李俊峰

（上海大學(xué) 法學(xué)院，上海 200444）

對具有反競爭效果的經(jīng)營者集中不予禁止，而是附加某些限制條件，以沖抵、消除其危害性，此乃全球各法域反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)①對經(jīng)營者集中反壟斷審查發(fā)揮主導(dǎo)作用的機(jī)構(gòu)，其性質(zhì)未必是“行政執(zhí)法機(jī)關(guān)”。例如，美國即采用“司法中心主義”，大量附加限制性條件的審查決定是由法院以“同意判決”（consent decree）的形式表述的。為便于討論起見，本文將此類審查決定的有權(quán)機(jī)構(gòu)及其行權(quán)活動，簡稱為“執(zhí)法機(jī)構(gòu)”和“執(zhí)法”。常用的一種競爭規(guī)制手段。這些限制條件對競爭秩序受到的損害具有救濟(jì)作用，所以也被稱為“救濟(jì)”或“救濟(jì)措施”（merger remedy）②在我國商務(wù)部反壟斷局主要工作人員的編著中，即采取這種漢譯稱謂方式。見尚明：《企業(yè)并購反壟斷控制：歐盟及部分成員國立法執(zhí)法經(jīng)驗》，法律出版社2008年版，第80、82頁。。

反壟斷救濟(jì)決定的做出，標(biāo)志著救濟(jì)措施“形成機(jī)制”的終止，不過，反壟斷執(zhí)法活動的成果此時還只是一件“文本”，要轉(zhuǎn)化為“實效”，還有賴于一個新的程序環(huán)節(jié)——救濟(jì)措施“實施機(jī)制”的啟動。因此，以何種法律機(jī)制保障業(yè)已做出的救濟(jì)決定被切實遵照執(zhí)行，是經(jīng)營者集中反壟斷制度設(shè)計中應(yīng)有的核心命題。

從國內(nèi)外競爭當(dāng)局的執(zhí)法實踐看，以委托（mandate）合同為基礎(chǔ)，由獨立的第三方私人作為“受托人”，對集中當(dāng)事方實施救濟(jì)措施的情況進(jìn)行監(jiān)督、干預(yù)的現(xiàn)象頗為常見。以我國截至2015年5月的統(tǒng)計數(shù)據(jù)為例，在商務(wù)部的附加限制條件批準(zhǔn)集中的審查決定中，涉及委托實施的案件就超過了90%。

作為這種委托實施機(jī)制的源頭——由私人基于合同約定代行政府職能的現(xiàn)象，自20世紀(jì)中葉開始在美國盛行，現(xiàn)已廣泛、多樣化地存在于眾多國家和領(lǐng)域。歐美學(xué)界從法理學(xué)、憲法和行政法學(xué)角度對其普遍性、基礎(chǔ)性問題的探討已較為深入，③See Laura T.Dickinson，Public Law Values in a Privatized World，31Yale J.Int＇l L.383（2006）；Dan Guttman，Contracting United States Government Work：Organizational and Constitutional Models，Public Organization Review，Volume 3，Issue 3；Amir Hefetz and Mildred Warner，Privatization and Its Reverse：Explaining the Dynamics of the Government Contracting Process，Journal of Public Administration Research and Theory，Volume 14，Issue 2，etc.對于救濟(jì)措施委托實施這一具體而細(xì)微的機(jī)制安排，則傾向于采取實用主義、工具主義的態(tài)度，開展理論研究的興趣并不濃厚。我國反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)雖然在規(guī)范和操作意義上移植了救濟(jì)措施的委托實施機(jī)制，但無從直接引入針對該機(jī)制的理論解說，也無力同步構(gòu)建關(guān)于“基于合同的公共職能私人化”一般問題的理論共識，由此導(dǎo)致國內(nèi)對這種委托實施法律機(jī)理的認(rèn)識還比較模糊，相關(guān)立法也未免粗糙，實踐活動很大程度上仍處于失范狀態(tài)。

鑒于中短期內(nèi)可能無法得到其他法學(xué)學(xué)科的理論支援，而競爭執(zhí)法對委托實施機(jī)制又有旺盛需求，本文試圖以競爭法為局部突破口，清楚界定委托實施機(jī)制的法律含義，妥當(dāng)認(rèn)識這種特殊受托關(guān)系的法律性質(zhì)，藉此審視我國委托實施制度規(guī)范的缺漏之處并力圖改進(jìn)之。這些研究不但旨在深化對相關(guān)具體機(jī)制的認(rèn)識，而且對政府職能的私人實現(xiàn)機(jī)制這個更一般性問題的探討，或許也具有某些啟示意義。

一、救濟(jì)措施的委托實施機(jī)制界說

救濟(jì)措施的實施機(jī)制，可以理解為具有法律拘束力的經(jīng)營者集中反壟斷救濟(jì)措施得以被確保付諸實現(xiàn)的促進(jìn)與保障機(jī)制。其要害問題有三：主導(dǎo)或推動實施的主體是誰？實施的方式有何？相關(guān)主體在實施過程中的交互作用關(guān)系為何？參照這些因素，可將救濟(jì)措施的實施機(jī)制分為公共實施、私人實施、委托實施三種類型。其中，委托實施是介于公共實施與私人實施之間的一種特殊的和罕見的法律實施機(jī)制，具有無可替代的獨到功能。

（一）實施機(jī)制的類別

在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的視野里，法律的實施有公共實施（public enforcement）與私人實施（private enforcement）之分。公共實施是由公共財政負(fù)擔(dān)成本，由公共機(jī)構(gòu)對違法行為進(jìn)行調(diào)查，對違法者提出指控并施加制裁，因制裁所獲取的物質(zhì)收益歸入公共財政的活動；私人實施是指私人在不耗費公幣的情況下，自行對現(xiàn)實的與潛在的違法者進(jìn)行監(jiān)督、追訴、裁判。①參見李俊峰：《反壟斷法的私人實施》，中國法制出版社2009年版。與此相對應(yīng)，救濟(jì)措施的實施機(jī)制也有公共實施與私人實施之分，而且衍生出兼具二者特征的委托實施機(jī)制。

1.公共實施機(jī)制

救濟(jì)措施的公共實施機(jī)制，是指國家公權(quán)力機(jī)構(gòu)依靠自身資源，對集中當(dāng)事方執(zhí)行救濟(jì)措施要求的情況進(jìn)行監(jiān)督，對不執(zhí)行或不完全執(zhí)行者進(jìn)行調(diào)查、制裁，以促成救濟(jì)目的實現(xiàn)的機(jī)制。公共實施對集中當(dāng)事方具有強制性、權(quán)威性，有權(quán)要求集中當(dāng)事方定期提交報告②例如，在谷歌收購摩托羅拉案的反壟斷審查決定中，我國商務(wù)部就要求谷歌自審查決定發(fā)布之日起的五年內(nèi)，每六個月就向商務(wù)部報告一次其遵守救濟(jì)措施要求的情況，見《關(guān)于附加限制性條件批準(zhǔn)谷歌收購摩托羅拉移動經(jīng)營者集中反壟斷審查決定的公告》（商務(wù)部公告2012年第25號）。、數(shù)據(jù)，有權(quán)調(diào)閱、復(fù)制相關(guān)會議和賬冊記錄，約談經(jīng)營者的工作人員等，其理論上的實施效率較高。

不過，面對數(shù)量與日俱增、復(fù)雜程度大相徑庭的有待實施的救濟(jì)案件，公共執(zhí)法的資源（無論是可支配的財政經(jīng)費還是可調(diào)遣的專業(yè)人員）非常有限，而且存在“監(jiān)管俘獲”的風(fēng)險。純粹指望公共機(jī)構(gòu)實施救濟(jì)措施并不切合實際。因此，有必要激發(fā)私人參與實施的動機(jī)，使其成為公共實施的有益補充。

2.私人實施機(jī)制

救濟(jì)措施的私人實施機(jī)制，是指基于自身利益或公益訴求的私人（包括自然人或非官方組織），在法律允許的范圍內(nèi)，自發(fā)、自愿、自主地對違反救濟(jì)措施要求的集中當(dāng)事方進(jìn)行監(jiān)督、追訴的機(jī)制。其中，監(jiān)督是指私人收集、整理集中當(dāng)事方的違規(guī)信息，并向公共機(jī)構(gòu)提供相關(guān)線索、證據(jù)；追訴是指私人針對違反救濟(jì)措施要求的集中當(dāng)事方提起訴訟或者仲裁①劉武朝：《論經(jīng)營者集中附限制性條件執(zhí)行爭議的仲裁適用》，《河北法學(xué)》2013年第10期。，以獲得具有競爭救濟(jì)效果的判決或裁決。

與公共實施相比，私人實施具有泛在性、長期性、經(jīng)濟(jì)性、積極性和獨立性等優(yōu)勢?！胺涸谛浴笔侵杆饺司哂袩o處不在、無時不在的特性，任何有機(jī)會接觸、了解和掌握集中當(dāng)事方不當(dāng)執(zhí)行救濟(jì)措施信息的私人，都是潛在的私人實施主體；“長期性”是指私人實施者的身份并非基于授權(quán)任命取得，而是基于自發(fā)的實施意愿和現(xiàn)實的實施能力，不受期限限制；“經(jīng)濟(jì)性”是指所須消耗的經(jīng)濟(jì)成本，完全由私人自行承擔(dān)，既不依賴公共財政，也不會給集中當(dāng)事方造成無謂負(fù)擔(dān)；“積極性”是指私人實施者往往與違反救濟(jì)措施要求的經(jīng)營者具有利害關(guān)系（例如，集中當(dāng)事方的競爭者、下游或上游交易對象、終端消費者等），在私人利益的驅(qū)動下，促進(jìn)救濟(jì)措施的實施就成為這些私人積極、理性的選擇，當(dāng)然也不排除某些“英雄模范”“為正義挺身而出”②［日］田中英夫、竹內(nèi)昭夫：《私人在法實現(xiàn)中的作用》，李薇譯，法律出版社2006年版，第10頁。的情形；“獨立性”是指私人實施者無須按照公共機(jī)構(gòu)的指令行事，不受公共執(zhí)法資源的限制，不被“上級”所制裁，可免遭官僚權(quán)力交疊掣肘之害?？傊?，由于私人監(jiān)督者數(shù)量龐大、身份隱蔽、行為獨立，集中當(dāng)事方通過“俘獲”、“收買”來掩蓋其違規(guī)行為的企圖較難得逞。

但是，與擁有強制力（例如，迫使經(jīng)營者提供相關(guān)文件、數(shù)據(jù)、證據(jù)、證人證言等）的公共機(jī)構(gòu)相比，私人實施只能以和平方式進(jìn)行，對經(jīng)營者不具有強制性、壓服性；私人實施者的數(shù)量雖然龐大，但彼此間缺乏組織聯(lián)合和信息共享機(jī)制，難以發(fā)揮集合效應(yīng)；而且，由于缺少外部資源的補償，成本收益預(yù)期的嚴(yán)重失衡，會顯著抑制私人實施救濟(jì)措施的意愿。

3.委托實施機(jī)制

救濟(jì)措施的委托實施機(jī)制，是指經(jīng)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)可的私人（具有所需知識、經(jīng)驗及技能的非官方人員或組織），與集中當(dāng)事方訂立委托合同，以受托人的身份對經(jīng)營者執(zhí)行救濟(jì)措施的情況進(jìn)行監(jiān)督，乃至介入、干預(yù)或替代經(jīng)營者執(zhí)行救濟(jì)措施的過程，以及各相關(guān)主體在此過程中的交互關(guān)系模式。③在寬泛的意義上，以“受托人”身份實施救濟(jì)措施的主體未必是私人。例如，在Verbund/Allianz案（Case COMP/M.2947）中，澳大利亞的能源監(jiān)管部門E－Control便擔(dān)當(dāng)了救濟(jì)措施受托實施者的角色（參見韓偉：《經(jīng)營者集中附條件法律問題研究》，法律出版社2013年版，第148頁）。不過，這種由公共機(jī)構(gòu)作為救濟(jì)措施實施受托人的情形，性質(zhì)上應(yīng)屬于公共實施。

委托實施在很大程度上消弭、貫通了公共實施與私人實施的邊界，兼具它們的某些比較優(yōu)勢，但又具有如表1所示的鮮明特征。

表1 公共設(shè)施與私人設(shè)施的特征比較

私人是委托實施機(jī)制中最具能動性的力量，扮演著反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)“耳目”（監(jiān)督者）或“手腳”（干預(yù)者）的角色，向執(zhí)法機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)和報告工作，接受和執(zhí)行執(zhí)法機(jī)構(gòu)的指示。

私人取得受托實施者身份的依據(jù)一般并非法律規(guī)定，而是其與集中當(dāng)事方訂立的委托授權(quán)合同。實際上，很多競爭法域并沒有調(diào)整這一機(jī)制的專門性制度規(guī)范，而是采取實用主義的態(tài)度，通過公布指南性的文件、建議性的委托合同范本以及對個案的具體處理，來引導(dǎo)委托實施機(jī)制的運行。

受托實施的私人是經(jīng)過執(zhí)法機(jī)構(gòu)遴選和認(rèn)可的特定主體，具有獨立于執(zhí)法機(jī)構(gòu)和集中當(dāng)事方的法律地位，可以按照委托合同的約定，對經(jīng)營者落實救濟(jì)措施的情況進(jìn)行強制性監(jiān)督，深入企業(yè)內(nèi)部，獲取相關(guān)文件資料、約談相關(guān)工作人員、出席高層會議、審核集中當(dāng)事方行為的合規(guī)性，乃至直接代替當(dāng)事方做出行為決策。

受托人實施救濟(jì)措施的根本動機(jī)，很大程度上是通過履行受托事務(wù)獲得約定的酬金，而非維護(hù)競爭秩序這一公共福祉。酬金不從公共財政列支，而是由委托人（即集中當(dāng)事方）擔(dān)負(fù)。純粹的私人實施者可以自主行事，除法律規(guī)定的情形以外，對執(zhí)法機(jī)構(gòu)和集中當(dāng)事方不負(fù)有任何義務(wù)或責(zé)任。受托機(jī)制中的私人實施者則須在委托合同確定的授權(quán)范圍內(nèi)行事，委托合同的條款還應(yīng)接受執(zhí)法機(jī)構(gòu)的事先審定，因此，受托人與集中當(dāng)事方或執(zhí)法機(jī)構(gòu)之間，可以設(shè)定某些特別約定的權(quán)力義務(wù)關(guān)系。

如果說私人實施與公共實施是涇渭分明的兩種機(jī)制，那么委托實施則是私人實施與公共實施的雜糅融合——私人倚靠執(zhí)法機(jī)構(gòu)的“后臺”支撐，獲得對經(jīng)營者的威懾力甚至強制力；執(zhí)法機(jī)構(gòu)則借助私人的財政和人力資源優(yōu)勢，得以更加及時、全面、深入地掌握經(jīng)營者的合規(guī)情況；私人實施與公共實施的邊界，在相當(dāng)程度上被模糊甚至貫穿，私人與執(zhí)法機(jī)構(gòu)之間得以通過直接順暢、優(yōu)勢互補的聯(lián)合工作機(jī)制，共同推進(jìn)救濟(jì)措施的實施。

（二）受托實施者的類型

從委托實施機(jī)制的全球經(jīng)驗來看，以職責(zé)與權(quán)限的差異為標(biāo)準(zhǔn)，可將受托人區(qū)分為經(jīng)營受托人、監(jiān)督受托人和剝離受托人三種基本類型。

1.經(jīng)營受托人

經(jīng)營受托人直接對集中當(dāng)事方的業(yè)務(wù)活動實施經(jīng)營管理，具有維護(hù)特定營業(yè)的生命力、競爭力的獨特功能，扮演著維護(hù)商業(yè)價值和競爭秩序的雙重角色。

例如，美國司法部反托拉斯局在其《集中救濟(jì)政策指南》（簡稱《救濟(jì)指南》）①U.S.Department of Justice，Antitrust Division Policy Guide to Merger Remedies，June 2011.中提出，經(jīng)營受托人（operating trustee）是根據(jù)救濟(jì)措施條款的要求，負(fù)責(zé)對待剝離的全部或部分營業(yè)進(jìn)行日常管理，確保“單獨持有的營業(yè)”（hold－separate business）能以具有競爭力的方式獲得經(jīng)營的人。如果反托拉斯局認(rèn)為集中當(dāng)事方有能力和動機(jī)對待剝離資產(chǎn)采取不當(dāng)管理行為，使資產(chǎn)剝離可得實現(xiàn)之維護(hù)競爭效果有遭受貶損的可能，將考慮借助委托實施機(jī)制，令經(jīng)營受托人在某種程度上取代集中當(dāng)事方的經(jīng)營管理者地位，如同理性的經(jīng)營管理者那樣，直接對待剝離資產(chǎn)實施管理。

從各國實踐情況來看，適用經(jīng)營受托人的情形較為罕見，圍繞其產(chǎn)生的爭議也較大。原因主要有三個方面：其一，經(jīng)營受托人一般僅用于待剝離資產(chǎn)在被售出之前存在較為現(xiàn)實和緊迫貶值風(fēng)險的案件中，符合此類情形的案件較少。其二，經(jīng)營受托人的角色功能與經(jīng)理人相似，直接對集中當(dāng)事方的部分業(yè)務(wù)進(jìn)行經(jīng)營管理，以保全相關(guān)資產(chǎn)的功能與價值為己任。不過，這種機(jī)制使反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)通過受托人間接扮演了“產(chǎn)業(yè)規(guī)制者”的角色，容易招致超越其競爭規(guī)制本位、逾越競爭中立立場的嫌疑。其三，若經(jīng)營受托人的管理活動失敗，待剝離資產(chǎn)的市場價值貶損，救濟(jì)措施對競爭秩序的救濟(jì)作用不彰，決定選任該受托人的集中執(zhí)法機(jī)構(gòu)勢必面臨較大的輿論壓力和批評質(zhì)疑。因此，除非個案情勢所迫，執(zhí)法機(jī)構(gòu)通常不會啟用經(jīng)營受托人。

2.監(jiān)督受托人

世界各法域?qū)ΡO(jiān)督受托人含義的表述不盡相同。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會認(rèn)為，“監(jiān)督受托人（monitor trustee）是由委員會指定的負(fù)責(zé)監(jiān)督同意令特定條款實施情況的獨立第三人”，“監(jiān)督受托人有時又稱審計受托人（auditor trustee）或過渡期受托人（interim trustee）”，通常適用于集中當(dāng)事方依據(jù)救濟(jì)措施要求“對其他當(dāng)事方或待剝離資產(chǎn)的買方負(fù)有某種臨時義務(wù)關(guān)系”的案件；①FTC，F(xiàn)requently Asked Question About Merger Consent Order Provisions，https：//www.ftc.gov/tips－advice/competition－guidance/guide－antitrust－laws/mergers/merger－faq.歐盟委員會制定的《向歐盟委員會的承諾范本》②Commitments to the European Commission，http：//ec.europa.eu/competition/mergers/legislation/template＿commitments＿en.pdf.提出，“監(jiān)督受托人（monitoring trustee）是指經(jīng)委員會批準(zhǔn)并由集中當(dāng)事方選任，有責(zé)任監(jiān)督集中當(dāng)事方對決定所附條件和義務(wù)遵守情況的一個或多個獨立于當(dāng)事方的自然人或法人”；我國商務(wù)部則認(rèn)為，“監(jiān)督受托人，是指受申報方委托并經(jīng)商務(wù)部同意，在自行剝離階段負(fù)責(zé)對剝離進(jìn)行監(jiān)督的自然人、法人或其他組織?！雹邸蛾P(guān)于經(jīng)營者集中附加限制性條件的規(guī)定（試行）》（商務(wù)部令2014年第6號）。

本文以為，綜合關(guān)于監(jiān)督受托人的各種描述，可將其界定為“經(jīng)反壟斷機(jī)構(gòu)認(rèn)可并受集中當(dāng)事方委托，對集中當(dāng)事方執(zhí)行救濟(jì)措施要求的情況進(jìn)行監(jiān)督，并向反壟斷機(jī)構(gòu)報告相關(guān)情況的私人”。監(jiān)督受托人不是集中當(dāng)事方經(jīng)營管理活動的直接“干預(yù)者”，而是救濟(jì)措施實施情況的“觀察者”、“報告者”。歐盟高度重視監(jiān)督受托人的作用，在2006年至2010年歐盟針對共99起案件做出的救濟(jì)決定中，就有91起設(shè)置了選任監(jiān)督受托人的要求；④See Jonas S Brueckner，Thomas Hoehn，Monitoring Compliance with Merger Remedies—The Role of the Monitoring Trustee，Competition Law International，September 2010.美國司法部在其《救濟(jì)指南》中表態(tài)：除了為保全待剝離資產(chǎn)的價值而任命監(jiān)督受托人的情形之外，“對于涉及持續(xù)性的行為救濟(jì)義務(wù)，尤其是涉及需要專業(yè)技術(shù)和產(chǎn)業(yè)特殊知識才能有效監(jiān)督的案件，也會考慮任命監(jiān)督受托人”；⑤US Department of Justice，Antitrust Division Policy Guide to Merger Remedies（2011）.美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會與司法部的立場類似，傾向于在相關(guān)市場復(fù)雜、當(dāng)事人不能自行完成業(yè)務(wù)剝離，或者被剝離業(yè)務(wù)存在貶值風(fēng)險的案件中考慮任命監(jiān)督受托人；在中國，自2008年《反壟斷法》生效以來做出的24起附條件批準(zhǔn)經(jīng)營者集中的救濟(jì)決定當(dāng)中，有21起規(guī)定了適用委托實施機(jī)制的條款。⑥該統(tǒng)計數(shù)據(jù)截至2015年5月18日，涉及委托實施機(jī)制的集中案件包括默克/安智、微軟/諾基亞、賽默飛世爾/立菲、百特/金寶、聯(lián)發(fā)科技/開曼晨星案、丸紅/高鴻、嘉能可/斯特拉塔等；為規(guī)定適用委托實施機(jī)制的案件僅有3起，分別是英博/AB公司、通用汽車/德爾福、通用電氣/神華集中案。

3.剝離受托人

何謂剝離受托人，觀點亦有差異。有的認(rèn)為剝離受托人是指由官方“指定的在集中當(dāng)事方未能按照命令要求剝離資產(chǎn)的案件中”對資產(chǎn)進(jìn)行剝離的獨立第三人；⑦FTC，F(xiàn)requently Asked Question About Merger Consent Order Provisions，https：//www.ftc.gov/tips－advice/competition－guidance/guide－antitrust－laws/mergers/merger－faq，US Department of Justice，Antitrust Division Policy Guide to Merger remedies（2011）.有的將其定義為“經(jīng)官方批準(zhǔn)且由集中當(dāng)事方任命，得到集中當(dāng)事方獨家委托授權(quán)，將剝離業(yè)務(wù)無底價限制地出售給買受人的一個或多個獨立于當(dāng)事方的自然人或法人”；⑧Commitments to the European Commission，http：//ec.europa.eu/competition/mergers/legislation/template＿commitments＿en.pdf.我國商務(wù)部將剝離受托人界定為受集中當(dāng)事方委托并經(jīng)競爭執(zhí)法機(jī)構(gòu)同意，“在受托剝離階段負(fù)責(zé)出售剝離業(yè)務(wù)的自然人、法人或其他組織”。⑨《關(guān)于經(jīng)營者集中附加限制性條件的規(guī)定（試行）》（商務(wù)部令2014年第6號）。

我們以為，可將剝離受托人界定為受托對集中當(dāng)事方資產(chǎn)的剝離條件（包括買受方的遴選、出售的價格等）直接做出決策的第三方私人。剝離受托機(jī)制一般用于集中當(dāng)事方未能在規(guī)定時限內(nèi)自行完成資產(chǎn)剝離的情況，剝離受托人不但是集中當(dāng)事方資產(chǎn)剝離情況的“觀察者”和“報告者”，更是強行推動資產(chǎn)完成剝離的直接“干預(yù)者”。

任何一項涉及資產(chǎn)剝離的救濟(jì)要求，都有可能因為集中當(dāng)事方的拖延、懈怠和故意而無法按期實現(xiàn)。因此，任命剝離受托人，就成為確保剝離救濟(jì)措施能夠得到切實踐行的一道“屏障”。剝離受托人機(jī)制往往與“皇冠明珠條款”（crown jewel provision）①FTC，F(xiàn)requently Asked Question About Merger Consent Order Provisions，https：//www.ftc.gov/tips－advice/competition－guidance/guide－antitrust－laws/mergers/merger－faq.相伴，受托人有權(quán)以非常低廉乃至無底價的交易條件快速處分待剝離資產(chǎn)，極有可能損及集中當(dāng)事方的利益。當(dāng)事方有憚于此，通常會力爭在自行剝離期內(nèi)完成資產(chǎn)剝離工作。由此可見，剝離受托機(jī)制很大程度上是一種威懾機(jī)制，這種機(jī)制未必會在每一起救濟(jì)案件中實際運用，但是在救濟(jì)決定中保留啟動該機(jī)制的條款，即便“備而不用”，其作用也不可低估。有鑒于此，在歐美地區(qū)和我國目前做出的含有資產(chǎn)剝離要求的救濟(jì)決定中，幾乎無一例外地都設(shè)置了剝離受托人條款。

總的看來，凡是符合受托人實施機(jī)制的基本特征，為確保救濟(jì)措施得以良好實施，根據(jù)個案情況設(shè)置的擁有特定權(quán)限的私人，均可被視為受托人。因此，受托實施者理論上并不以上述經(jīng)營受托人、監(jiān)督受托人和剝離受托人三種類型為限，不排除未來的救濟(jì)措施實施活動中出現(xiàn)其他類型受托人的可能性。

二、委托實施機(jī)制的基礎(chǔ)法律關(guān)系

受托人與集中當(dāng)事方之間簽署的“委托協(xié)議”，是委托實施機(jī)制當(dāng)中的基礎(chǔ)法律關(guān)系。然而，這種受托關(guān)系似乎兼有民事委托與行政委托的某些特征，其法律性質(zhì)究竟為何，應(yīng)予澄清。

（一）民事委托合同的外觀

創(chuàng)設(shè)委托實施關(guān)系的合同，外觀上具備“民事委托”合同的特征。在歐盟，關(guān)于委托實施機(jī)制雖然沒有專門的制度規(guī)范，但歐盟委員會在其《最佳操作指南：委員會關(guān)于在集中條例下資產(chǎn)剝離承諾及受托人選任的范本》（簡稱“《選任范本》”）②Best Practice Guidelines：The Commission’s Model Texts for Divestiture Commitments and the Trustee Mandate under the EC Merger Regulation，5December 2013.需要說明的是，該合同范本旨在為集中當(dāng)事方向歐盟委員會提交救濟(jì)承諾時提供“指南”之用，在當(dāng)事方與受托人自愿選擇適用和簽署之前，并無當(dāng)然和確定的法律拘束力。不過，合同范本的內(nèi)容顯然體現(xiàn)了歐盟當(dāng)局傾向性的觀點和態(tài)度。中指出：受托人選任合同“是剝離當(dāng)事方與受托人之間的雙務(wù)合同，該文件是委員會、受托人和當(dāng)事方三者關(guān)系的基礎(chǔ)”，在合同中，“委托雙方應(yīng)約定適當(dāng)?shù)馁M率結(jié)構(gòu)”。

我國商務(wù)部《關(guān)于實施經(jīng)營者集中資產(chǎn)或業(yè)務(wù)剝離的暫行規(guī)定》（以下簡稱《暫行規(guī)定》）曾規(guī)定：“剝離義務(wù)人”應(yīng)當(dāng)根據(jù)反壟斷審查決定的要求“委托”監(jiān)督受托人，并在受托剝離階段“委托”剝離受托人，“監(jiān)督受托人和剝離受托人的報酬由剝離義務(wù)人支付”；現(xiàn)行《關(guān)于經(jīng)營者集中附加限制性條件的規(guī)定（試行）》（以下簡稱《試行規(guī)定》，該規(guī)定已取代《暫行規(guī)定》）規(guī)定：監(jiān)督受托人是指“受申報方委托”，并經(jīng)商務(wù)部同意，在自行剝離階段負(fù)責(zé)對剝離進(jìn)行監(jiān)督的自然人、法人或其他組織；剝離受托人是指“受申報方委托”并經(jīng)商務(wù)部同意，在受托剝離階段負(fù)責(zé)出售剝離業(yè)務(wù)的自然人、法人或其他組織，“剝離義務(wù)人應(yīng)負(fù)責(zé)支付監(jiān)督受托人和剝離受托人報酬”。

美國在其與經(jīng)營者集中相關(guān)的法律制度或指南中沒有指明選任受托人的法律基礎(chǔ)，但是從其救濟(jì)決定案例的文本來看，顯然也將受托關(guān)系定位于民事委托合同。例如，在El Paso/Coastal案③El Paso/Coastal，Dkt.No.C－3996.中，聯(lián)邦貿(mào)易委員會的救濟(jì)決定要求：“在監(jiān)督受托人的人選確認(rèn)后的十個工作日內(nèi)，當(dāng)事方應(yīng)按經(jīng)委員會審定的內(nèi)容簽署委托協(xié)議，向監(jiān)督受托人授予監(jiān)督當(dāng)事方執(zhí)行命令所需的所有必要權(quán)利。當(dāng)事方有權(quán)要求監(jiān)督受托人簽署保密協(xié)議，禁止將其以監(jiān)督受托人身份獲取的任何與競爭相關(guān)的敏感信息或?qū)Ｓ行畔?，向委員會以外的任何他人披露或供其使用。監(jiān)督受托人的工作開銷由當(dāng)事方承擔(dān)。”上述情況表明，中國、歐盟和美國當(dāng)局對于委托實施機(jī)制基礎(chǔ)法律關(guān)系的看法，至少在三個方面是相同的：首先，受托人的委任依據(jù)，是集中當(dāng)事方與受托人簽署的合同；其次，該合同的當(dāng)事人是平等的民事主體，因此其法律性質(zhì)為民事合同；最后，該合同的核心內(nèi)容是一方“委托”他方某些行為，并為此向他方支付報酬?？傊?，僅從外觀特征和文字措辭判斷，委托實施機(jī)制的基礎(chǔ)法律關(guān)系似乎應(yīng)為“民事委托合同”。

（二）公共權(quán)力委托的功用

與通常所見的民事合同不同，就委托實施機(jī)制項下委托關(guān)系的實質(zhì)效果而言，用“公共權(quán)力委托”（將公共權(quán)力部分地委托給私人行使）而非“私人權(quán)利委托”來形容其定位，可能更為貼切。對于此類委托合同的談判、締結(jié)和履行，合同雙方不能基于“意思自治”完全自行商定，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)保有一系列至關(guān)重要的干預(yù)權(quán)力。其主要權(quán)力可例舉如下：

1.受托人選決定權(quán)

我國商務(wù)部《試行規(guī)定》要求，剝離義務(wù)人（集中當(dāng)事方）有義務(wù)向商務(wù)部“提交”監(jiān)督受托人、剝離受托人的人選，但商務(wù)部有權(quán)“對剝離義務(wù)人提交的監(jiān)督受托人、剝離受托人……進(jìn)行審查，以確保其符合審查決定的要求”，而且最終的人選必須“經(jīng)商務(wù)部同意”。

歐盟《選任范本》要求，集中當(dāng)事方“應(yīng)向委員會提供其提議批準(zhǔn)任命為監(jiān)督受托人的一個或多個人的名單”，“委員會有權(quán)批準(zhǔn)或否決被推薦的受托人”。如果當(dāng)事方“推薦的受托人都被委員會否決，委員會將選任一名受托人，當(dāng)事方必須按照委員會批準(zhǔn)的受托人委托事項，任命或促使任命該受托人”。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會甚至傾向于把初步遴選受托人推薦名單的權(quán)力也握于手中。其官方網(wǎng)站以問答形式述稱：“問：委員會如何選擇剝離受托人？答：一般而言，委員會的工作人員會運用其自身在產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域中的資源，也可借助集中當(dāng)事方，來推舉候選的受托人名單……工作人員會約談候選人，參考其他意見，做出是否向委員會推薦特定候選人的決定。”受托人的最后確認(rèn)需要由委員會“指定”，①FTC，F(xiàn)requently Asked Question About Merger Consent Order Provisions，https：//www.ftc.gov/tips－advice/competition－guidance/guide－antitrust－laws/mergers/merger－faq.美國司法部反托拉斯局在其指南文件中也使用了“指定”受托人的措辭。②US Department of Justice，Antitrust Division Policy Guide to Merger Remedies（2011）.

2.合同條款審核權(quán)

依據(jù)我國《試行規(guī)定》，商務(wù)部有權(quán)對集中當(dāng)事方擬與受托人簽署的“委托協(xié)議……進(jìn)行審查，以確保其符合審查決定的要求”。歐盟在《選任范本》中明確，“對受托人的委托以及本協(xié)議的條款由委員會批準(zhǔn)”，“委托協(xié)議僅能以書面形式修訂，且須獲得委員會的事先批準(zhǔn)”。

美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會的救濟(jì)決定通常含有如下格式條款：“當(dāng)事方須同意與監(jiān)督受托人的權(quán)力、義務(wù)、授權(quán)和責(zé)任相關(guān)的如下條款和條件”（后接對此類條款和條件的詳細(xì)描述），而且“當(dāng)事方應(yīng)按經(jīng)委員會審定的內(nèi)容簽署委托協(xié)議”。③See El Paso/Coastal，Dkt.No.C－3996.

3.聽取受托人報告權(quán)

我國《試行規(guī)定》要求，監(jiān)督受托人應(yīng)當(dāng)“對剝離義務(wù)人推薦的買方人選、擬簽訂的出售協(xié)議進(jìn)行評估，并向商務(wù)部提交評估報告”，“應(yīng)商務(wù)部的要求提交其他與剝離有關(guān)的報告”。商務(wù)部對此類報告的內(nèi)容及相關(guān)信息擁有專享權(quán)，受托人不得向包括集中當(dāng)事方在內(nèi)的第三人披露。

歐盟《選任范本》提出：“在每月結(jié)束后的15日內(nèi)或委員會同意的其他時間，監(jiān)督受托人應(yīng)向委員會提交一份書面報告，同時向當(dāng)事方出具一份非保密副本。報告應(yīng)包括監(jiān)督受托人對委托協(xié)議規(guī)定義務(wù)的履行情況、交易各方對條件和義務(wù)的遵守情況”，“應(yīng)委員會要求（或受托人主動提出），受托人可在任何時候就委托協(xié)議項下的事宜向委員會作書面或口頭的報告”。

美國司法部要求受托人經(jīng)常報告情況進(jìn)展（provide frequent updates）①US Department of Justice，Antitrust Division Policy Guide to Merger Remedies（2011）.，聯(lián)邦貿(mào)易委員會在救濟(jì)決定中也會要求監(jiān)督受托人定期或“按委員會要求的時間”“向委員會遞交書面報告”。②See El Paso/Coastal，Dkt.No.C－3996.

4.對受托人的指示權(quán)

商務(wù)部原《暫行規(guī)定》要求，“非經(jīng)商務(wù)部同意，剝離義務(wù)人不得對監(jiān)督受托人和剝離受托人發(fā)出指示”。歐盟《選任范本》指出：“委員會可以自行或根據(jù)受托人或當(dāng)事方的要求，向受托人作出命令或指示，以促使條件和義務(wù)得到遵守。當(dāng)事方無權(quán)向受托人作出指示。”顯然，“當(dāng)事方與受托人之間的關(guān)系不是一種傳統(tǒng)的受托關(guān)系”。③Best Practice Guidelines：The Commission’s Model Texts for Divestiture Commitments and the Trustee Mandate under the EC Merger Regulation，5December 2013.

采用委托實施機(jī)制的一個隱含前提，是經(jīng)營者有違反救濟(jì)承諾④焦海濤：《我國經(jīng)營者承諾制度的適用與完善》，《當(dāng)代法學(xué)》2012年第2期。的動機(jī)或可能，受托人的職責(zé)則是矯正經(jīng)營者的違規(guī)行為，因此，受托人與集中當(dāng)事方之間具有潛在的對立性，不接受當(dāng)事方的指示，保持獨立于當(dāng)事方的地位和角色，是委托實施機(jī)制之功能賴以發(fā)揮的必要條件。這也正是反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)將受托人視為獨立于當(dāng)事方的第三人（independent third party）⑤See FTC，F(xiàn)requently Asked Question About Merger Consent Order Provisions，https：//www.ftc.gov/tips－advice/competition－guidance/guide－antitrust－laws/mergers/merger－faq.的原因。

（三）民事涉他合同的視角

民事委托合同的外觀、執(zhí)法機(jī)構(gòu)對合同的諸多干預(yù)，使委托實施機(jī)制的基礎(chǔ)法律性質(zhì)蘊含著某種程度的割裂和沖突。有學(xué)者遂主張將該委托關(guān)系“改造為完全的行政委托法律關(guān)系”，⑥劉武朝、時建中：《論經(jīng)營者集中反壟斷審查中的監(jiān)督受托人——歐美的經(jīng)驗及借鑒》，《河北法學(xué)》2014年第5期。即公權(quán)力機(jī)構(gòu)（委托人）與私人（受托人）之間的委托合同關(guān)系。

我們認(rèn)為，將委托實施機(jī)制建立在類似“政府公共服務(wù)采購”（即公共機(jī)構(gòu)向私人采購對集中當(dāng)事方進(jìn)行監(jiān)督等服務(wù)內(nèi)容）⑦泛指國家機(jī)關(guān)使用財政性資金采購服務(wù)（如專業(yè)服務(wù)、技術(shù)服務(wù)、培訓(xùn)服務(wù)、信息服務(wù)、課題服務(wù)）等標(biāo)的的行為。的法律關(guān)系基礎(chǔ)之上雖然未嘗不可，但從節(jié)約公共財政和類似實踐經(jīng)驗的角度看，將其定位于“民事涉他合同”當(dāng)更加合理。

1.委托實施成本的分配

如果受托人“接受執(zhí)法機(jī)構(gòu)指示、促使經(jīng)營者實施救濟(jì)措施”這一核心安排不變，那么將委托關(guān)系定位于公共委托（由公共機(jī)構(gòu)充當(dāng)委托方，向私人采購服務(wù)）抑或民事委托（由經(jīng)營者作為委托人，授權(quán)私人提供服務(wù)）的差異性，就僅僅在于委托費用應(yīng)由誰來承擔(dān)的問題。

公共機(jī)構(gòu)對私人服務(wù)的采購，應(yīng)以滿足公共需求為目標(biāo)，且不應(yīng)超出必要的邊界與限度，以防造成公幣的無謂耗費。如果私人服務(wù)的成本可以由公共財政以外的資源合理負(fù)擔(dān)，則不應(yīng)納入公共采購的范圍。本文以為，在法律實施過程中，相對人與執(zhí)法機(jī)構(gòu)之間的沖突，可有“對立性沖突”與“合作性沖突”之分。對于以處理執(zhí)法機(jī)構(gòu)與相對人之間沖突關(guān)系為主旨的私人服務(wù)，相關(guān)服務(wù)成本應(yīng)由公共機(jī)構(gòu)還是當(dāng)事人承擔(dān)的疑問，應(yīng)根據(jù)沖突關(guān)系的性質(zhì)區(qū)別對待：（1）對立性沖突的雙方（例如通常的行政違法者與執(zhí)法機(jī)構(gòu)）之間缺乏一致的意思和利益，一方利益的實現(xiàn)（執(zhí)法機(jī)構(gòu)的合規(guī)要求）是對另一方利益（違規(guī)人的違法收益）的絕對損害。因此，用于解決對立性沖突的私人服務(wù)的成本，無法通過合同約定的方式事先由違法者承擔(dān)，只能由執(zhí)法機(jī)構(gòu)自行支付、私人服務(wù)者自愿承擔(dān)，或者在事后由執(zhí)法機(jī)構(gòu)以罰款等方式，強制性地從違法者那里獲得彌補。（2）合作性沖突的雙方（例如反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)與做出救濟(jì)承諾的經(jīng)營者）之間的關(guān)系則建立在基本共識（以救濟(jì)措施對沖集中的反競爭效果）之上，一方的利益（執(zhí)法機(jī)構(gòu)對競爭秩序的救濟(jì)）與另一方的根本利益追求（經(jīng)營者對集中獲準(zhǔn)實施的期待）具有相容性、對等性和平行性，只不過相對人的策略性行為，存在與執(zhí)法機(jī)構(gòu)發(fā)生沖突的潛在風(fēng)險。用于解決合作性沖突的私人服務(wù)的費用，可以通過合同約定由相對人自愿承擔(dān)，從而節(jié)約公共資源。救濟(jì)措施受托實施者開展的活動，屬于解決合作性沖突的私人服務(wù)，與此相關(guān)的服務(wù)成本由集中當(dāng)事方承擔(dān)是合理和可行的。參與集中的經(jīng)營者與受托私人基于意思自治（雖然其合意須經(jīng)執(zhí)法機(jī)構(gòu)審核準(zhǔn)許）約定服務(wù)酬金和服務(wù)內(nèi)容的合同，顯然應(yīng)當(dāng)屬于民事合同的范疇。

2.涉他委托合同的性質(zhì)

更確切地說，經(jīng)營者與受托人的基礎(chǔ)法律關(guān)系，是具有涉他內(nèi)容的民事合同。

首先，它是民事合同。此類合同的性質(zhì)，如同我國證券發(fā)行審批過程中律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所等中介機(jī)構(gòu)與擬上市公司簽訂的服務(wù)合同，性質(zhì)上均為民事主體之間的合同關(guān)系，內(nèi)容上都是由非官方人員或組織向經(jīng)營者提供專業(yè)服務(wù)。正如律師服務(wù)費應(yīng)由作為委托人的擬上市公司自行承擔(dān)，而非由證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)承擔(dān)那樣，救濟(jì)措施實施機(jī)制中受托私人的服務(wù)費用，也應(yīng)當(dāng)由經(jīng)營者而非反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)承擔(dān)。

其次，它不是我國《合同法》中作為有名合同的“委托合同”?！逗贤ā分械摹拔泻贤毕禐椤疤幚砦腥耸聞?wù)”、實現(xiàn)委托人的合同利益而設(shè)，“受托人應(yīng)當(dāng)按照委托人的指示處理委托事務(wù)”，“受托人應(yīng)當(dāng)按照委托人的要求，報告委托事務(wù)的處理情況”。這些特征與委托實施機(jī)制中的“委托合同”的內(nèi)容旨趣相異。

最后，它是涉他合同。一般民事合同的權(quán)利義務(wù)僅拘束合同當(dāng)事人，涉他合同則包含為他人設(shè)定權(quán)益的安排。受托人委托合同為反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)設(shè)定了受托人選決定權(quán)、合同條款審核權(quán)、聽取受托人報告權(quán)、對受托人的指示權(quán)等權(quán)力，因此性質(zhì)上屬于民事涉他合同。

三、我國委托實施機(jī)制的改進(jìn)

在我國，首次涉及委托實施機(jī)制的救濟(jì)案件是2009年的三菱麗陽收購璐彩特案①商務(wù)部針對該案的救濟(jì)決定要求：“如果在剝離期限內(nèi)產(chǎn)能剝離未能完成，集中雙方同意商務(wù)部有權(quán)指派獨立的受托人將璐彩特中國公司的100%股權(quán)出售給獨立第三方?！币姟吨腥A人民共和國商務(wù)部公告》（2009年第28號）。，但最早頒行的有關(guān)這一機(jī)制的規(guī)范性法律文件，卻是商務(wù)部2010年頒行的《暫行規(guī)定》。

后經(jīng)“廣泛聽取、充分吸收”“有關(guān)政府部門、行業(yè)協(xié)會、國外反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)、國內(nèi)外專家和律師的意見”，商務(wù)部制定了新的《試行規(guī)定》，自2015年起取代原《暫行規(guī)定》。新規(guī)被視為《反壟斷法》“配套立法的重要組成部分，對于規(guī)范經(jīng)營者集中附加限制性條件的確定、實施及監(jiān)督具有重要意義”。②《商務(wù)部反壟斷局負(fù)責(zé)人關(guān)于〈關(guān)于經(jīng)營者集中附加限制性條件的規(guī)定（試行）〉的解讀》，http：//www.mofcom.gov.cn/article/zhengcejd/bl/201412/20141200835988.shtml。不過，無論是已被廢止的《暫行規(guī)定》還是現(xiàn)行有效的《試行規(guī)定》，對于委托實施的機(jī)制性規(guī)定，都存在諸多缺漏。尤為令人困惑和遺憾的是，與原規(guī)定相比，現(xiàn)行規(guī)定甚至在一些方面出現(xiàn)了倒退。舉其要者如下：

（一）受托人的選任公示

依照《試行規(guī)定》的要求，選任監(jiān)督受托人、剝離受托人的程序是：首先由集中當(dāng)事方自行選擇若干候選人，在指定的期限內(nèi)推薦給商務(wù)部；然后由商務(wù)部對受托人的適格性、委托協(xié)議內(nèi)容的妥當(dāng)性進(jìn)行審查和確認(rèn)；最后，由經(jīng)營者與受托人簽署委托協(xié)議，受托人投入監(jiān)督或剝離活動。

上述受托人選任機(jī)制的要害缺陷是信息不透明。如果說出于提高決策效率的考慮，對受托人的人選采取“推薦制”而非“招募制”有其合理成分，那么在選定受托人之后，至少應(yīng)當(dāng)向社會公開受托人的名稱、聯(lián)系方式、受托權(quán)限等細(xì)節(jié)信息，以便不特定的第三人向受托人提供經(jīng)營者可能的違規(guī)行為情況，或者就受讓待剝離資產(chǎn)發(fā)出要約或開展談判。在目前的制度規(guī)范下，受托人的身份可能處于“秘密”狀態(tài)，這不但制約了委托實施效果的最優(yōu)化，而且增加了受托人發(fā)生道德風(fēng)險、怠于職責(zé)甚至濫用權(quán)限的可能性。

對受托人選任環(huán)節(jié)的改進(jìn)，可從公開受托人名單開始。歐盟在這方面有一些可資借鑒的經(jīng)驗做法。例如，2013年的Baxter International收購Gambro案救濟(jì)決定①Case No COMP/M.6851－BAXTER INTERNATIONAL/GAMBRO.要求集中當(dāng)事方委任一名監(jiān)督受托人，歐盟在確認(rèn)人選后，隨機(jī)發(fā)布了內(nèi)容如下的通告：

“歐盟委員會茲于2013年7月25日批準(zhǔn)任命下列機(jī)構(gòu)為該案件的監(jiān)督受托人：荷蘭國際集團(tuán)公司金融部、荷蘭安智銀行股份有限公司倫敦分行。聯(lián)系方式：……（包括地址、電子郵箱、電話、傳真等）。監(jiān)督受托人的職責(zé)是對Baxter International遵守委員會2013年7月22日審查決定所附承諾的情況進(jìn)行監(jiān)督，并就此向委員會進(jìn)行報告。第三人如有與承諾相關(guān)的疑問，可按上述聯(lián)系方式與受托人聯(lián)系。委員會監(jiān)督其決定所附承諾實施情況的管轄權(quán)，不受上述事宜的影響?！雹贛ONITORING TRUSTEE IN CASE COMP/M.6851－BAXTER INTERNATIONAL/GAMBRO，http：//ec.europa.eu/competition/mergers/cases/additional＿data/m6851＿3338＿3.pdf.

如此通告，顯然旨在鼓勵和便利社會公眾的相關(guān)第三人與受托人開展信息交流，以便提高改善監(jiān)督的效率和效果。我國亦應(yīng)借鑒這種做法，及時公開被選任受托人的名稱、地址、聯(lián)系方式，為降低受托人對救濟(jì)措施實施信息的收集成本提供機(jī)制渠道。

（二）監(jiān)督受托人的工作期間

依據(jù)原《暫行規(guī)定》，監(jiān)督受托人是“受剝離義務(wù)人委托，負(fù)責(zé)對業(yè)務(wù)剝離進(jìn)行全程監(jiān)督的自然人、法人或其他組織”，剝離受托人則是“在受托剝離階段，受剝離義務(wù)人委托，負(fù)責(zé)找到適當(dāng)?shù)馁I方并達(dá)成出售協(xié)議及其他相關(guān)協(xié)議的自然人、法人或其他組織”。據(jù)此，受托人的工作（履行委托協(xié)議約定的職責(zé)）期間可用圖1表示：

圖1 《暫行規(guī)定》中的受托人工作期間示意圖

然而，現(xiàn)行的《試行規(guī)定》則將監(jiān)督受托人界定為“在自行剝離階段負(fù)責(zé)對剝離進(jìn)行監(jiān)督的自然人、法人或其他組織”，將剝離受托人界定為“在受托剝離階段負(fù)責(zé)出售剝離業(yè)務(wù)的自然人、法人或其他組織”。受托人的工作期間如圖2所示：

圖2 《試行規(guī)定》中的受托人工作期間示意圖

相比之下，原《暫行規(guī)定》對監(jiān)督受托人工作期間的界定，與歐盟的立場基本相同，①按照歐盟委員會相關(guān)操作指南和范本的意見，“監(jiān)督受托人的職責(zé)主要是對剝離業(yè)務(wù)保持獨立期間的管理，即剝離程序的監(jiān)督”。除了在當(dāng)事方自行剝離階段，監(jiān)督受托人須履行委托合同中約定的監(jiān)督義務(wù)之外，在受托剝離階段，“剝離受托人每月應(yīng)向委員會提交一份有剝離進(jìn)程的綜合書面報告”，“并同時提供一份給監(jiān)督受托人”。由此可見，歐盟當(dāng)局傾向于使監(jiān)督受托人的職責(zé)期間覆蓋自行剝離、受托剝離的整個階段。See Best Practice Guidelines：The Commission’s Model Texts for Divestiture Commitments and the Trustee Mandate under the EC Merger Regulation，5December 2013。較為完整地覆蓋了從救濟(jì)決定生效之日起，至剝離（包括自行剝離和受托剝離）結(jié)束之日止的全過程；②上述兩幅示意圖僅是對有剝離要求的救濟(jì)措施適用受托人情形的描述。不過，無論是理論上還是實踐中，監(jiān)督受托人也可以適用于無剝離內(nèi)容的救濟(jì)措施的實施過程。例如，《試行規(guī)定》中即指明：“商務(wù)部可以要求申報方委托受托人對其他種類限制性條件履行情況進(jìn)行監(jiān)督。其他種類限制性條件義務(wù)人的職責(zé)、義務(wù)、受托人的選擇及其職責(zé)，可以比照適用本章有關(guān)剝離的相應(yīng)規(guī)定?！爆F(xiàn)行《試行規(guī)定》卻把監(jiān)督受托人的工作期間縮短至當(dāng)事方自行剝離階段，使受托剝離階段的資產(chǎn)監(jiān)督處于真空狀態(tài)，這種規(guī)則轉(zhuǎn)變的合理性何在，著實令人費解。

（三）受托人的義務(wù)與責(zé)任

從全球主要的反壟斷法域來看，對于受托人應(yīng)當(dāng)負(fù)有何種義務(wù)或責(zé)任的問題，無論在理論上、實踐中還是制度層面上，都欠缺系統(tǒng)、清晰的回應(yīng)。以我國《試行規(guī)定》為例，其中對監(jiān)督受托人、剝離受托人的義務(wù)雖有列舉式規(guī)定，但這些規(guī)定既難以從“數(shù)量”上完全涵蓋監(jiān)督過程可能遇到的未能明文列舉的但在理念上被認(rèn)為“應(yīng)當(dāng)”屬于受托人義務(wù)的事項，也沒有為受托人履行義務(wù)的“質(zhì)量”提供可資評判的尺度；關(guān)于受托人的責(zé)任問題，《試行規(guī)定》則沒有任何硬性規(guī)定。

筆者以為，受托人義務(wù)及責(zé)任問題的核心，有主體和內(nèi)容兩個方面。

1.對受托人享有權(quán)力（利）的主體

受托人可能向兩類主體負(fù)有義務(wù)或責(zé)任。

其一是競爭執(zhí)法當(dāng)局。如前所述，相關(guān)當(dāng)局對受托人擁有受托人選決定權(quán)、合同條款審核權(quán)、聽取受托人報告權(quán)、對受托人的指示權(quán)等，因此，受托人應(yīng)對當(dāng)局負(fù)有義務(wù)。

其二是集中當(dāng)事方。根據(jù)委托合同的約定，受托人可能對集中當(dāng)事方負(fù)有有限的報告義務(wù)、保密義務(wù)等。③例如，在歐盟撰寫的委托協(xié)議范本中提及，受托人在向歐盟委員會提交工作報告的同時，向集中當(dāng)事方提交“一份非保密版本”；委托協(xié)議雙方可以“約定適當(dāng)?shù)谋Ｃ軛l款，以防止未經(jīng)許可的第三人使用或披露受托人在履行職責(zé)過程中獲得的任何敏感的或?qū)Ｓ械男畔ⅰ薄?/p>

2.受托人義務(wù)的種類

受托人負(fù)有的義務(wù)，可有“具體義務(wù)”和“原則義務(wù)”之分。具體義務(wù)是明確、詳細(xì)、可執(zhí)行的義務(wù)，原則義務(wù)是對具體義務(wù)的指引、概括和彌補。

其中，具體義務(wù)是指合同約定、法律規(guī)定或權(quán)利（力）人基于其權(quán)限范圍單方設(shè)定的某些明確、具體的義務(wù)；原則義務(wù)是指受托人負(fù)有的忠實義務(wù)、勤勉義務(wù)。其中，忠實義務(wù)是指受托人出于確保救濟(jì)措施得以完全遵守之目的，善意地履行其職責(zé)的義務(wù)；勤勉義務(wù)是指受托人以一個理性、謹(jǐn)慎、專業(yè)的人，在通常的情形下所應(yīng)具有的勤勉和專業(yè)性來履行職責(zé)，以確保救濟(jì)措施實施的義務(wù)。原則義務(wù)是抽象的義務(wù)，可以用來甄別判斷法律或合同未予明確的情形，是否應(yīng)被納入受托人的義務(wù)或責(zé)任范疇。

基于監(jiān)督集中當(dāng)事方的目的需求、融合公共實施與私人實施的技術(shù)需求，應(yīng)當(dāng)根據(jù)權(quán)利（力）主體的不同，區(qū)別設(shè)置受托人的義務(wù)內(nèi)容。對于集中當(dāng)事方來說，受托人負(fù)有的義務(wù)應(yīng)當(dāng)是具體的，即除了法定或約定的特定義務(wù)之外，受托人不負(fù)有其他義務(wù)；對于反壟斷執(zhí)法當(dāng)局而言，受托人應(yīng)負(fù)有忠實、勤勉的原則義務(wù)，與此同時，應(yīng)考慮用列舉具體義務(wù)的方式為受托人提供更明確的行為指引。

（四）受托人的違約責(zé)任

受托人如果出現(xiàn)未能履行具體義務(wù)或原則義務(wù)的情形，是否應(yīng)向權(quán)利（力）人承擔(dān)責(zé)任、應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種性質(zhì)和形式的責(zé)任？在世界各國的制度與實踐中，對這些問題還缺乏明確和一致的認(rèn)識。例如，依據(jù)我國《試行規(guī)定》第三十條，對于提供虛假信息或隱瞞信息，未能勤勉、盡職地履行該規(guī)定的受托人，商務(wù)部“可以責(zé)令改正”，這已經(jīng)是最接近“受托人責(zé)任”性質(zhì)的條款了。①《試行規(guī)定》的征求意見稿曾規(guī)定：如果受托人提供虛假信息，未能勤勉、盡職地履行規(guī)定的職責(zé)，“商務(wù)部可以責(zé)令改正、責(zé)令返還或者沒收受托人取得的報酬、取消本次受托人資格。情節(jié)嚴(yán)重的，商務(wù)部可以取消其未來擔(dān)任受托人的資格”。然而不知何故，正式頒布的《試行規(guī)定》中刪去了該項規(guī)定。但是，假如這種“責(zé)令改正”對受托人沒有強制拘束力或懲罰性，則難以被視為一種真正的法律責(zé)任形式。

本文認(rèn)為，對于反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)和集中當(dāng)事方這兩類主體，受托人可分別承擔(dān)兩類性質(zhì)的責(zé)任：

其一是公法或“準(zhǔn)”公法上的責(zé)任。私人受托主體參與分擔(dān)反壟斷執(zhí)法職責(zé)的公私合作機(jī)制，雖然有望降低行政成本、提升公共服務(wù)質(zhì)量，但責(zé)任機(jī)制的缺失，也可能變相激勵私人在分擔(dān)行政職責(zé)時侵犯集中當(dāng)事方的合法權(quán)益。有鑒于此，有必要對私人主體施加某些具有公法性質(zhì)的責(zé)任。②高秦偉：《私人主體的行政法義務(wù)》，《中國法學(xué)》2011年第1期。競爭執(zhí)法機(jī)構(gòu)對受托人可采取的責(zé)任追究形式，包括終止在本案中的受托人資格、剝奪其在此后案件中擔(dān)任受托人的資格、對受托人進(jìn)行公開譴責(zé)等。此類資格、商譽遭遇貶損的后果，未必都屬于嚴(yán)格意義上的公法上的責(zé)任形式③有研究者認(rèn)為，如今有越來越多的私人主體（包括非政府組織、營利性組織、自然人等）參與承擔(dān)行政職責(zé)，這種公私合作降低了行政成本、提升了公共服務(wù)的質(zhì)量，但是在責(zé)任機(jī)制缺失的情況下，也會導(dǎo)致私人主體在承擔(dān)行政任務(wù)時發(fā)生侵犯公民合法權(quán)益的情況。有鑒于此，應(yīng)當(dāng)對私人主體施加某些行政法上的義務(wù)。，但的確可以起到公法上責(zé)任的效果。

其二是私法上的責(zé)任，包括受托服務(wù)報酬的扣減、民事賠償責(zé)任的追究等。為了鼓勵受托人對集中當(dāng)事方開展義無反顧的監(jiān)督或剝離等活動，有必要對受托人行為可能給當(dāng)事方帶來的“損失”（經(jīng)營者遭受的“損失”，可能恰恰是反壟斷法實施的“收益”）予以免責(zé)。有的國家在救濟(jì)決定中就直接指明：“對于監(jiān)督受托人履行職責(zé)行為導(dǎo)致的任何損失、訴請、損害賠償、責(zé)任和開銷，當(dāng)事方對監(jiān)督受托人不予追究并確保其不受損害”；“當(dāng)事方不得對受托人完成剝離的行為提起訴訟、施加干擾或阻礙”；“當(dāng)事方應(yīng)豁免受托人和保障受托人免于遭受由于或與履行受托人義務(wù)（包括受托人的雇員的義務(wù)）有關(guān)的任何損失、索賠、賠償、責(zé)任或支出，包括所有合理的律師費及為準(zhǔn)備應(yīng)訴或辯護(hù)而支出的費用”。④El Paso/Coastal，Dkt.No.C－3996.當(dāng)然，這并不意味著受托人可以濫用權(quán)利、肆意胡為，侵害集中當(dāng)事方的合理利益。對受托人的免責(zé)范圍，不應(yīng)包括“因受托人的過失、重大過失、故意、肆意或惡意行為”造成的損失。受托人實施此類“不當(dāng)行為”的，仍應(yīng)向機(jī)制當(dāng)事方承擔(dān)民事賠償責(zé)任。

四、結(jié) 語

在當(dāng)今世界的各個反壟斷法域，委托實施機(jī)制都是備受執(zhí)法機(jī)構(gòu)倚重的一種技術(shù)性手段。對于這樣一種行之有效的救濟(jì)措施機(jī)制，我們在以實用主義、拿來主義的態(tài)度進(jìn)行制度移植的同時，應(yīng)重視維護(hù)來自不同法域的制度之間及其與本土制度和理論框架之間的融合性，法律體系內(nèi)在邏輯的一致性。因此，有必要基于我國法學(xué)理論和制度規(guī)范的語境，解說委托實施機(jī)制的概念、性質(zhì)等基本問題，將其改造、提升和演化為商務(wù)部相關(guān)部門規(guī)章的內(nèi)生組成部分。

綜合本文前述理論分析和比較研究，我們認(rèn)為在我國未來的受托人制度規(guī)范中，或可參考納入如下條款：

第×條 （受托人的遴選）商務(wù)部有權(quán)決定以公開招聘、定向邀請的方式，由經(jīng)營者自行或由商務(wù)部直接遴選剝離受托人或監(jiān)督受托人（“受托人”）。受托人遴選期間，自附加限制性條件批準(zhǔn)集中決定公告之日起算，最長不得超過×個工作日。

第×條 （受托人選的公開）經(jīng)營者與受托人簽署委托協(xié)議之日起的×個工作日內(nèi)，商務(wù)部應(yīng)在其網(wǎng)站上公布受托人的名稱、國籍、注冊編號、聯(lián)系方式。其中，受托人的名稱和聯(lián)系地址信息，應(yīng)同時以中文和其母國通用文字披露。

第×條 （受托人的工作期間）監(jiān)督受托人、剝離受托人開始和終止履行受托事務(wù)期間，由商務(wù)部根據(jù)保障限制性條件實施的需要和案件的具體情況確定。

第×條 （受托人的義務(wù)）受托人對商務(wù)部負(fù)有忠實、勤勉的義務(wù)，以及委托合同中約定的其他具體義務(wù)。受托人對做出委托的經(jīng)營者負(fù)有的義務(wù)，根據(jù)委托協(xié)議的約定確定。

第×條 （受托人的責(zé)任）受托人違反法律規(guī)定、委托協(xié)議約定的，商務(wù)部有權(quán)要求經(jīng)營者解除與受托人的委托關(guān)系，就解除委托事項作出公告，對受托人做出公開譴責(zé)，禁止或限制其在此后的案件中擔(dān)任受托人。受托人履行委托協(xié)議的行為導(dǎo)致經(jīng)營者利益受到損害的，經(jīng)營者不得要求受托人承擔(dān)法律責(zé)任，但是受托人存在故意的情況除外。