張桂紅，劉 宇

（1.北京師范大學 法學院，北京 100875；2.安徽財經大學 法學院，安徽 蚌埠 233030）

跨太平洋伙伴關系協議（Trans－Pacific Partnership Agreement，TPP）是意圖在亞太地區(qū)構建“高質量的，面向二十一世紀”推動全面自由貿易的綜合性區(qū)域貿易安排，作為最大成員國的美國試圖藉此來掌握新一輪高標準國際經貿規(guī)則制定的主導權。長期以來，TPP談判始終遵循高度保密原則，所以迄今公眾可獲取的包括著作權議題在內的TPP知識產權談判文本皆非官方發(fā)布版本，而是非政府組織或機構通過多種渠道獲取并在互聯網上發(fā)布和討論的泄露文本。這些文本中最早出現且內容較完整的是2011年2月美國提出的知識產權章節(jié)建議案，①該文本參見http：//keionline.org/sites/default/files/tpp－10feb2011－us－text－ipr－chapter.pdf。其中涉及著作權的條款主要是第4條至第7條（以下稱之為“美國建議案”）。該建議案充分體現出美國政府試圖運用TPP推行其過度擴張的著作權政策，借此改變他國著作權法律的意圖。②隨著TPP知識產權談判的推進，2013年、2014年互聯網上又分別出現了知識產權章節(jié)談判草案。③2013年TPP知識產權章節(jié)談判草案，參見https：//wikileaks.org/TPP/。其中，2014年草案文本在內容上產生了實質性變化，從中可以看到一些此前存在爭議的議題已經得到解決。④從該文本形式上看，大量帶有方括號的內容已經被刪除，而這些方括號代表的是談判沒有達成一致的內容。這表明TPP各成員國對于知識產權特別是著作權議題已趨于達成一致。此外，美國貿易談判代表辦公室（USTR）對該泄露文本并未明確否認，側面印證了其真實性。參見TPP IP Leak Reveals U.S.Flexibility On Copyrights；New Details On Drugs，Inside U.S.Trade，Vol.32，No.41。涉及著作權的條款主要規(guī)定在第七節(jié)（即第G節(jié)），標題為“著作權和相關權”（以下稱之為TPP－Copyright）。①該文本參見https：//wikileaks.org/tpp－ip2/。該文本規(guī)則體現了TPP著作權議題談判的新近發(fā)展，是本文研究的重點所在。這些規(guī)則有可能進一步強化國際經貿條約中的著作權保護發(fā)展趨向，并對非TPP成員國產生規(guī)則擴散效應。因此有必要結合既有的著作權保護國際標準進行比較研究，進而從微觀層面把握TPP強化著作權保護趨向的新發(fā)展，并明晰其對中國相關制度的潛在影響以及中國的基本立場。

一、比較維度下的TPP強化著作權保護之趨向

目前，包括伯爾尼公約、《與貿易有關的知識產權協定》（TRIPS協定）、《世界知識產權組織版權條約》（WCT）、《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》（WPPT）以及《反假冒貿易協定》（ACTA）等在內的條約群確立了有關著作權保護的國際標準。而在美國等知識產權經濟優(yōu)勢國家的主導下，TPP有可能在區(qū)域法律框架中將這些國際標準進行根本性的提高。雖然TRIPS協定早已將國際貿易與知識產權保護相結合，確立了包括著作權在內的知識產權國際保護最低標準；但通過規(guī)則的具體比較可以發(fā)現，同屬國際貿易條約的TPP具有“TRIPS協定遞增”（TRIPS－Plus）的法律特征，即規(guī)定了比TRIPS協定標準更高、范圍更廣、實現方式更多樣的著作權保護規(guī)則，消除或者限縮了TRIPS協定所提供的靈活性，使相關的著作權能得以擴張。有些“遞增”的內容甚至高于其他國際知識產權條約所要求的保護標準，特別是超過了保護程度較高的ACTA的要求，從而總體上體現出強化著作權保護的發(fā)展趨向。

（一）著作財產權外延擴張

TPP規(guī)定的著作財產權主要包括以下幾種：其一，復制權，要求各成員國應規(guī)定作者、表演者和錄音制品制作者有權授權或禁止任何對其作品、表演和錄音制品進行包括電子形式在內的任何形式的復制。②TPP－Copyright第1條。其二，向公眾傳播權，要求在不損害伯爾尼公約相關條款的前提下，各成員國應賦予作者專有權以授權或禁止其作品以有線或無線方式進行公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個人選定的地點和時間可獲得這些作品。③TPP－Copyright第2條。其中，該條所指的伯爾尼公約相關條款包括：第11條第（1）款第（ii）項、第11條之二第（1）款第（i）項和第（ii）項、第11條之三第（1）款第（ii）項、第14條第（1）款第（ii）項和第14條之二第（1）款。其三，發(fā)行權，各成員國應規(guī)定作者、表演者和錄音制品制作者有權授權或禁止公眾通過銷售或其他所有權轉讓方式獲得其作品、表演和錄音制品的原件和復制品。④TPP－Copyright第4條。

以上著作權的經濟權利在TRIPS協定中都沒有直接規(guī)定，嚴格來說均可納入“TRIPS協定遞增”的范疇。其中TPP有關復制權的規(guī)定與伯爾尼公約相似，⑤伯爾尼公約第9條第（1）款。而向公眾傳播權和發(fā)行權的規(guī)定與WCT的相應規(guī)定幾乎一致。⑥參見WCT第8條和第6條第（1）款。不同之處即筆者認為總體而言TPP著作財產權外延擴張的表現在于：其一，TPP除了規(guī)定著作權人有權授權他人復制、向公眾傳播或銷售其作品，還同時通過增加強調禁止權的措辭來強化這些權利。換言之，權利持有人能夠基于自身目的和需要禁止使用者行使任何作者專有權。專有權在措辭上不再僅指“有權授權”，而是延伸到“有權授權或禁止”（right to authorize or prohibit）。目前有關知識產權保護的國際條約一般都只規(guī)定著作權人能夠授權使用者行使作者專有權，而并沒有特別強調禁止權。其二，各類著作財產權的主體不僅包括作者，還包括表演者和錄音制品制作者，①TPP－Copyright第14條第3款規(guī)定了表演者和錄音制品制作者的向公眾廣播權。甚至還明確包括前述主體的任何有利益關系的繼承人。②TPP－Copyright注釋98。從這些措辭的變化來看，TPP將以上著作財產權外延總體進行了明確拓展，從而在一定程度上提高了相應的國際保護標準。此外，這種擴張性還具體表現在以下方面：

首先，復制權可能延及短暫和臨時的復制?！半娮有问皆趦鹊娜魏涡问降膹椭啤焙芸赡軐⒕W絡傳輸過程中產生的技術性的臨時緩存認定為復制行為，這使得著作權人對臨時復制同樣享有復制權，從而一定程度上擴大了復制權的外延。如果著作權人基于自身利益需要對此類臨時復制動輒禁止，那就勢必會影響到網絡傳輸的效率以及網絡空間架構的基礎，也會對基于網絡的各種消費行為譬如網絡閱讀、網絡電影形成嚴格限制。復制權延及臨時復制的做法不僅在理論上存在根本缺陷，③王遷：《網絡環(huán)境中的著作權保護研究》，法律出版社2011年版，第45－64頁。而且現有知識產權國際條約均未明確臨時復制為必要保護的權利范圍。④馮曉青等：《動態(tài)平衡中的著作權法——“私人復制”及其著作權問題研究》，中國政法大學出版社2011年版，第212－214頁。這充分說明在國際社會就該問題遠未達成共識的情況下，該問題仍然適宜由各國根據本國國情自行靈活規(guī)制。

其次，向公眾傳播權除了包括《伯爾尼公約》已經規(guī)定的廣播權，還延及提供權，而且還要求各成員國承擔義務賦予著作權人專有權來禁止他人未經許可地進行“交互式傳播”的行為。這種交互式傳播是傳統(tǒng)廣播權沒有涵蓋的，指的是通過有線或無線的方式向公眾提供，使公眾中的成員在其個人指定的時間和地點獲得作品的行為。譬如實踐中的網播（webcasting）、網絡收音機（internet radio）等傳播行為。這種權利從性質上看一般可歸類于信息網絡傳播權，TRIPS協定對此并沒有明確的直接規(guī)定，而且由以上分析可知，TPP規(guī)則還對伯爾尼公約規(guī)定的廣播權外延作了拓展，所以該條款明顯屬于“TRIPS協定遞增”的范疇。

（二）著作權保護期限延長

在TPP知識產權談判中，著作權保護期是否需要延長一直是懸而未決的焦點問題。TPP新近文本將該問題主要區(qū)分為三種情況：其一，以自然人的生命為基礎，保護期限有三個選項，即不應少于作者有生之年加上其死亡后50年、70年或100年。產生這種爭議的原因主要在于各成員國實踐不一：美國與澳大利亞、智利、秘魯和新加坡簽訂的雙邊貿易協議中規(guī)定的是作者有生之年加70年。墨西哥則是唯一規(guī)定保護期應為作者有生之年加100年的國家。TPP其他成員國使用的則均是作者有生之年加50年的國際標準。其二，不以自然人生命為基礎，譬如已經出版的法人作品，保護期限有四個選項，即不少于從作品首次授權發(fā)表的最終日歷年度開始計算的50年、70年、75年或95年。其三，不以自然人生命為基礎，如果從完成到25年或50年內未獲此種授權發(fā)表，則也有四個選項，即不少于從作品、表演或錄音作品完成的最終日歷年度開始計算的50年、70年、100年或120年。⑤TPP－Copyright第6條。以上涉及的時間在文本中都屬于需要談判各方最終確定的內容。從新近文本看，以美國為代表的發(fā)達國家成員正不斷試圖在伯爾尼公約和TRIPS協定設置的國際標準之外尋求延長國際業(yè)已公認的著作權保護期限。實際上無論TPP采取何種時間標準，都會形成“TRIPS協定遞增”。主要原因在于，TRIPS協定對于攝影作品遵循伯爾尼公約規(guī)定，即仍保持對該類作品的區(qū)別待遇，實施有別于一般作品的保護期限。但TPP明確強調攝影作品屬于一般作品范疇，與表演或錄音制品一體適用相應的保護期標準。而且種種跡象①譬如日本在加入TPP談判之際就將國內法中著作權保護期從作者終生加50年延長到70年，參見http：//cn.nikkei.com/politicsaeconomy/economic－policy/5966－20130710.html。加拿大也正式宣布將著作權保護期從50年延長到70年，參見http：//www.worldipreview.com/news/canada－proposes－20－year－extension－to－copyright－term－8246。表明TPP著作權保護期限將會超過TRIPS協定的“地板標準”。

從權利博弈角度來說，不斷延長的著作權保護期限無疑會提高公眾使用者獲取知識的成本，使著作權人獲得更多實施權利壟斷的機會和時間。本質上著作權保護期限的長短是調整作者與公眾之間利益沖突的重要工具。②羅莉：《版權保護期限的是與非》，《法學》2005年第11期。如果實施過度的著作權保護期限，至少會對公共利益和知識獲取產生以下不利影響：首先，可能形成文化進步的桎梏。一方面，在創(chuàng)作者壽命之外不斷延長著作權保護期有可能導致大量作品難以獲取，甚至遺失在時間長河中。另一方面，無數已絕版的著作權書籍本身就很難被找到，但即使被找到，原出版者往往也會因為無法取得重新授權而不能再版此種書籍，否則就會被認定為構成違法。這種情況會導致公眾延遲甚至無法實際獲取這些已絕版的作品，從而影響文化傳承和傳播。其次，加重孤兒作品問題。不斷延長著作權保護期限所帶來的最令人困擾的影響就是會大量增加孤兒作品。此類作品指的是仍然受著作權保護但其著作權人可能已經死亡并且著作權的繼承人不明，從而無法明確著作權主體的作品。這種情況會嚴重影響作品在廣大使用者之間的傳播流動。最后，可能造成大量海外版稅支出。即使在目前的保護期下，自身著作權實力薄弱的國家為從其他國家取得著作權授權，每年都必須向海外支付大量版稅費用。一般情況下著作權保護期限每延長一年都意味著巨額的資金從知識產權經濟較弱的發(fā)展中國家轉移到知識產權力量雄厚的發(fā)達國家，這些資金又為發(fā)達國家大型娛樂工業(yè)的后續(xù)發(fā)展奠定了基礎。這就可能進一步拉大知識產權經濟的“南北鴻溝”。

TPP延長著作權保護期限的擴張趨勢，極大地延緩了作品進入公有領域的時間，對公共利益保護會產生一定的抑制作用。而公有領域作為作者學習和創(chuàng)作的重要來源應該得到充分尊重，對其應實施有效保護而非試圖進行縮限。③See James Boyle，The Second Enclosure Movement and the Construction of the Public Domain，Law and Contemporary Problems，2003，Vol.66.TPP新近文本中建議的著作權保護期限有些在實踐中可能甚至會超出作者子女的有生之年，這可能會嚴重侵蝕公有領域空間，導致著作權人和公眾使用者之間的利益失衡。因此，在TPP規(guī)則中超越TRIPS協定最低標準，進一步降低各成員國自行確立著作權保護期的靈活性，并非明智之選。

（三）侵蝕例外與限制的空間

眾所周知，著作權制度需要在保護程度上實現一定的平衡，而健全的限制和例外制度有利于促進公共利益的保護，是實現這種平衡的重要標桿和手段。在TPP談判過程中，各成員國雖曾就如何制定體現利益平衡的限制和例外條款產生過激烈爭論，④劉宇：《TPP知識產權最大化國際保護新發(fā)展析論》，《北京理工大學學報（社會科學版）》2014年第4期。但新近文本表明該議題目前已基本達成一致。從中可以發(fā)現TPP明確規(guī)定了較為嚴格的“三步檢驗法”，即要求各成員國應將專有權的限制或例外限定在某些特殊情況，其不與作品、表演或錄音制品的正常利用相沖突，并且不會不合理地損害權利人的合法利益。⑤TPP－Copyright第16條第（a）款。同時規(guī)定該檢驗法既不縮小也不擴大TRIPS協定、伯爾尼公約、羅馬公約、WCT，以及WPPT允許的限制與例外適用范圍。⑥TPP－Copyright第16條第（b）款。其中，越南建議增加羅馬公約，而美國和新加坡明確反對。這些規(guī)制從措辭上看是以權利人利益保護為主要導向的，其容易演變?yōu)楸恢鳈嗳藶E用的控制性機制，筆者認為，其形成“TRIPS協定遞增”并可能縮限限制或例外適用范圍的表現包括：

其一，檢驗對象范圍擴大。該方法第二步檢驗要求“不與作品、表演或錄音制品”正常利用沖突，而TRIPS協定中并不涵蓋表演或錄音制品。第三步檢驗要求考量的“合法利益”范圍則不僅限于經濟利益還拓展到經濟權利和精神權利，而且所指的“合法利益”涉及所有權利持有人，而并非分別單指作者、表演者或制作者的合法利益。這和其他國際知識產權條約的規(guī)定有所不同，譬如伯爾尼公約、WCT等所規(guī)定的都是僅針對“作者”的合法利益。

其二，可能阻遏新的限制和例外確立。TPP雖然表明不會減少一些相關國際知識產權條約已經規(guī)定的例外與限制，但同時也規(guī)定不會擴大。這不僅意味著這些現有例外與限制可能會被納入“三步檢驗法”管轄范圍，而且TPP成員國如果創(chuàng)設新的限制或例外，勢必都需接受“三步檢驗法”的嚴格檢驗。

其三，可能減少已逐漸形成共識的限制與例外范圍。這主要體現在TPP限制與例外條款涉及的其他國際條約范圍不夠全面，特別是沒有提及新近重要的知識產權條約，譬如《關于為盲人、視力障礙者或其他印刷品閱讀障礙者獲得已出版作品提供便利的馬拉喀什條約》（馬拉喀什條約）、《視聽表演北京條約》等。這些條約中規(guī)定的相關限制和例外可能因此無法納入TPP規(guī)制范疇。

綜上所述，TPP限制與例外規(guī)則中嚴格的“三步檢驗法”一定程度上凸顯出著作權人權利擴張的趨向。如果其被濫用為限制與例外適用范圍的控制性機制，則不僅無助于創(chuàng)設新的符合平衡要求的限制和例外，還可能縮減甚至取消現存的限制和例外，從而有損公共利益，導致著作權人和公眾使用者之間的利益失衡。

（四）加強技術措施的反規(guī)避保護

由于TRIPS協定對技術措施保護問題沒有涉及，所以TPP相關規(guī)則從性質上看是明顯的“TRIPS協定遞增”。而且這種“遞增”相較于WCT甚至ACTA，都一定程度上體現出強化技術措施反規(guī)避保護的趨向，具體表現如下：

首先，技術措施的概念較寬泛，可能會擴大反規(guī)避所保護的對象。WCT和WPPT都主要從“保護權利”角度對技術措施進行規(guī)定，即要求成員國要對為了保護條約所規(guī)定的權利而采取的技術措施進行保護。而且均在技術措施之前加上“有效的”作為定語，但何謂技術措施的有效性卻語焉不詳，這可以由各國自行靈活決定。而為了進一步提高技術措施的國際保護標準，ACTA在延續(xù)了WCT和WPPT精神的基礎上，不僅對“技術措施”進行定義，①ACTA注釋14。還專門對“有效性”做出明確闡釋。②ACTA注釋14。相較之下，TPP雖然并沒有對“有效性”做特別說明，但具體規(guī)定：“有效的技術措施是指任何有效的技術、裝置或部件，其在正常操作情況下，可以控制訪問受保護的作品、表演或錄音制品，或者保護與作品、表演或錄音制品有關的版權或相關權?！雹跿PP－Copyright第10條第（e）款。這種定義較為寬泛，主要從“控制訪問”和“保護權利”角度來界定技術措施，和ACTA注明的“有效性”內涵基本一致?？傮w而言，TPP對于有效技術措施進行明確界定，為各成員國國內立法提供定義范本的同時也削弱了各國立法上的靈活性，而且該定義仍然顯得較為寬泛，即不僅可以涵蓋任何符合基本條件的技術、裝置或部件，而且“控制訪問”的技術措施極有可能將作品完全包裹起來，排除其他人包括合理使用在內的所有使用機會。這勢必有利于著作權人借以擴大受保護的技術措施范圍，維護自身利益。

其次，法定禁止的規(guī)避技術措施的行為范圍擴大化。TPP要求成員國有義務提供“適當的法律保護和有效的法律救濟”防止規(guī)避有效的技術措施。這種保護至少能夠制止以下行為：（1）直接規(guī)避行為，即明知或者有合理理由知悉未經授權規(guī)避任何控制訪問受保護作品、表演或錄音制品的有效技術措施。（2）直接規(guī)避行為之前的準備行為，即制造、進口、分銷、許諾銷售或向公眾租賃或提供裝置、產品或部件，或向公眾或供應商提供服務，其被以規(guī)避任何有效技術措施為目的的人推銷、廣告或銷售；除了為規(guī)避任何有效技術措施外，只有有限的明顯的商業(yè)性目的或用途；或者其設計、生產或運行的主要目的是為了規(guī)避有效的技術措施。①TPP－Copyright第10條第（a）款。這種規(guī)定比其他國際知識產權條約要求得更為具體全面。譬如WCT并不涉及規(guī)避行為之前的準備行為。②WCT第11條。而ACTA規(guī)制雖然也很具體，但反規(guī)避的范圍不如TPP廣泛，③ACTA第27條第6款。這種差異主要表現為禁止的“準備行為”不同。譬如對于作為規(guī)避手段的裝置、產品或部件，ACTA要求禁止制造、進口和銷售，而TPP除此之外還包括禁止分銷、許諾銷售或租賃等?？傮w而言，TPP從有利于著作權人利益保護的角度，進一步擴大了法定禁止的規(guī)避行為之前的準備行為范圍，這實際上對成員國義務提出了更高的具體要求，不利于為各成員國有關技術措施反規(guī)避保護的國內立法提供相對寬松的環(huán)境。

最后，加重了規(guī)避行為的法律責任。對于前述規(guī)避技術措施行為除了要求侵權人承擔民事責任之外，還要求各成員國應當規(guī)定刑事程序和處罰以適用于任何人在上述任何行為中被發(fā)現故意進行并以獲取商業(yè)利益或經濟收益為目的的情形。④TPP－Copyright第10條第（a）款。對規(guī)避技術措施的行為施以刑事責任，這種嚴厲的標準是TRIPS協定、WCT，甚至ACTA這些國際條約中都沒有規(guī)定的，公認為確立了嚴格的國際知識產權執(zhí)法標準的ACTA也只是強調民事救濟而已。TPP加重規(guī)避行為的法律責任實際上體現了對權利人利益的深度維護。

（五）權利管理信息擴張性保護

客觀來說，在網絡環(huán)境下有關著作權歸屬和著作權人信息的權利管理信息機制有其獨特的意義，WCT和WPPT對其進行了具體規(guī)制，⑤分別參見WCT第12條和WPPT第19條。但與技術措施相似的是濫用權利管理信息機制也可能會對公眾的合理使用造成破壞。TRIPS協定對該機制并沒有明確規(guī)定，所以TPP中有關權利管理信息保護的規(guī)定性質上可歸于“TRIPS協定遞增”。而且這種“遞增”的要求也可能同樣超越WCT、WPPT甚至ACTA所確立的國際標準。我們認為這種強化保護的趨向體現為以下方面：

首先，對權利管理信息的含義進行較為全面的整合。TPP中規(guī)定的權利管理信息是指識別作品、表演或錄音制品，作品作者、表演的表演者或者錄音制品的制作者的信息，或者作品、表演或錄音制品中任何權利所有者的信息；有關作品、表演或錄音制品使用的條款和條件的信息；或者任何代表此類信息的數字或編碼，各項信息均附于作品的每件復制品上或在作品向公眾進行傳播時出現。⑥TPP－Copyright第13條第（c）款。這種定義將WCT和WPPT各自對權利管理信息的界定糅合在一起，涵蓋了與作品及其作者、表演及其表演者、錄音制品及其制作者相關的權利信息。這種統(tǒng)一標準的內容和ACTA標準相似。

其次，禁止的侵權行為范圍擴大。TPP所禁止的侵權行為要求行為人主觀上“明知或有合理理由知道”，主觀疏忽大意的情形一般不在其列。具體規(guī)定的侵權行為包括：第一，故意移除或改變任何權利管理信息。第二，明知散布的權利管理信息已經被未經授權改變的情況下，故意散布或為散布而進口權利管理信息。第三，明知權利管理信息已經未經授權移除或改變的情況下，故意發(fā)行，為發(fā)行而進口、廣播、傳播或者向公眾提供作品、表演或錄音制品的復制件。⑦TPP－Copyright第13條第（a）款。以上這些行為都會誘導、致使、便利或隱藏對作者、表演者或錄音制品制作者版權或相關權侵權。WCT和ACTA均規(guī)定了第一種和第三種侵權行為，而沒有明確規(guī)定第二種行為。由此，也可以認為TPP相關規(guī)定形成了超越WCT和ACTA的高標準。這種高標準使禁止的侵權行為范圍相對擴大，進一步加強了對著作權人利益的維護。

最后，加重權利管理信息相關侵權行為所承擔的法律責任。這點和規(guī)避技術措施行為承擔的法律責任相似，即除了規(guī)定民事責任外，還將刑事程序及處罰納入其中，歸責的條件包括以獲取商業(yè)利益或經濟收益為目的故意從事以上侵權行為的任何人。①TPP－Copyright第10條第（a）款。這種規(guī)定顯然超過了其他國際知識產權條約所確立的標準，著作權人可以藉此提高對相關侵權行為的威懾力。

二、TPP強化著作權保護之趨向對中國的制度影響

TPP所有成員國和中國均為WTO成員，而在WTO多邊貿易法律框架語境下，前述TPP強化著作權保護的規(guī)則通過TRIPS協定所規(guī)定的最惠國待遇原則有可能塑形為后TRIPS協定時代全球性統(tǒng)一的著作權保護新標準，②TRIPS協定第4條并未對自由貿易區(qū)安排做例外規(guī)定，所以其中的有關規(guī)定屬于“嗣后協定項下的義務”，將根據最惠國待遇原則而自動多邊化，包括著作權規(guī)則在內的TPP知識產權章節(jié)即屬于此類義務。從而對包括中國在內的廣大WTO成員形成輻射效應。由于中國目前尚未加入TPP，因此TPP強化著作權保護的規(guī)則對中國并未形成直接的限制性影響，而主要可能會產生一些間接或潛在影響，其至少體現為以下幾個方面：

其一，形成“規(guī)則轉移”壓力。從TPP新近文本可以發(fā)現各成員國對于著作權保護問題已經達成相當程度的共識，形成了一些沒有異議的詳細的談判草案。這些規(guī)則可以藉由TPP成員國對外另行談判的自由貿易條約而向外擴散。譬如中國將來與TPP成員國特別是其中的發(fā)達國家進行雙邊貿易投資談判時，這些國家可能會極力推動將TPP相關高標準規(guī)則轉移納入與中國洽簽的自由貿易協定中，從而使中國面臨更多法律技術層面的要求和壓力。

其二，成為發(fā)達國家評估和指責中國著作權保護水平的新依據。多年來美國在特別301報告中都把中國列入觀察名單或優(yōu)先觀察名單，質疑中國知識產權保護狀況。但這種質疑多以美國知識產權的國內標準為根本依據，較為主觀、空泛。而當TPP著作權規(guī)則作為具體詳細的國際標準向中國輻射擴散時，要對之加以拒絕的難度肯定遠超以往。美國等發(fā)達國家可以根據這些國際層面的高標準對中國著作權保護水平提出更有針對性的批評。如果我們對之不加以認真評估或論證，則可能陷入國際輿論的被動局面。

其三，或形成知識產權貿易壁壘。TPP現有的十二個成員國都是環(huán)太平洋國家，和中國具有特殊的地緣紐帶關系。TPP性質上屬于國際貿易條約，將知識產權規(guī)則納入其中實際上就是希望如同在WTO中列入TRIPS協定一樣，將國際貿易和知識產權問題進行更為緊密的關聯。在這些國家接受TPP知識產權高標準并調整本國相應規(guī)則的情況下，其在與中國開展國際貿易時，就可能通過“貿易政策＋著作權保護”的國際強保護方式，依據國民待遇原則，對進口的知識產權密集型產品提出符合本國保護規(guī)則的高標準要求，從而可能形成新的非關稅貿易壁壘，影響正常的經濟貿易交流。

客觀而言，雖然目前TPP知識產權議題仍處于談判過程中，但已經對中國在內的利益攸關國家產生現實影響，即各國都在研究和評估TPP知識產權文本與本國相應制度的共同性和差異性、銜接性和沖突性，并積極準備應對預案。③叢立先：《〈跨太平洋伙伴關系協議〉知識產權談判對中國的影響及其應對策略》，《國際論壇》2014年第5期。在此背景下，雖然中國著作權制度在TRIPS協定合規(guī)性方面已經顯得較為齊備，但仍有必要從微觀層面將逐漸形成“TRIPS協定遞增”的TPP著作權制度設計與中國著作權相關具體規(guī)則進行比較，并以此為基礎判斷TPP強化著作權保護的趨向對中國有多大程度的影響。以下結合中國著作權法最新修法趨向即2014年《著作權法（修訂草案送審稿）》（以下簡稱《送審稿》）中的具體內容進行概要分析。

首先，從著作財產權看，《送審稿》中均對復制權和發(fā)行權進行了修改，但未單獨規(guī)定向公眾傳播權，而是將該權利內容分為播放權和信息網絡傳播權兩種，其中播放權是對現行著作權法中的廣播權進行的修改。從內容看，TPP雖然“遞增”了TRIPS協定有關著作財產權方面的內容，但對中國未來的影響應該不太大。具體原因在于：其一，《送審稿》的復制權增加了“數字化等方式將作品固定在有形載體上的權利”，①③④ 《送審稿》第十三條第3款第（一）項。這種復制權范圍和TPP規(guī)則相似，只不過中國也沒有在條文中對“固定”的具體標準進行規(guī)定，在實踐中同樣可能存在對影響網絡架構的臨時復制行為進行嚴格禁止的風險，需要進一步通過細則規(guī)定或司法解釋予以明確。其二，發(fā)行權在措辭上增加了“其他轉讓所有權的方式向公眾提供作品的原件或者復制件”的發(fā)行方式，這種彈性表述與TPP規(guī)定基本相同。其三，《送審稿》的播放權涵蓋了“以無線或者有線方式公開播放作品或者轉播該作品的播放，以及通過技術裝置向公眾傳播該作品的播放權利”，其可以適用于實踐中網絡的定時播放和直播等非交互式傳播方式。這種規(guī)定和適用于交互式傳播方式的信息網絡傳播權規(guī)定相結合，基本上和TPP規(guī)則有關向公眾傳播權的要求一致。

其次，從著作權保護期限看，《送審稿》不再將攝影作品與其他作品區(qū)別對待，把該類作品保護期從現行的發(fā)表之日起50年，修改為作者終生及死后50年。⑤《送審稿》第二十九條。這種保護期延長是在國內相關利益團體譬如攝影家協會的不斷推動下修訂的，也符合相關國際公約的規(guī)定，并且和一般作品的作者終生及其死后50年的規(guī)定一致。整體而言，中國著作權保護期限符合TRIPS協定“作者終生＋死后50年”的最低要求，并且標準略有提高。而TPP談判始終存在延長著作權保護期的傾向，如果其最終確立了高于TRIPS協定要求的保護期國際標準，并通過多種途徑得以擴散，那將使中國遭受到更大的來自國內版權產業(yè)利益集團和域外高標準的雙重壓力。

再次，從著作權的限制和例外看，《送審稿》適當調整了權利限制的范圍，特別是增加了“其他情形”的彈性兜底條款，使得著作權限制范圍具有一定的靈活性。同時增加了關于權利限制的原則性標準，即“三步檢驗法”的規(guī)定。⑥《送審稿》第四十三條。這實際上要求無論目前規(guī)定的或是將來可能出現的新的例外都必須符合“三步檢驗法”的要求。這種規(guī)定的內涵實質上與TPP有關“三步檢驗法”的要求基本一致，同樣潛藏著使此種檢驗法演變?yōu)橹鳈嗳藶E用的控制性機制的風險。為降低這種風險，還需要對其進行具體操作方面的詳細規(guī)制，譬如納入適當的合理使用制度的“合理性”判斷標準。⑦吳漢東：《著作權合理使用制度研究》，中國人民大學出版社2013年版，第167－186頁。當然僅從比較維度而言，TPP有關限制和例外的標準對中國也應當不會有太大影響。

最后，從技術措施和權利管理信息看，《送審稿》相關規(guī)則涉及的內容與TPP相近，均涵蓋了定義、具體規(guī)制行為以及法律責任。⑧《送審稿》第六十八條、第六十八條、第六十九條和第七十八條。在技術措施保護方面，《送審稿》增加了技術措施的定義，包括訪問控制和復制控制的技術措施，內涵和TPP基本一致。而對于禁止的規(guī)避行為范圍，TPP則要求更高。譬如對于作為規(guī)避手段的裝置、產品或部件，除了要求禁止制造、進口和銷售外，還包括禁止分銷、許諾銷售或租賃等?！端蛯徃濉吩黾恿思夹g措施反規(guī)避保護的例外規(guī)定，⑨《送審稿》第七十一條。這些法定例外比TPP具體特定，但尚缺乏一定的靈活性和開放性。在權利管理信息保護方面，《送審稿》增加規(guī)定的權利管理信息定義與TPP相似，但有關禁止的侵權行為范圍則比TPP狹窄些，譬如缺少對“明知散布的權利管理信息已經被未經授權改變情況下，故意散布或為散布而進口權利管理信息”這種侵權行為的規(guī)制，而且只包括“知道或者應當知道相關權利管理信息被未經許可刪除或者改變，仍然向公眾提供該作品、表演、錄音制品”的情形，而不包括對“故意發(fā)行、為發(fā)行、廣播或傳播而進口”的侵權行為規(guī)制。在法律責任方面，《送審稿》對于技術保護措施和權利管理信息保護都規(guī)定了相關侵權人的刑事責任，這種保護力度和TPP相近。概言之，TPP有關技術保護措施和權利管理信息保護的要求高于中國規(guī)定，特別是所禁止的侵權行為范圍更加廣泛。

總體而言，如果僅就中國現行的著作權制度來看，TPP可能對以上分析的所有方面都會產生較大的間接影響。但由于中國著作權法已經處于修法階段，從最新發(fā)展趨向來看，修訂后的相關著作權保護標準應該有所提高，相應的可能受TPP影響的范圍會小得多。其中或產生較大沖突性之處主要體現在著作權保護期限延長以及技術措施和權利管理信息保護等方面。另外，如前所析，TPP強化著作權保護的趨向可能會產生權利人和使用者利益失衡而侵蝕公有領域的風險。對此，中國在修法過程中亦應當有所重視和參鑒。正是由于這些潛在影響和風險，所以目前中國雖然還不是TPP成員國，但仍應對TPP相應高標準的發(fā)展趨向保持積極關注和適時研判，這至少可以為中國著作權制度的完善在國際法層面尋找到更多可供參考的經驗證據。

三、TPP強化著作權保護之趨向的中國應對

眾所周知，TPP是在美國強力推動之下進行的，其中強化著作權保護的高標準在很大程度上反映了美國著作權擴張性保護的政策。美國政府也一再表明試圖通過TPP掌握亞太地區(qū)貿易規(guī)則制定主導權的意圖。迄今，中國仍非TPP成員國，對于其中包括著作權在內的知識產權規(guī)則制定并沒有實際話語權。而中國如果始終無法參與TPP規(guī)則的制定，那結果可能會相當被動。具體而言，從宏觀角度看，中國最終所面臨的主要問題可能在于是否需要被動地接受這些TPP著作權高標準規(guī)則，并比照著進行國內相應制度的調整。如果答案是肯定的，那就至少可能形成制度革新的倒逼機制；如果答案為否，那中國又該如何應對這些會給自己帶來較大影響的規(guī)則？因為TPP知識產權談判尚在進行過程中，中國作為非TPP成員國要尋找出答案還有相對充足的時間。所以，現階段較為適宜的應對策略就在于“對TPP談判持開放的態(tài)度，并且對其規(guī)則一直跟蹤、研究、論證”。①張斌：《TPP兵臨城下 商務部表態(tài)“中國一直在關注”》，參見http：//www.eeo.com.cn/2013/1210/253319.shtml。由此，僅就TPP強化著作權保護趨向而言，我們認為中國首要的應對策略就在于加強從法律層面對其具體規(guī)則進行深入研究。從前述分析可知，現有信息和資料表明TPP對于中國著作權相關制度會產生一定的影響，但隨著中國后續(xù)修法工作的完成，這種影響可能未必如想象中那么大。在此認知的基礎上，我們認為中國在積極應對TPP強化著作權保護趨向時還須著重以下策略：

第一，準確定位，合理設計本國著作權制度。定位是要認清中國知識產權現狀所處的位置，是決定“加強知識產權保護”還是退出“已經超高保護”的誤區(qū)之前必須做的事。②鄭成思：《中國知識產權保護：尚在十字路口》，《WTO經濟導刊》2005年第3期。僅就著作權保護而言，這種定位不僅需要充分考察中國著作權保護現狀，進而衡量其是否能夠推動創(chuàng)新并促進社會福利和經濟發(fā)展，還需要考慮中國著作權實施的實際水平特別是中國企業(yè)利用著作權拓展國際市場的程度和廣度。換言之，應當根據中國著作權密集型產業(yè)的發(fā)展水平來明確中國著作權保護的程度和范圍。正如有學者指出的，中國雖然已是著作權大國，譬如著作權產業(yè)為GDP的貢獻達到了6.78%，高出了6%的世界平均水平，但包括著作權在內的知識產權整體質量水平和實施利用方面離知識產權強國仍有差距。①智合東方：《吳漢東：這么多年，為什么還需要提知識產權與創(chuàng)新？》，參見http：//zhihedongfang.com/article－10228/。這種客觀現實說明，現階段中國著作權密集型產業(yè)很大程度上還需要依靠前人成果特別是大量處于公有領域的資源來實現由量到質的根本提升。惟其如此，才能更好地實現從知識產權大國向強國的跨越。而TPP強化著作權保護的高標準實際上是美國為首的知識產權經濟強國試圖在國際層面進行制度霸權主義擴張的嘗試，符合其自身知識產權經濟發(fā)展水平和利益需求。這種擴張可能會從國際層面極大地侵蝕公有領域空間，使得知識產權經濟薄弱的發(fā)展中國家始終處于著作權產業(yè)發(fā)展的弱勢地位。對此中國應當保持高度警惕。在進行著作權法修訂的過程中，一方面須立足于發(fā)展中大國的現實定位，注意在滿足有關國際條約最低要求的前提下，不盲目跟隨這種版權擴張保護的潮流。②李雨峰：《版權擴張：一種合法性的反思》，《現代法學》2001年第5期。另一方面，客觀分析并汲取TPP規(guī)則中符合中國現階段經濟發(fā)展狀況的合理因素，譬如著作財產權的強化保護，完善本國著作權法律制度，這樣既有利于緩解外來的輿論壓力，也有助于推動實現知識產權強國的發(fā)展目標。

第二，積極進行規(guī)則銜接性論證，及早準備相關談判預案。中國并非TPP成員國，對于TPP強化著作權保護的規(guī)則無需承擔確保國內合規(guī)性的條約義務。但為了將TPP相關規(guī)則可能對中國造成的不利影響降至最低，尚須未雨綢繆，做好規(guī)則銜接性方面的論證預案。由前述分析可知，即使中國著作權法的新近修訂工作順利完成，TPP對中國相關制度仍可能存在一定影響，對此尚須進行以下方面的銜接性論證：其一，著作權保護期限延長趨向的適應性衡量。對此需要加強國家現實主義考量，即應當充分評估延長保護期限是否能夠使中國獲得更多現實的國家利益并激發(fā)“萬眾創(chuàng)新”的積極性，并且不過度侵蝕公有領域。其二，技術措施和權利管理信息保護范圍擴大化的適應性衡量。中國著作權法的新近修訂存在強化技術措施和權利管理信息保護的傾向。這種傾向本質上能夠適應TPP的高標準要求。但從權利人和使用者之間利益平衡的角度來說，無論是中國相關修法還是TPP，均須注意適當降低對技術措施和權利管理信息的保護強度，譬如增強相應的例外規(guī)則靈活性等，以回應數字技術發(fā)展對公眾使用者權利的必要關照。此外，雖然目前就中國是否加入TPP尚存爭議，但應未雨綢繆，及早準備相關談判預案。這些預案既可用于可能參與的TPP談判，也可用于和TPP各成員國開展的雙邊貿易談判中。在預案內容中至少區(qū)分兩類議題：其一，可能更易形成共同利益基礎的談判難度較低的著作權保護議題，包括一些對中國制度形成較小影響的TPP議題，譬如著作財產權保護、限制與例外等。其二，與中國制度差距較大，可能不易達成共識的著作權保護議題。可根據中國著作權立法發(fā)展走向，將此類議題適時列入我方可以讓步并進行利益互換的談判籌碼，譬如著作權保護期限延長、技術措施和權利管理信息保護等。實踐中，這種談判籌碼的使用必須充分考量所換取的利益是否能夠彌補本國相應的修法成本，并且促進社會整體福利的提升。

第三，靈活運用自由貿易協定戰(zhàn)略，制定并擴散符合本國利益的著作權保護標準，以拓展國際規(guī)則制定話語權。具體而言，在著作權相關的國際規(guī)則制定過程中，須以中國的國家主體利益為核心，積極構建和運用就這些規(guī)則提出建議及發(fā)表意見的權利。作為非TPP成員國的中國對于TPP著作權規(guī)則制定并無直接話語權。但可以通過間接的方式對這些規(guī)則的制定或實施施加影響，從而拓展相應國際規(guī)則制定的話語機會和權力。筆者認為這種間接方式中的最佳策略是：在實施自由貿易協定戰(zhàn)略的過程中，制定符合利益需求的實體性著作權條約規(guī)則，并將之對外擴散。如果真正能夠產生規(guī)則擴散效應，則不僅有助于提高中國制定國際規(guī)則的能力，也將有助于降低或消弭TPP相關規(guī)則對中國產生的“規(guī)則轉移”壓力等不利影響。但客觀而言，長期以來中國連制定國際規(guī)則方面的能力都有所欠缺，更遑論規(guī)則創(chuàng)新和國際規(guī)則制定話語權的有效拓展。有學者甚至認為即使在WTO多哈回合談判中面對一些傳統(tǒng)貿易議題時，中國都沒有能力提出有意義的新規(guī)則。①See Gao，Henry，From the Doha Round to the China Round：China’s Growing Role in WTO Negotiations，at Colin Picker，Lisa Toohey and Jonathan Greenacre，eds.，China in the New International Economic Order：New Directions and Changing Paradigms，Cambridge University Press，2015：pp.79－97.正是因為這種能力欠缺加之重視程度不足，中國對外簽訂的自由貿易協定往往缺少包括著作權實體性保護標準在內的知識產權規(guī)則。直到晚近中國和瑞士自由貿易協定中才首次出現較為詳細具體的著作權條款。②《中國—瑞士自由貿易協定》第11.6條。這實際上也是中國制定國際規(guī)則能力提高的一種體現。這些條款雖然沒有涉及著作權和相關權利的所有方面，但可將此作為范本基礎，結合TRIPS協定的最低標準，以中國著作權制度可以承受的程度為邊界，將之進一步完善，并進而努力把這些規(guī)則拓展規(guī)定到中國與其他國家特別是TPP成員國洽簽的自由貿易協定中。此外，在制定和完善這些規(guī)則時，還須注意不盲目遵從TPP強化著作權保護的高標準，以發(fā)展中大國的現實國情為立足點，遵循利益平衡原則并注重規(guī)則可操作性和靈活性。惟其如此，才能更好地實現合作共贏基礎上的國際規(guī)則制定話語權的建構與拓展。