周 倜

（南京大學(xué)信息管理學(xué)院，江蘇南京，210093）

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護問題近年來已經(jīng)成為國內(nèi)乃至國際社會各界所關(guān)注的熱點問題。2003年，聯(lián)合國教科文組織通過了《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》，我國全國人大于2004年批準(zhǔn)加入該公約。聯(lián)合國世界知識產(chǎn)權(quán)組織則建立了專門的論壇來討論民間傳統(tǒng)文化的知識產(chǎn)權(quán)保護問題。我國的《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》已經(jīng)于2011年頒布施行，各省級地方政府也頒布了或正在制定各自的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護規(guī)定或辦法。當(dāng)前，學(xué)界針對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律保護模式總體來說要兩種看法，一種是私法保護模式，通常也可以理解為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)保護，另一種則是公法保護模式，通常也可以理解為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的特殊法保護?，F(xiàn)階段下，我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的檔案管理模式主要是基于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的私法保護模式展開的。因此本文將著重分析非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的私法保護模式，也即知識產(chǎn)權(quán)保護模式。

1 非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的定義和特點

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)這一概念最早見于聯(lián)合國教科文組織2003年10月7日第32 屆會議正式通過的《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》。該公約規(guī)定“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”指被各社區(qū)、群體，有時是個人，視為其文化遺產(chǎn)組成部分的各種社會實踐、觀念表述、表現(xiàn)形式、知識、技能以及相關(guān)的工具、實物、手工藝品和文化場所。各個群體和團體隨著其所處環(huán)境、與自然界的相互關(guān)系和歷史條件的變化不斷使這種代代相傳的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)得到創(chuàng)新，同時使他們自己具有一種認(rèn)同感和歷史感，從而促進了文化多樣性和人類的創(chuàng)造力。在該定義中，“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”的含義較為靈活，同時包含了有物質(zhì)載體與無物質(zhì)載體、有固定表現(xiàn)形式與無固定表現(xiàn)形式的各種非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。2005年3月，國務(wù)院辦公廳下發(fā)的《關(guān)于加強我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護工作的意見》的附件《國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表作申報評定暫行辦法》第2 條對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)給出了這樣的定義:“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)指各族人民世代相承的、與群眾生活密切相關(guān)的各種傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式(如民俗活動、表演藝術(shù)、傳統(tǒng)知識和技能，以及與之相關(guān)的器具、實物、手工制品等) 和文化空間。”可以看出，《國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表作申報評定暫行辦法》中對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的定義是建立在聯(lián)合國教科文組織的《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》基礎(chǔ)之上的，它們都把非物質(zhì)文化遺產(chǎn)認(rèn)定為一種智力創(chuàng)造的成果。

在以上定義的基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)主要以下幾方面特征：

(1)非物質(zhì)性：這個特征從非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的名稱中就可以看出。定義中所說的“社會實踐、觀念表述、表現(xiàn)形式、知識、技能”這些都不是實體存在，不能與人類發(fā)生直接的客觀接觸。人類想要感知這些內(nèi)容，必須通過定義中所說的“相關(guān)的工具、實物、手工藝品和文化場所”。也就是說，前者是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的核心內(nèi)容，而后者則是搭載這些內(nèi)容的載體和工具，盡管載體具有物質(zhì)性，但是并不能說非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的核心內(nèi)容具有物質(zhì)性。

(2)歷史性：非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的歷史性表現(xiàn)在兩個方面。一方面，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)隨著環(huán)境、自然界、歷史條件而不斷的發(fā)展變化，一項非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的形成過程必然要經(jīng)歷時間的洗禮，經(jīng)過多次的變化調(diào)整，才能最終變成我們現(xiàn)在看到的形態(tài)，并且隨著時間的推移，其在未來的時間里還會繼續(xù)發(fā)展變化，也就是說非物質(zhì)文化遺產(chǎn)擁有很強的時代特征，可以反映某一特定時期社會環(huán)境、自然環(huán)境的特征。另一方面，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)要使它的創(chuàng)造群體具有一種歷史感和認(rèn)同感。這種感覺來自于這個創(chuàng)造群體知識經(jīng)驗在該項非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的不斷積累和結(jié)晶，也來自于這項非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在歲月更迭中對于創(chuàng)造群體的不斷影響，最終才能被這一群體所認(rèn)同和接受。也就是說一項非物質(zhì)文化遺產(chǎn)只有通過歷史的檢驗才能最終成熟。

(3)地域性。由于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是隨著環(huán)境、自然界和歷史條件不斷發(fā)展變化的，因此我國不同地域由于歷史發(fā)展情況以及自然地理條件的不同，所產(chǎn)生的地域文化也都會烙上顯著的地域特色。

(4)動態(tài)性。盡管非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的類型多種多樣，但是其非物質(zhì)性的特征決定了它一定要依托于物質(zhì)的載體才能得以傳承。而這種物質(zhì)的載體是離不開人類的活動的，也即非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承和存在必須依賴于人類的某種動作，這種活動可以直接與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)發(fā)生關(guān)系，如口授、筆錄、演奏音樂等，也可以間接與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)發(fā)生關(guān)系，如制作一個演奏用的樂器，建造專門的文化場所等。

(5)價值多樣性。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)對于不同的社會群體來說有不同的價值特征。如對于普通人來說偏重于欣賞、收藏的價值，對于學(xué)者來說偏重于學(xué)習(xí)、研究的價值，而對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的創(chuàng)造主體來說，生活需要才是他們的出發(fā)點和價值取向。

2 非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識保護模式的具體方法

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的私法保護，通常意義上也可以理解為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)保護模式。知識產(chǎn)權(quán)法模式最早起源于突尼斯1966年制定(1994年修訂)的《文學(xué)藝術(shù)產(chǎn)權(quán)法》，其第7 條第3 款規(guī)定：“民間文藝系指代代相傳的，與習(xí)慣、傳統(tǒng)及諸如民間故事、民間書法、民間音樂及民間舞蹈的任何方面相關(guān)聯(lián)的文化遺產(chǎn)?！逼浜蠖鄠€國家及國際組織都采取了知識產(chǎn)權(quán)立法保護模式。2010年1月，貴州省安順市文化局對電影《千里走單騎》片方提出了訴訟，認(rèn)為貫穿電影始終的“云南面具戲”實際上是安順地方特有的“安順地戲”，而片方在各種場合及電影中均未有所表示，誤導(dǎo)了電影觀眾和游客，侵犯了“安順地戲”的著作權(quán)。盡管此案最終以原告方的敗訴為結(jié)束，但是這是國內(nèi)關(guān)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)糾紛的第一案。近年來，我國發(fā)生了多起非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)糾紛，其中包括跨國糾紛，這使得國內(nèi)許多學(xué)者越來越關(guān)注非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)保護模式。具體而言，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)保護模式可以分為以下幾種方法。

2.1 非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的著作權(quán)保護

著作權(quán)又稱版權(quán)，是知識產(chǎn)權(quán)概念的重要組成部分，指作者對其創(chuàng)作的作品依法享有的精神權(quán)利和經(jīng)濟權(quán)利。目前在我國對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進行著作權(quán)的保護還存在著精神權(quán)利主體、經(jīng)濟權(quán)利主體難以明確的問題，但是在個別地區(qū)已經(jīng)有了成功保護的案例。河北耿村民間故事的傳承人靳景祥將口頭傳承的故事匯集成冊出版成《花燈疑案》；重慶九龍坡走馬鎮(zhèn)民間故事的傳承人魏顯德共能講述民間故事1045則，演唱民間歌謠433 首，背述民間諺語676 條、歇后語271 條，重慶出版社專門將其素材收集，出版了《魏顯德民間故事集》；新疆維吾爾自治區(qū)英雄史詩《瑪納斯》的傳承人居素甫·瑪瑪依，被譽為“活著的荷馬”，他相繼演唱出版了全部8部18卷《瑪納斯》。以出版的形式將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的內(nèi)容固化，不但維護了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承延續(xù)，也使得其完全適用于著作權(quán)的保護范圍。

2.2 非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的專利法保護

與著作權(quán)相同，專利法在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護方面仍存在不小的問題。實際上，當(dāng)前有許多從非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在衍生出的新技術(shù)、新創(chuàng)造，如景泰藍制作技藝的傳承人錢美華，創(chuàng)造了剔染點藍等4種施釉新方法，還把齊白石寫意畫的技法靈活運用到了景泰藍作品中，曾獲得輕工部科研成果獎和國家技術(shù)進步獎；德化瓷燒制技藝的傳承人蘇清河，他研發(fā)的“瑩玉白”、“稀土陶瓷”也獲得過科技進步獎項。這些新技術(shù)、新創(chuàng)造都可以用于實際生產(chǎn)當(dāng)中，因此筆者認(rèn)為，與其直接為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)申請發(fā)明專利，不如為那些由非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中衍生出來的新技術(shù)申請實用新型的專利，最終達到保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)、改善非物質(zhì)文化遺產(chǎn)生存環(huán)境的目的。一方面，實用新型對于創(chuàng)造性和技術(shù)水平的要求地域發(fā)明專利，另一方面相比于發(fā)明專利，實用新型的審批程序更簡單、收費更低廉，更適應(yīng)當(dāng)前非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的生存現(xiàn)狀。實際上也已經(jīng)有一些非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承人有了專利保護的意識，如龍泉寶劍鍛制技藝的傳承人沈新培，就為自己的作品日月乾坤劍與乾坤刀的鍛造技法申請了國家專利。

2.3 非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的反不正當(dāng)競爭法保護

有些非物質(zhì)文化遺產(chǎn)并不適宜通過專利法保護，比如專利制度對于技術(shù)的新穎性要求比較高并要求權(quán)利所有人必須要公開自己的成果，或是再比如專利權(quán)的保護是有期限的，并且這個期限從申請之日開始，而個別非物質(zhì)文化遺產(chǎn)申請專利的周期可能比較長。以上這些情況用專利法來保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)并不是最佳選擇。這種情況下可通過反不正當(dāng)競爭法中有關(guān)商業(yè)秘密的條款來加以保護。所謂商業(yè)秘密是，指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。一些非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，如秘方、絕技、工藝等的新穎性雖然達不到專利的要求，但是可以作為商業(yè)秘密或是TRIPS 協(xié)議第39 條中所說的“未公開信息”得到保護。與專利法的保護方式相比，商業(yè)秘密的保護范圍更廣，成本更低，同時也能贏得經(jīng)濟效益。

2.4 非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的商標(biāo)法保護

相比于著作權(quán)中權(quán)利主體難以明確，商標(biāo)法中的集體商標(biāo)制度和證明商標(biāo)制度可以解決著作權(quán)中難以確定權(quán)利個體的問題。而商標(biāo)可以續(xù)注冊的特點也避免了專利法保護有期限的問題。一些非物質(zhì)文化遺產(chǎn)屬于個人或家族的，其商標(biāo)權(quán)的主體應(yīng)該繼續(xù)為個人或其家族所有，而某些非物質(zhì)文化遺產(chǎn)屬于某一個群體或者地區(qū)，無法將商標(biāo)權(quán)明確到個人，這種情況下商標(biāo)權(quán)應(yīng)該由該群體或該地區(qū)共同享有、統(tǒng)一管理。比如，2007年云南省普洱茶協(xié)會獲準(zhǔn)使用“普洱茶”地理標(biāo)志證明商標(biāo)，凡是符合條件的茶葉企業(yè)紛紛普洱茶協(xié)會簽訂合同以求獲取消費者的認(rèn)同；再如，2009年蘇州鎮(zhèn)湖刺繡協(xié)會獲得了“鎮(zhèn)湖蘇繡”的地理標(biāo)志集體商標(biāo)的所有權(quán)?！拔骱埦?、“銅陵白姜”等都是這樣的例子。

3 非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護模式的缺陷

當(dāng)前我國的的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護制度建設(shè)還不完善，在這樣的大環(huán)境下。如果將已經(jīng)成熟的知識產(chǎn)權(quán)保護經(jīng)驗強行在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的工作中實行難免會產(chǎn)生許多問題。并且，由于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)其自身的特征，也造成了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護模式會有一些缺陷，主要表現(xiàn)為以下幾點。

3.1 非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護模式的片面性

雖然是都屬于智力成果，但是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)范圍內(nèi)的現(xiàn)代知識有著明顯的區(qū)別。正如上文總結(jié)，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)有著非物質(zhì)性、歷史性、地域性、動態(tài)性與價值多樣性的特征，這與現(xiàn)代知識在形式、內(nèi)容、主體、價值等多方面存在著明顯的區(qū)別，因此，基于現(xiàn)代知識特點所指定的知識產(chǎn)權(quán)框架在針對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)時自然也會有許多問題。比如歷史性的特征導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)制度難以明確非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權(quán)利人，只能通過間接的方式暫時確立權(quán)利代表，再比如非物質(zhì)性的特點與現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)“固定化”物質(zhì)形態(tài)的要求不符，使得知識產(chǎn)權(quán)只能對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的衍生物或者固化形式進行保護。綜上所述，由于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)并不完全屬于現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)框架，導(dǎo)致了現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)框架只能對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)只能進行片面的保護。

3.2 非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護模式造成的利益不均衡

在傳統(tǒng)的文化環(huán)境下，知識的主體是多元的。知識的創(chuàng)造群體共享知識的各種權(quán)利，此外知識的傳播者、使用者、創(chuàng)新者也都能享受到各自應(yīng)有的權(quán)利。這些權(quán)利有經(jīng)濟權(quán)利，也有精神權(quán)利。而現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)的保護主要是一種經(jīng)濟行為，很少涉及到精神權(quán)利，這首先造成了權(quán)利的不平衡。此外，由于上文所說的片面性的原因，現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)在分配經(jīng)濟利益時，不但無法估計只是的傳播者、使用者、創(chuàng)新者的利益，甚至在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)創(chuàng)造群體內(nèi)部頁無法做到利益的公平劃分。另一方面，由于知識產(chǎn)權(quán)制度是現(xiàn)代社會發(fā)展的產(chǎn)物，因此在跨地區(qū)、跨國家的文化、技術(shù)交流中，社會發(fā)展程度不高的國家或地區(qū)由于制度的不完善明顯處于利益的劣勢方，發(fā)達國家的行為無異于對發(fā)展中國家的文明進行變向的掠奪。

3.3 非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護模式不利于文明的傳承發(fā)展

一方面，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護模式的片面性保護導(dǎo)致了經(jīng)濟價值不明顯或完全不符合知識產(chǎn)權(quán)框架的文化遺產(chǎn)瀕臨消失的境地。另一方面，知識產(chǎn)權(quán)保護模式過分強調(diào)經(jīng)濟效益的特點不利于保持文明的原生態(tài)，比如貴州省雷山縣的苗族鼓藏節(jié)本來每12年舉辦一次，但在利益的驅(qū)使下，一些地方只要有游客，當(dāng)?shù)乇銜e行鼓藏節(jié); 又如，貴州侗族薩瑪節(jié)本來是一個古老、神圣的節(jié)日，但是為了發(fā)展旅游業(yè)，當(dāng)?shù)鼐用裨欢缺黄纫荒陜?nèi)過了四個薩瑪節(jié)。這樣不但是對傳統(tǒng)文化的不尊重，同時也是從根本上對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傷害。

4 非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護模式的反思

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護過程中產(chǎn)生的一些問題使得社會各界開始轉(zhuǎn)向其它保護模式，目前國際上越來越多的國家和地區(qū)開始使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的公法保護模式，也即特別法保護模式，在現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)之外重新設(shè)置針對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權(quán)利。我國的《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》雖然已經(jīng)于2011年頒布施行，但是考慮到該法的保護措施比較模糊，以及法律執(zhí)行過程中的彈性變化，在一段時間內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)保護模式仍有其利用價值，因此對當(dāng)前的保護策略進行改進調(diào)整是必要的。根據(jù)上文的分析，針對知識產(chǎn)權(quán)保護模式存在的問題，筆者認(rèn)為建立區(qū)域或族群的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)橫向的管理機構(gòu)，并在全國范圍內(nèi)形成縱向的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的縱向管理結(jié)構(gòu)是可行的解決方法。

建立區(qū)域或族群的橫向管理機構(gòu)有以下優(yōu)勢：一.便于實行區(qū)域或族群間非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的統(tǒng)一登記、申報、管理；二.在權(quán)利人難以明確的情況下，橫向管理機構(gòu)可以兼顧利益各方，盡可能做到權(quán)利的公平分配；三.考慮到非物質(zhì)文化遺產(chǎn)歷史性和地域性的特點，橫向管理機構(gòu)在面向本地區(qū)、本族群文化時能更有針對性的開展工作。

在全國范圍內(nèi)形成縱向的管理結(jié)構(gòu)有以下優(yōu)勢：一.將全國范圍內(nèi)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源整合起來，實行統(tǒng)一的宏觀管理，有助于提高地方管理的工作質(zhì)量和標(biāo)準(zhǔn)化程度，幫助調(diào)節(jié)不同地區(qū)、不同領(lǐng)域間的文化糾紛，避免跨國交流中文化遺產(chǎn)的流失；二.便于在全國范圍內(nèi)實現(xiàn)文化利益的的合理分配，通過行政、經(jīng)濟、法規(guī)的手段，一方面可以調(diào)動國家力量以及文化利益的既得方資助那些經(jīng)濟效益不明顯的的地方文化，避免這些文化由于物質(zhì)條件匱乏而消亡；另一方面可以建立起完整的利益分配制度，兼顧整文化產(chǎn)業(yè)鏈條中的各個環(huán)節(jié)，如文化的傳播者、使用者、創(chuàng)新者等；三.便于充分調(diào)動全國范圍內(nèi)的資源，如東部地區(qū)的經(jīng)濟、技術(shù)、人才優(yōu)勢，幫助落后地區(qū)改善文化的生存環(huán)境、保存手段以及傳承問題，同時促進文化跨地域的傳播，在提高社會文明程度的同時也可以幫助傳統(tǒng)文化在合理范圍內(nèi)創(chuàng)造更多的經(jīng)濟效益；四.便于在全國范圍內(nèi)實行文化的宏觀調(diào)控政策，及時調(diào)整、改進知識產(chǎn)權(quán)保護模式過程當(dāng)中產(chǎn)生的問題，保證傳統(tǒng)文化可持續(xù)的發(fā)展。

［1］朱祥貴.非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)的法律保護模式變遷評析［J］.貴州民族研究，2010，31(4):9–14.

［2］白慧穎.試論非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)保護模式［J］.商業(yè)時代，2011(25):103–105.

［3］白慧穎.試論非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)保護模式［J］.商業(yè)時代，2011(25):103–105.

［4］王媛，胡惠林.中國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)安全的現(xiàn)狀與反思［J］.東岳論叢，2012(3):130–139.