、搜索以及鏈接等技術服務，即在雙方當事人的信息交流中處于消極中立的第三方主體地位。在網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的情況下，網絡服務提供者依法所承擔的責任，是根據間接責任規(guī)則，基于他人直接侵權行為所產生的責任。3.吳漢東：《論網絡服務提供者的著作權侵權責任》，載《中國法學》2011年第2期。因此，在網絡侵犯名譽權和著作權及網絡違法犯罪行為中，網絡服務提供者承擔的主要是間接責任。4.根據我國《侵權責任法》第三十六條第一款的規(guī)定，網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任。這是網絡服務提供者的直接侵權責任。從國外的相關立法和判例中可知，“間接侵權”是指沒有實施“直接侵權”（或受著作權專有權利控制的行為），但故意引誘他人實施“直接侵權”，或在明知或應知他人即將或正在實施“直接侵權”時為其提供實質性的幫助，以及特定情況下“直接侵權”的準備和擴大其侵權后果的行為。5.王遷：《網絡環(huán)境中的著作權保護研究》，法律出版社2011年版，第146-149頁因此，“間接責任”和“間接侵權”并非同義詞，前者范圍更廣，后者僅僅是導致前者的一種原因。因為“間接責任”包括了所有非“直接侵權”行為，即基于特定社會關系或法定原因而對“直接侵權”行為也可能承擔責任的情形，即行為人并沒有從事任何侵權行為，但由于特定社會關系的存在，依法須對他人的侵權行為承擔一定的責任。如雇主對雇員因完成本職工作而實施的侵權行為，委托人對受托人因履行委托合同而實施的侵權行為等。6.鄭成思：《版權法》，中國人民大學出版社1997年版，第211-212頁。其為典型的“間接責任”，又稱為“替代責任”。因此，筆者認為，“第三人責任”主要包括間接侵權和特殊侵權兩種：一是行為人的行為系他人實施“直接侵權”的預備和擴大其侵權后果，或故意引誘他人實施“直接侵權”，或在明知或應知他人即將或正在實施“直接侵權”時為其提供實質性的幫助等；二是指基于法定原因或特定社會關系而對他人“直接侵權”行為承擔責任的情形，例如雇主責任、安全保障責任等。

目前，美國主要是通過避風港原則，為認定網絡服務提供者的主觀過錯提供了一些例外或抗辯理由。避風港制度從美國主要應用于信息網絡傳播過程中的版權保護領域，后在歐盟擴展適用于誹謗、散布色情信息，網絡毒品交易等領域7.王勝明主編:《〈中華人民共和國侵權責任法〉解讀》（第2版），法律出版社2013年版，第203頁。。從典型國家和地區(qū)的立法例來看，關于網絡服務提供者第三方責任的立法均存在一定顯而易見的共性特點——立法主旨均以保護網絡產業(yè)發(fā)展為主，故對網絡服務平臺損害賠償責任予以適當限制。因為網絡用戶數量多，網絡接入和傳輸海量的數據信息，要求網絡交易平臺提供者承擔實時發(fā)現(xiàn)、制止網絡侵權和違法犯罪行為，在技術和經濟方面都不可行，而因網絡服務平臺沒有盡到規(guī)制與管理義務而承擔責任，也有違基本的法治精神，會損害互聯(lián)網經濟的長遠發(fā)展。因此，總體而言，為了平衡平臺責任，適應并促進互聯(lián)網產業(yè)發(fā)展，目前美歐日韓等相關立法均未要求網絡交易平臺提供者承擔一般性的主動審查義務，而是要求網絡交易平臺提供者履行合理注意義務，并根據過錯承擔有限責任。

（二）我國網絡交易平臺提供者責任的異化

綜合我國相關法律法規(guī)的規(guī)定8.相關法律法規(guī)和規(guī)范性文件主要包括：《消費者權益保護法》及《商務部關于網上交易的指導意見（暫行）》（2007年）、《商務部網絡購物服務規(guī)范》（2009年）、《商務部第三方電子商務交易平臺服務規(guī)范》（2009年）及國家工商總局《網絡交易管理辦法》（2014年）等。來看，網絡交易平臺提供者的主要職責包括用戶注冊制度、平臺交易規(guī)則、信息披露與審核制度、隱私權和商業(yè)秘密保護制度、消費者權益保護制度、廣告發(fā)布審核制度、交易安全保障和數據備份制度、爭議解決機制、不良信息垃圾郵件舉報處理機制等。結合《侵權責任法》、《消費者權益保護法》及《信息網絡傳播權條例》的相關規(guī)定，網絡交易平臺提供者的責任主要承擔私法上責任，包括合同責任、廣告發(fā)布者責任及第三方責任。例如，通過技術服務協(xié)議向用戶開放注冊，為網絡賣家提供網絡虛擬經營場所，網絡交易平臺提供者應承擔保障用戶和網絡賣家的賬戶安全和交易安全等眾多合同責任。如果平臺上發(fā)布的虛假廣告侵害用戶合法權益的，作為廣告發(fā)布者的平臺要承擔相應的責任。作為用戶和網絡賣家之間交易合同之外第三方的平臺經營者，對用戶承擔過錯責任，即僅在對用戶違反合理注意義務時才承擔相應的責任。在我國的司法實踐中，對于網絡交易平臺提供者侵權責任的認定上，法院一般贊同網絡交易平臺提供者應當承擔事前賣家主體身份審查、事后補救措施實施等義務，但不同意網絡交易平臺提供者在海量的商品信息面前，應當對每一項商品承擔合法性審查義務。9.陳文煊：《電子商務知識產權糾紛案件綜述》，載《電子知識產權》2012年第4期。

但是在我國，網絡交易平臺提供者的責任越來越面臨異化的風險，其從私法主體承擔的第三方責任逐步擴大至公法上的巡查發(fā)現(xiàn)并制止違法行為的責任，日益承擔了與其法律地位不相適宜的越來越繁重的法律責任，私法被公法不合理遁入。主要表現(xiàn)為以下兩方面：

一是立法不合理規(guī)定或特殊社會關系的存在，要求網絡交易平臺提供者承擔主動發(fā)現(xiàn)和制止義務。雖然網絡交易平臺提供者既不是所監(jiān)管行為的主要實施者，也不是違法行為的受益者，10.See Reiner H. Kraakman, Corporate Liability Strategies and the Costs of Legal Controls, 93 Yale L. J. 857(1984).但是，因為網絡交易平臺提供者擁有技術或者經營、管理上的優(yōu)勢，可以更好地發(fā)現(xiàn)與阻止網絡違法行為，立法強制賦予網絡交易平臺提供者承擔義務，即必須將私人信息提供給行政機關，或者由其本身采取阻止性措施，來防止有害行為發(fā)生，例如拒絕提供服務或者貨物、拒絕錄用或者直接解雇等。正是借助網絡交易平臺提供者的幫助，政府可以盡快地啟動行政措施，并對違法者施加震懾。這一網絡交易平臺提供者責任制度可有效緩解因行政資源有限而無法全面實施法律的困境，因此在行政法上越來越受到歡迎。11.See Peter N. Grabosky, Using Non-Governmental Resources to Foster Regulatory Compliance,8 Governance: An International Journal of Policy and Administration 527(1995).轉引自高秦偉：《論行政法上的第三方義務》，載《華東政法大學學報》2014年第1期。這點在我國相關立法例上的表現(xiàn)尤為突出。在我國眾多行政法律法規(guī)及部門規(guī)章中，廣泛規(guī)定了網絡交易平臺提供者責任，多以行政處罰或刑事處罰等公法責任作為懲治手段，同時還要求網絡交易平臺履行報告義務。例如，《全國人大常委會關于維護互聯(lián)網安全的決定》第七條、《全國人大常委會關于加強網絡信息保護的決定》第五條、《計算機信息系統(tǒng)安全保護條例》第十四條、《計算機信息網絡國際聯(lián)網管理暫行規(guī)定》第二十條、《電信條例》第六十一條、《互聯(lián)網信息服務管理辦法》第十六條等法律法規(guī)，都有規(guī)定網絡交易平臺提供者責任的相關內容。同時，在我國相關立法征求意見稿當中，也廣泛存在網絡交易平臺提供者責任的條款，例如《廣告法（修訂草案）（征求意見稿）》第四十四條、《食品安全法（修訂草案）》第七十三條第二款、國家發(fā)展與改革委員會《網絡促銷價格行為管理規(guī)定（征求意見稿）》第十九條、國家食品藥品監(jiān)督管理總局《互聯(lián)網食品藥品監(jiān)督管理辦法（征求意見稿）》第二十六條等。

二是事后審查義務的泛化。只要平臺上任何一個經營者或用戶發(fā)生了侵權行為，就推定網絡交易平臺提供者存在過錯，應當承擔連帶責任。這樣顯然是將“過錯責任”歸責原則擴大為“過錯推定”甚至是“無過錯原則”。而且，國際公認“避風港”制度是網絡服務平臺在特定條件下侵權責任的“免責事由”，但在我國實踐中，有些法院曾將避風港規(guī)則作為對網絡交易平臺提供者責任的確定標準，認為只要網絡交易平臺提供者不能滿足所有的避風港免責條件，就需要承擔侵權賠償責任。12.北京華夏樹人數碼科技有限公司訴合一信息技術（北京）有限公司侵犯著作權糾紛案判決書，參見北京市海淀區(qū)人民法院（2008）海民初字第9200號民事判決書。這樣，無疑擴大了網絡交易平臺提供者責任。

從公法層面，基于相關法律法規(guī)的規(guī)定，除了配合執(zhí)法機關相關檢查事項之外，網絡交易平臺提供者主要承擔了違法信息的認定責任，要接受關鍵詞表，且要根據經驗積累、自行設置關鍵詞。這樣，網絡交易平臺提供者需要投入大量人力物力成本，建立技術過濾或人工審核雙重防控機制。而且，一旦出現(xiàn)漏審信息，即面臨行政罰款，情節(jié)嚴重的吊銷許可證，或網站被停止接入。因此，不審慎的網絡服務提供者的第三人責任制度是一種典型的“惰政思維”，相關監(jiān)管機關通過網絡交易平臺提供者這樣一個好“抓手”，將網絡交易平臺提供者推向前臺，代替執(zhí)法主體承擔行政執(zhí)法職能，使其承擔及時發(fā)現(xiàn)或制止網絡侵權、凈化網絡空間的法律責任，與國際上要求網絡交易平臺提供者履行合理注意義務并根據主觀過錯承擔有限責任的趨勢背道而馳，且極易引發(fā)諸如由網絡交易平臺提供者替代相關監(jiān)管機關承擔執(zhí)法職能及成本，使得網絡交易平臺提供者的運營成本、法律風險和輿論風險不合理地大幅上升等眾多問題。

從私法層面，因為讓受害人來追究直接侵權人責任進行維權的成本過高，因此，法律創(chuàng)制了以網絡交易平臺提供者間接侵權責任為中心的一種追責模式，將追究直接侵權人責任的負擔，從受害人一方轉移到網絡交易平臺提供者。這種以網絡交易平臺提供者間接侵權責任為中心追責模式的制度設計，又讓網絡交易平臺提供者承擔主動審查義務，已成為網絡交易平臺提供者不可承受之重，直接障礙了我國互聯(lián)網產業(yè)的發(fā)展。而且，因為違法成本轉移鏈條的斷裂，使得直接侵權人造成的損害只能不斷疊加于網絡交易平臺提供者的身上，這樣不可避免地進一步導致了網絡直接侵權行為的泛濫。由此，在這樣的惡性循環(huán)之下，網絡交易平臺提供者很有可能因不堪重負而產生對法定的“合理注意義務”的反向逃離動機。13.劉明：《網絡服務提供者間接侵權責任研究》，對外經濟貿易大學2013年博士學位論文，第167-168頁。

三、完善平臺責任的建議

應當說，我國互聯(lián)網發(fā)展與管理現(xiàn)狀決定了有必要進一步完善我國公法和私法二元模式下的網絡交易平臺提供者責任制度?？傮w理念就是“各司其職，合作治理”，相關監(jiān)管機關、網絡交易平臺提供者、用戶應當各負其責，不能簡單的都將責任強加于網絡交易平臺提供者，而是多方主體共同合作、完善治理的過程。網絡交易平臺提供者僅承擔一般性的“合理注意”義務及與其能力范圍相當的審查責任，而不應當承擔主動性的網絡監(jiān)控義務。

在公法層面，堅持社會總成本更低，網絡交易平臺提供者責任應當分工合理，標準明確，切實可行。適用行政法上的比例原則，并能符合法的一般原則和一般要求。建議我國借鑒德國和日本的經驗，在制定《電子商務法》的同時出臺專門的《網絡服務平臺提供者責任法》，明確網絡交易平臺提供者的法律定位，規(guī)定其行為規(guī)范、合理注意義務承擔及法律責任類型。區(qū)分網絡交互信息發(fā)布平臺和網絡交易信息平臺等網絡服務提供者的類型，明確規(guī)定網絡交易平臺提供者一般性的“合理注意”義務及配合相關公權力機關調查取證工作的義務。網絡交易平臺提供者應當建立違法行為舉報制度，并配合建立黑白名單機制等長效機制，加強行業(yè)自律。對經公權力執(zhí)法機關已認定的網絡違法犯罪行為，網絡交易平臺提供者應當配合處理。

在私法層面，堅持過錯歸責原則是認定網絡交易平臺提供者責任的關鍵和基石，進一步完善“避風港”制度，將其擴大至商標、專利、名譽甚至網絡違法犯罪領域，免除網絡交易平臺提供者的一般性主動審查義務。網絡交易平臺提供者應當盡到“合理注意”的信息審查義務，對于同一侵權事實實施反復侵權行為的，應當承擔較高的注意義務。能夠以更低的成本預防和制止侵權行為的權利人或網絡交易平臺提供者應當主動及時采取必要措施，否則承擔不利后果。總之，網絡交易平臺提供者責任主要是一種協(xié)助處理義務，不應當承擔一般性網絡監(jiān)控義務，僅應承擔起與其能力范圍相當的審查責任。

The Study on the Third Party Liability and Alienation of Online Trading Platform Provider

The problems of responsibility of online service provider are important issues currently that various countries face in the development of internet. The thrust of foreign legislation is to protect the development of the network industries, and proper measures are taken to limit its liability for damages. In our country, alienation risk of platform’s responsibility increases. The platform’s responsibility is expanding to detect and stop violations in accordance with public law from third-party liability which private law assumes, thus platform undertakes more and more onerous liability that is not appropriate to its legal status. Therefore, "carry out their duties, co-governance" is suggested. Platforms assume only general, "reasonable care" obligations in accordance with its capabilities, not the obligation for proactive network monitoring.

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丁道勤，京東集團法律研究中心主任，中國政法大學法學博士后。