作者簡(jiǎn)介:張冬(1969－)，女，山東壽光人，法學(xué)教授，哈爾濱工程大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法研究所所長(zhǎng)，從事知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究。

基金項(xiàng)目:黑龍江省自然科學(xué)面上項(xiàng)目“黑龍江傳統(tǒng)文化產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)認(rèn)定問(wèn)題研究”(G201312) ;中央高校自由探索項(xiàng)目“知識(shí)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的實(shí)證研究”(HEUCF20141301)。

DOI 10.13356/j.cnki.jdnu.2095－0063.2015.01.008

一、傳統(tǒng)文化表達(dá)的基本概念問(wèn)題

(一)傳統(tǒng)文化表達(dá)一詞的演繹

在《中國(guó)大百科全書》中，傳統(tǒng)文化被定義為“歷史上相沿傳下來(lái)的思想觀念、道德、法律、制度、組織、風(fēng)俗習(xí)慣、宗教信仰、文學(xué)藝術(shù)和器物等要素的總稱” ［1］。關(guān)于民間文藝，有的學(xué)者將其定義為“文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域的傳統(tǒng)文化” ［2］。

在談及此方面的保護(hù)時(shí)，國(guó)際組織在表述時(shí)經(jīng)歷了從“民間文學(xué)藝術(shù)”到“民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)”再到“傳統(tǒng)文化表達(dá)”和“民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)”并列使用的過(guò)程。在1989年《關(guān)于保護(hù)傳統(tǒng)文化和民間文學(xué)藝術(shù)的建議案》(以下簡(jiǎn)稱《1989年建議案》)出臺(tái)以前，國(guó)際組織在相關(guān)文件中均使用的是“民間文學(xué)藝術(shù)(folklore)”一詞?！?989年建議案》首次將“傳統(tǒng)文化”與“民間文學(xué)藝術(shù)”(traditional culture and folklore)并列使用，并用“民間文化和傳統(tǒng)文化”替代原來(lái)的“民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)”一詞。此后“民間文學(xué)藝術(shù)”一詞漸少使用。為了避免“民間文藝”或“民俗”一詞所產(chǎn)生的負(fù)面涵義，在2003年通過(guò)的《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》中更是避免使用“民間文藝”或“民俗”的表述方式。 ［3］14世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織于2006年發(fā)表的《保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)草案》第1條直接對(duì)“傳統(tǒng)文化表達(dá)”做出了定義。

學(xué)界對(duì)于該問(wèn)題的討論也從未停止。有的學(xué)者認(rèn)為用“傳統(tǒng)文化”來(lái)表述過(guò)于寬泛，不利于在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域進(jìn)行精確定義。筆者認(rèn)為，傳統(tǒng)文化是民間文學(xué)藝術(shù)的上位概念，在著作權(quán)領(lǐng)域用“傳統(tǒng)文化表達(dá)”來(lái)代替“民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)”的表述顯得更為合適。理由主要有兩點(diǎn):一是民間文學(xué)藝術(shù)是傳統(tǒng)文化的下位概念，其屬于傳統(tǒng)文化的一部分，這一點(diǎn)從上文關(guān)于我國(guó)傳統(tǒng)文化定義的論述中可以看出。用“傳統(tǒng)文化表達(dá)”替代“民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)”可以使保護(hù)范圍更為完整。二是傳統(tǒng)與民間兩詞所表達(dá)的情感不同。傳統(tǒng)指的是過(guò)去的、歷史上的，是一種純時(shí)間上的劃分;而與民間相對(duì)的則是官方，有層級(jí)劃分之嫌。在《1989年建議案》的討論過(guò)程中，許多專家對(duì)于用folklore一詞表述是否合適產(chǎn)生了疑義。 ［3］10因此，用“傳統(tǒng)文化表達(dá)”一詞也有利于我國(guó)立法時(shí)與國(guó)際靠攏。

(二)傳統(tǒng)文化表達(dá)的內(nèi)涵

2006年的《保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)草案》第1條對(duì)傳統(tǒng)文化表達(dá)作了如下定義:表現(xiàn)、顯示或體現(xiàn)傳統(tǒng)文化和傳統(tǒng)知識(shí)的、任何有形或無(wú)形的表現(xiàn)方式及其組合。其標(biāo)準(zhǔn)是: (1)屬于創(chuàng)造性智力活動(dòng)的產(chǎn)物，包括個(gè)人和集體的智慧創(chuàng)造物; (2)具有反映某一群體的文化和社會(huì)特征與文化遺產(chǎn)的特性; (3)由擁有相關(guān)權(quán)利或義務(wù)的群體或個(gè)人根據(jù)本群體的習(xí)慣法和慣例來(lái)維持、使用或發(fā)展。 ［4］內(nèi)涵是概念中所反映的對(duì)象的特有屬性。 ［5］上述定義中所謂的“標(biāo)準(zhǔn)”即揭示了傳統(tǒng)文化表達(dá)所具有的特有屬性。因此，筆者認(rèn)為，可將傳統(tǒng)文化表達(dá)的內(nèi)涵進(jìn)一步概括為:傳統(tǒng)文化表達(dá)是由特定區(qū)域的個(gè)體或群體所創(chuàng)作的具有民族或區(qū)域特點(diǎn)和持久生命力的各種文化表現(xiàn)形式的總和。

(三)傳統(tǒng)文化表達(dá)的外延

屬于著作權(quán)法保護(hù)范圍的傳統(tǒng)文化表達(dá)應(yīng)具有獨(dú)創(chuàng)性和可復(fù)制性，且是著作權(quán)法所保護(hù)的客體。傳統(tǒng)文化表達(dá)的外延應(yīng)當(dāng)包括傳統(tǒng)文學(xué)、傳統(tǒng)戲劇、傳統(tǒng)曲藝、傳統(tǒng)樂(lè)曲、傳統(tǒng)舞蹈、傳統(tǒng)美術(shù)、傳統(tǒng)建筑以及應(yīng)納入著作權(quán)保護(hù)的其他傳統(tǒng)文化表達(dá)等。其中傳統(tǒng)文學(xué)是指以口頭或者書面形式表現(xiàn)的傳統(tǒng)文化表達(dá)，如神話傳說(shuō)、傳統(tǒng)詩(shī)歌和民間故事等;傳統(tǒng)戲劇是指皮影、木偶戲或其他地方特色戲等在舞臺(tái)呈現(xiàn)的表達(dá)形式;傳統(tǒng)曲藝是指評(píng)書、相聲和快板等主要通過(guò)說(shuō)唱形式展現(xiàn)的傳統(tǒng)文化表達(dá);傳統(tǒng)樂(lè)曲是指富有民族或地域特色的能夠演奏或演唱的有詞或無(wú)詞的曲調(diào)、民歌和民謠等傳統(tǒng)文化表達(dá)，如侗族大歌、蒙古長(zhǎng)調(diào)等;傳統(tǒng)舞蹈是指用連續(xù)的動(dòng)作、姿勢(shì)和表情等表達(dá)具有傳統(tǒng)文化內(nèi)涵的表現(xiàn)形式，如龍舞、獅舞等;傳統(tǒng)美術(shù)是指通過(guò)一定構(gòu)圖、色彩或其他方式表現(xiàn)的具有一定美感的傳統(tǒng)文化表達(dá)，包括剪紙、傳統(tǒng)繪畫、傳統(tǒng)書法和傳統(tǒng)雕塑等;傳統(tǒng)建筑是指反映地區(qū)或者民族特色的以建筑物或者構(gòu)筑物形式表現(xiàn)的傳統(tǒng)文化表達(dá)，如四合院、傳統(tǒng)園林、宮殿等。

(四)對(duì)傳統(tǒng)文化表達(dá)予以保護(hù)的國(guó)內(nèi)外立法模式

其一，在國(guó)際條約層面，與著作權(quán)相關(guān)的具有代表性的國(guó)際條約主要有《伯爾尼公約》《世界版權(quán)公約》(UCC)、《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》(WTC)等。《伯爾尼公約》第1條規(guī)定了其所保護(hù)的權(quán)利主體是作者。與傳統(tǒng)文化相關(guān)的條款是第15條第4款，其規(guī)定“對(duì)作者的身份不明但有充分理由推定該作者是本同盟某一成員國(guó)國(guó)民的未出版的作品，該國(guó)法律得指定主管當(dāng)局代表該作者并有權(quán)維護(hù)和行使作者在本同盟成員國(guó)內(nèi)之權(quán)利”?！妒澜缰R(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》是《伯爾尼公約》第20條 ①意義下的專門協(xié)定，因此，根據(jù)《伯爾尼公約》和該條約的相關(guān)條文，其所保護(hù)的著作權(quán)主體是作者?！妒澜绨鏅?quán)公約》第1條規(guī)定著作權(quán)的權(quán)利主體是作者或其他著作權(quán)人?！恫疇柲峁s》雖然在事實(shí)上認(rèn)定了自然人是著作權(quán)的主體，但并未給“作者”下一個(gè)明確的定義，這就給各國(guó)提供了充分的立法空間，讓各國(guó)可以根據(jù)本國(guó)的實(shí)際情況對(duì)作者一詞做出合理的解釋。UCC中將主體規(guī)定為“作者或其他著作權(quán)人”，使主體的范圍更為廣泛，“其他著作權(quán)人”的表述也具有兜底條款的性質(zhì)。由于傳統(tǒng)文化表達(dá)的主體一般難以確定，因此，上述規(guī)定也為在后續(xù)立法中擴(kuò)大著作權(quán)主體的范圍提供了可能。

在國(guó)外立法層面，關(guān)于傳統(tǒng)文化表達(dá)的著作權(quán)主體的界定主要有兩種模式。一是將國(guó)家確立為傳統(tǒng)文化表達(dá)的著作權(quán)主體，例如最先出臺(tái)保護(hù)本國(guó)民間文學(xué)藝術(shù)法律的突尼斯，其《文學(xué)和藝術(shù)產(chǎn)權(quán)法》中規(guī)定民間文學(xué)藝術(shù)屬于國(guó)家所有;二是將實(shí)際創(chuàng)作了傳統(tǒng)文化表達(dá)的群體定義為傳統(tǒng)文化表達(dá)的著作權(quán)主體，例如2002年秘魯頒布的《關(guān)于建立原住民生物資源集體知識(shí)保護(hù)制度的法律》的第1條規(guī)定:秘魯承認(rèn)原住民群體以其合適的方式處置其集體知識(shí)的權(quán)利與權(quán)力。 ［6］

其二，目前，我國(guó)著作權(quán)領(lǐng)域內(nèi)的各類法律法規(guī)數(shù)量繁多，比較重要的有《著作權(quán)法》(2010年修改)、《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例》(以下簡(jiǎn)稱《條例》)、《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》等。依據(jù)我國(guó)法律規(guī)定，受著作權(quán)保護(hù)的主體是著作權(quán)人，包括作者和依法享有著作權(quán)的公民、法人或其他組織。其中《著作權(quán)法》第6條對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)做出了特別規(guī)定，這是我國(guó)《著作權(quán)法》將傳統(tǒng)文化納入其保護(hù)范圍的體現(xiàn)。但到目前為止，國(guó)務(wù)院并未出臺(tái)相關(guān)的法規(guī)對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行有效的保護(hù)。這也體現(xiàn)出我國(guó)目前對(duì)傳統(tǒng)文化的保護(hù)還十分薄弱。

其三，我國(guó)目前對(duì)于傳統(tǒng)文化表達(dá)的立法保護(hù)十分薄弱，僅在《著作權(quán)法》中作了原則性的規(guī)定，并未在法律上明文規(guī)定傳統(tǒng)文化表達(dá)的法律性質(zhì)、權(quán)利主體等內(nèi)容，這使得在對(duì)傳統(tǒng)文化表達(dá)進(jìn)行保護(hù)時(shí)產(chǎn)生了無(wú)法可依的困境。以“烏蘇里船歌案”為例，雖然北京市中級(jí)人民法院依據(jù)《中華人民共和國(guó)憲法》第119條和國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)發(fā)布的《民族鄉(xiāng)行政工作條例》第3條認(rèn)定四排赫哲族鄉(xiāng)是唯一一個(gè)在烏蘇里江流域的赫哲族聚居地，作為赫哲族民族鄉(xiāng)的四排赫哲族鄉(xiāng)人民政府有保護(hù)本民族文化財(cái)產(chǎn)的權(quán)利和義務(wù)。主要理由如下:四排赫哲族鄉(xiāng)人民政府作為依照憲法和法律在少數(shù)民族聚居區(qū)內(nèi)設(shè)立的鄉(xiāng)級(jí)地方國(guó)家政權(quán)，既是赫哲族部分群體的政治代表，也是赫哲族部分群體公共利益的代表。在赫哲族民間文學(xué)藝術(shù)可能受到侵害時(shí)，鑒于權(quán)利主體狀態(tài)的特殊性，為維護(hù)本區(qū)域內(nèi)赫哲族公眾的利益，其以自己的名義提起訴訟，符合憲法和法律確立的民族區(qū)域自治法律制度，且不違反法律的禁止性規(guī)定。該案是我國(guó)保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)著作權(quán)的第一案，其積極意義不言而喻。然而，對(duì)于傳統(tǒng)文化表達(dá)的主體資格問(wèn)題并未得到根本解決，譬如將政府作為某傳統(tǒng)文化表達(dá)的著作權(quán)主體是否可持續(xù)并便于市場(chǎng)化推廣，僅依據(jù)原則性規(guī)定就得出民族鄉(xiāng)政府是著作權(quán)主體的確定判斷是否科學(xué)合理，等等。

二、傳統(tǒng)文化表達(dá)權(quán)利主體納入著作權(quán)主體體系的可行性

首先，在一般權(quán)利主體上，我國(guó)著作權(quán)的主體是依照法律規(guī)定，對(duì)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品享有著作權(quán)的人，即著作權(quán)人，或稱為著作權(quán)人，主要包括自然人、法人或其他組織。 ［7］其中作者是最主要、最原始和最完整的著作權(quán)主體。作者通過(guò)創(chuàng)作作品直接獲得著作權(quán)，并享有全部的精神權(quán)利和經(jīng)濟(jì)權(quán)利。作者，是通過(guò)自己的直接創(chuàng)作活動(dòng)產(chǎn)生文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的自然人。創(chuàng)作，是直接產(chǎn)生文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的智力活動(dòng)。由此可見(jiàn)，要成為我國(guó)著作權(quán)法意義上的作者，至少要滿足以下幾個(gè)要件: (1)通常為自然人; (2)需在文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)等領(lǐng)域進(jìn)行了實(shí)質(zhì)意義上的創(chuàng)作; (3)其創(chuàng)作以一定形式表現(xiàn)出來(lái)。滿足上述條件的人才能成為我國(guó)著作權(quán)法所保護(hù)的主體。然而，為了使權(quán)利人的利益得到及時(shí)和充分的保護(hù)，實(shí)踐中往往將在作品上署名之人認(rèn)定為作者，即我國(guó)《著作權(quán)法》第11條第4款之規(guī)定。

除作者以外，我國(guó)《著作權(quán)法》中還規(guī)定了其他公民、法人和其他組織也可稱為著作權(quán)人，如委托作品中的委托人、職務(wù)作品中的作者所在單位等。在某些特殊情況下，國(guó)家也可以成為著作權(quán)的主體。

其次，在傳統(tǒng)文化表達(dá)的著作權(quán)主體上，由于傳統(tǒng)文化表達(dá)形成的時(shí)間跨度長(zhǎng)、參與人數(shù)眾多且會(huì)隨著時(shí)代的變遷而發(fā)生一定的改變，因此，其創(chuàng)作主體往往難以確定，這也是在對(duì)其進(jìn)行著作權(quán)保護(hù)時(shí)所面臨的最大的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題之一。筆者認(rèn)為，雖然傳統(tǒng)文化表達(dá)的創(chuàng)作主體具有不確定性，但其也有相對(duì)的固定性，如其創(chuàng)作主體均是特定區(qū)域或民族的個(gè)體或群體 ①，并且這些創(chuàng)作了傳統(tǒng)文化表達(dá)的特定的群體符合《著作權(quán)法》中所規(guī)定成為作者的實(shí)質(zhì)要件，是應(yīng)受著作權(quán)法保護(hù)的著作權(quán)人?？梢园焉衔乃岬降某蔀椤吨鳈?quán)法》意義上的作者所應(yīng)滿足的三要件歸納為形式要件和實(shí)質(zhì)要件。形式要件指的是在作品上署名，實(shí)質(zhì)要件是將自己的思想、情感等融合進(jìn)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域，參加創(chuàng)作，并使作品可以以一定的形式表現(xiàn)出來(lái)。司法實(shí)踐中多以形式要件推定自然滿足實(shí)質(zhì)要件，直接以形式要件認(rèn)定作品的作者。這是為了能夠及時(shí)充分地保護(hù)著作權(quán)人的合法權(quán)益。但當(dāng)形式要件存在問(wèn)題時(shí)，即由于群體的特殊性，他們極少能在所創(chuàng)作的傳統(tǒng)文化表達(dá)上署名，這就使得群體權(quán)利主體無(wú)法滿足成為作者的形式要件，此時(shí)對(duì)實(shí)質(zhì)要件的考察就成為認(rèn)定作者的唯一方法。

特定區(qū)域或民族的群體創(chuàng)作了具有區(qū)域或民族特點(diǎn)和持久生命力的傳統(tǒng)文化表達(dá)，符合成為作者的實(shí)質(zhì)要件。在烏蘇里船歌案中，北京市中院認(rèn)為赫哲族世代傳承的民間曲調(diào)，是赫哲族民間文學(xué)藝術(shù)的組成部分，也是赫哲族群體共同創(chuàng)作和每一個(gè)成員享有的精神文化財(cái)富。它不歸屬于赫哲族的某一成員，但又與每一個(gè)赫哲族成員的權(quán)益有關(guān)。因此，該民族中的每一個(gè)群體、每一個(gè)成員都有維護(hù)本民族民間文學(xué)藝術(shù)不受侵害的權(quán)利。在本案中，赫哲族群體就是這些民間曲調(diào)的實(shí)際作者。雖然認(rèn)定是否滿足成為作者的實(shí)質(zhì)要件會(huì)在一定程度上增加司法成本，但是對(duì)我國(guó)豐富的傳統(tǒng)文化資源進(jìn)行有效的著作權(quán)保護(hù)所帶來(lái)的回報(bào)將遠(yuǎn)高于成本。由此，群體權(quán)利主體應(yīng)是我國(guó)《著作權(quán)法》中所規(guī)定的實(shí)質(zhì)意義上的作者，是傳統(tǒng)文化表達(dá)的著作權(quán)主體。 ［8］

進(jìn)而，在《著作權(quán)法》的體系下對(duì)傳統(tǒng)文化作為群體權(quán)利主體給予靈活的特別保護(hù)也是合理并可行的。歷史上，知識(shí)產(chǎn)權(quán)并非起源于民事權(quán)利或者財(cái)產(chǎn)權(quán)，而是起源于封建社會(huì)的“特權(quán)”，但現(xiàn)在知識(shí)產(chǎn)權(quán)已經(jīng)成為絕大多數(shù)國(guó)家所承認(rèn)的私權(quán)之一。同樣，著作權(quán)產(chǎn)生之初也僅保護(hù)的是經(jīng)濟(jì)權(quán)利，對(duì)作者精神權(quán)利的保護(hù)到18世紀(jì)末才開(kāi)始出現(xiàn)。我國(guó)的《著作權(quán)法》于1990年制定后，先后經(jīng)歷了三次修改，其中，在2001年的修訂中，權(quán)利客體和權(quán)利內(nèi)容的范圍均得到了不同程度的擴(kuò)大。從知識(shí)產(chǎn)權(quán)和著作權(quán)制度的變遷中可以看出，知識(shí)產(chǎn)權(quán)和著作權(quán)制度權(quán)屬范圍隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的不斷變化而逐步擴(kuò)展，為傳統(tǒng)文化表達(dá)的著作權(quán)特別群體主體制度的構(gòu)建，提供了可能的空間。

三、對(duì)于傳統(tǒng)文化表達(dá)著作權(quán)主體保護(hù)制度構(gòu)建的兩點(diǎn)建議

(一)設(shè)立特別模式下的群體權(quán)利主體

其一，特別著作權(quán)保護(hù)的選擇。將傳統(tǒng)文化表達(dá)納入著作權(quán)的體系進(jìn)行保護(hù)已是應(yīng)然之舉。究竟是直接將其納入現(xiàn)行《著作權(quán)法》的保護(hù)體系，還是對(duì)其設(shè)立特別的著作權(quán)保護(hù)體系對(duì)其進(jìn)行專門保護(hù)已經(jīng)成為一個(gè)亟待解決的問(wèn)題。筆者認(rèn)為，應(yīng)該對(duì)傳統(tǒng)文化表達(dá)進(jìn)行特別的著作權(quán)保護(hù)。

傳統(tǒng)文化表達(dá)的群體權(quán)利主體雖在內(nèi)涵上屬于著作權(quán)法意義上的作者，但是并未包括在著作權(quán)法所規(guī)定的著作權(quán)人的范圍之中。我國(guó)現(xiàn)行《著作權(quán)法》第9條所規(guī)定的著作權(quán)主體是自然人、法人或者其他組織，并且這些主體是確定的。其中自然人是指在自然狀態(tài)之下而作為民事主體存在的人。我國(guó)《民法通則》第36條規(guī)定法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。其他組織的概念則在《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第40條中予以了規(guī)定，即指合法成立，有一定的組織機(jī)構(gòu)和財(cái)產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織，包括: (1)依法登記領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的私營(yíng)獨(dú)資企業(yè)、合伙組織; (2)依法登記領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的合伙型聯(lián)營(yíng)企業(yè); (3)依法登記領(lǐng)取我國(guó)營(yíng)業(yè)執(zhí)照的中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)、外資企業(yè); (4)經(jīng)民政部門核準(zhǔn)登記領(lǐng)取社會(huì)團(tuán)體登記證的社會(huì)團(tuán)體; (5)法人依法設(shè)立并領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu); (6)中國(guó)人民銀行、各專業(yè)銀行設(shè)在各地的分支機(jī)構(gòu); (7)中國(guó)人民保險(xiǎn)公司設(shè)在各地的分支機(jī)構(gòu); (8)經(jīng)核準(zhǔn)登記領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道、村辦企業(yè); (9)符合本條規(guī)定條件的其他組織。由此可見(jiàn)，作為特定區(qū)域或民族的傳統(tǒng)文化表達(dá)著作權(quán)主體的群體權(quán)利主體，除其本身的不確定性外，也不屬于我國(guó)《著作權(quán)法》所列舉的著作權(quán)主體范圍，不宜直接納入現(xiàn)有的著作權(quán)主體體系。

另外，確有其他因素制約了傳統(tǒng)文化表達(dá)納入現(xiàn)行著作權(quán)保護(hù)體系，包括保護(hù)期限的問(wèn)題等。

其二，群體權(quán)利主體的確定。在傳統(tǒng)文化表達(dá)的保護(hù)方面，各國(guó)有著不同的選擇，有的國(guó)家以國(guó)家作為傳統(tǒng)文化表達(dá)著作權(quán)的主體，如突尼斯;有的國(guó)家則將特定的群體定義為傳統(tǒng)文化表達(dá)著作權(quán)的主體，如秘魯。在我國(guó)的烏蘇里船歌案中，北京市中院肯定了四排赫哲族鄉(xiāng)人民政府在該著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件中的主體地位，事實(shí)上默認(rèn)了四排赫哲族鄉(xiāng)人民政府為傳統(tǒng)文化表達(dá)的著作權(quán)主體。

然而，筆者認(rèn)為，將國(guó)家定義為傳統(tǒng)文化表達(dá)的著作權(quán)主體，實(shí)有不妥之處。各級(jí)著作權(quán)的主管部門屬于各級(jí)政府的內(nèi)部組成機(jī)構(gòu)，政府在充當(dāng)權(quán)利主體的同時(shí)還成為監(jiān)督自己權(quán)利實(shí)施情況的監(jiān)督者，這并不利于維護(hù)傳統(tǒng)文化表達(dá)真正主體的合法權(quán)益。因此，將群體權(quán)利主體確立為傳統(tǒng)文化表達(dá)的著作權(quán)主體有利于切實(shí)保護(hù)傳統(tǒng)文化表達(dá)，維護(hù)該群體的合法權(quán)益。當(dāng)然，群體組織較為松散，難以行使著作權(quán)人的權(quán)利，維護(hù)自身合法權(quán)益。

(二)傳統(tǒng)文化著作權(quán)的群體權(quán)利主體由法定代理主體執(zhí)行

之所以選擇用“群體”權(quán)利主體而非“集體”權(quán)利主體進(jìn)行表述，是基于傳統(tǒng)文化表達(dá)的作者是群體權(quán)利主體，而非集體權(quán)利主體。群體是參與共同活動(dòng)的人的集合，是個(gè)體最直接的社會(huì)交往關(guān)系，對(duì)個(gè)體的態(tài)度、觀念、情感以及行為有直接的影響。 ［9］而集體是執(zhí)行有益的社會(huì)職能的高度發(fā)展的群體，是群體的高級(jí)階段。相對(duì)于集體來(lái)說(shuō)，群體更為持久和穩(wěn)定。這就決定了同一個(gè)群體及其所具有的共同價(jià)值觀能貫穿于傳統(tǒng)文化表達(dá)形成的全過(guò)程。所以，將特定的群體定義為傳統(tǒng)文化表達(dá)的著作權(quán)主體更為合適。

至于群體權(quán)利主體的法定代理主體的創(chuàng)設(shè)，囿于傳統(tǒng)文化著作權(quán)的群體權(quán)利主體在實(shí)際的著作權(quán)保護(hù)中存在一定的困難，不妨借鑒民事行為制度中的代理制度，為群體權(quán)利主體設(shè)置法定代理主體，代為行使傳統(tǒng)文化著作權(quán)。根據(jù)有三:

第一，著作權(quán)屬于民事權(quán)利，具有民事權(quán)利的一般性質(zhì)與特征。著作權(quán)人與他人發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系屬于民事法律關(guān)系中的著作權(quán)法律關(guān)系。而代理制度屬于民事行為制度，代理是一種特殊的民事法律關(guān)系。這使得將民法中的代理制度運(yùn)用到傳統(tǒng)文化著作權(quán)保護(hù)制度的構(gòu)建中成為可能。

第二，法律上設(shè)定法定代理，其主要目的是為了維護(hù)處于特殊情況下的民事主體的利益。作為傳統(tǒng)文化實(shí)質(zhì)意義上的著作權(quán)主體，特定區(qū)域或民族的群體具有組織松散性，導(dǎo)致其在著作權(quán)被侵犯時(shí)難以達(dá)到維護(hù)自身合法權(quán)益之目的。所以從設(shè)置法定代理主體的目的出發(fā)，為傳統(tǒng)文化的群體權(quán)利主體設(shè)置法定代理主體，代為行使權(quán)力和履行義務(wù)。

第三，在我國(guó)的司法實(shí)踐中已經(jīng)有了與此相關(guān)的案例作為佐證。在烏蘇里船歌案中，將四排赫哲族鄉(xiāng)人民政府認(rèn)定為既是赫哲族部分群眾的政治代表，也是赫哲族部分群眾公共利益的代表，更是群體權(quán)利主體的法定代理主體在司法實(shí)踐中的體現(xiàn)。

因此，筆者認(rèn)為可以借鑒民法中的法定代理制度，設(shè)立群體的法定代理主體代為行使權(quán)利和履行義務(wù)。首先，要理清群體權(quán)利主體和法定代理主體的關(guān)系。根據(jù)法律中對(duì)代理關(guān)系的規(guī)定，由被代理人、代理人和相對(duì)人三方當(dāng)事人構(gòu)成。在傳統(tǒng)文化表達(dá)視角下，被代理人指的是創(chuàng)作了傳統(tǒng)文化表達(dá)的特定群體，代理人是法定的代理主體。該法定代理主體代理相應(yīng)的群體行使著作權(quán)法所規(guī)定的權(quán)利，維護(hù)群體的權(quán)益。

操作上，可分“兩步走”。在第一階段，相關(guān)部門需盡快出臺(tái)《傳統(tǒng)文化表達(dá)著作權(quán)保護(hù)辦法》，初步將中央和地方各級(jí)著作權(quán)行政管理部門設(shè)定為群體權(quán)利主體的法定代理主體，代理本區(qū)域或本民族的傳統(tǒng)文化表達(dá)的群體權(quán)利主體行使相關(guān)著作權(quán)。理由有三:一是著作權(quán)行政管理部門屬于行政機(jī)關(guān)法人，具有民事權(quán)利能力和民事行為能力;二是我國(guó)《著作權(quán)法》第七條規(guī)定了中央和地方各級(jí)著作權(quán)行政管理部門為著作權(quán)的管理機(jī)構(gòu)，法律執(zhí)行障礙少;三是作為主管我國(guó)著作權(quán)領(lǐng)域事務(wù)的專門機(jī)構(gòu)，其代理更具專業(yè)性。

第二階段，將《傳統(tǒng)文化表達(dá)著作權(quán)保護(hù)辦法》上升為法律，制定《傳統(tǒng)文化表達(dá)保護(hù)法》，這種分“兩步走”的立法方式不僅能在短時(shí)間內(nèi)建立起對(duì)傳統(tǒng)文化表達(dá)的著作權(quán)保護(hù)制度，也使得該制度可以在運(yùn)行中得到不斷完善。具體的，對(duì)創(chuàng)設(shè)傳統(tǒng)文化表達(dá)著作權(quán)集體管理組織的條件和步驟等進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定，群體的法定代理主體由中央和地方各級(jí)著作權(quán)行政管理部門過(guò)渡為專門的傳統(tǒng)文化表達(dá)著作權(quán)集體管理組織，由其代為行使相關(guān)著作權(quán)。

誠(chéng)然，應(yīng)注意明晰其法定代理的權(quán)限。法定代理主體的代理應(yīng)屬于全權(quán)代理，代理的內(nèi)容包括精神權(quán)利和經(jīng)濟(jì)權(quán)利。群體權(quán)利主體不具備相應(yīng)的民事行為能力，無(wú)法及時(shí)有效地維護(hù)自身的權(quán)益，所以，應(yīng)賦予其法定代理主體全權(quán)代理的權(quán)限，以最大限度地維護(hù)群體權(quán)利主體的合法權(quán)益。包括由法定代理主體代理接收和管理群體權(quán)利主體所獲得的各項(xiàng)收益，并將其運(yùn)用到保護(hù)傳統(tǒng)文化表達(dá)和運(yùn)作傳統(tǒng)文化表達(dá)市場(chǎng)化、國(guó)際化發(fā)展的商事業(yè)務(wù)等。