蔡震宇

內(nèi)容摘要：提供意見證據(jù)與感知證據(jù)的證人在作證原理上存在差異，故應(yīng)對證人提供意見證據(jù)和感知證據(jù)時所應(yīng)具備的要求作出不同規(guī)定。一般證人提供意見證據(jù)有效性的判斷依據(jù)是該意見證據(jù)的證明價值與其導(dǎo)致事實(shí)混淆危險之間的價值衡量。此外，立法應(yīng)盡快確立意見證據(jù)規(guī)則，為專門知識人員出庭增加操作性，并適時填補(bǔ)一般證人提供意見證據(jù)的法律空白。

關(guān)鍵詞：意見證據(jù) 證據(jù)規(guī)則 一般證人 專門知識人員

一、問題的提出

意見證據(jù)，指“證言的內(nèi)容是證人所相信的、想象的、推論的，或者是對于某事實(shí)的結(jié)論”的證據(jù)。[1]我國《刑事訴訟法》并未對意見證據(jù)的適用規(guī)則作出規(guī)定，但意見證據(jù)在實(shí)踐中的運(yùn)用并不鮮見。

[基本案情]某日20時30分許，被告人陸某駕車沿本縣長興鄉(xiāng)潘園公路由東向西行駛至該道路里程碑9.5公里附近處時，因超速行駛、遇情避讓不當(dāng)而駛向該道路南側(cè)，撞擊?？吭诘缆纺蟼?cè)路外的拖拉機(jī)，造成轎車失控后撞擊站在該道路南側(cè)邊緣的行人趙某，致其跌地受傷，經(jīng)搶救無效死亡。證人朱某證明轎車飛速開過來沖向?qū)γ孳嚨?，撞上一位手抱小孩的婦女。證人張某證明轎車由東向西行駛過程中，突然變向，撞上了路邊的婦女，車速估計有90公里/小時左右。道路交通事故鑒定中心鑒定人王某結(jié)合肇事現(xiàn)場監(jiān)控錄像與肇事車輛因制動在地面留下的剎車痕跡測算，肇事車輛出事前的車速約為85.5-97.5公里/小時。

在本案中，證明肇事車輛行駛速度的證據(jù)一共有三份：一份是證人朱某的證言，證實(shí)被告人駕駛的汽車“飛速地開過來”;一份是證人張某的證言，證實(shí)被告人駕駛的汽車“估計有90公里/小時”;一份是鑒定人王某的鑒定結(jié)論，證實(shí)被告人駕駛的汽車“車速約為85.5-97.5公里/小時”。對于上述三份證據(jù)的有效性，實(shí)踐中主要存在三種意見：第一種意見認(rèn)為，兩份證據(jù)都沒有效力。證人只能陳述自己親身感知的事實(shí)，不能摻雜任何個人的判斷。證人朱某說被告人駕駛的汽車“飛速地開過來”，證人張某說被告人駕駛的汽車“估計有90公里/小時”，都不同程度地?fù)诫s了個人對于肇事車輛行駛狀況的主觀判斷，都不能采納。第二種意見認(rèn)為，張某的證言無效，其證言中出現(xiàn)了“可能”、“估計”等詞，帶有過多的主觀色彩，故其證言不應(yīng)采納。但一般證人可以在某些情況下提供意見證據(jù)，朱某只是說轎車“飛速地開過來”，并不是主觀臆斷，故其證言可以采納。第三種意見認(rèn)為，張某長期接觸車輛，對于汽車的構(gòu)造、性能均非常了解，其對汽車行駛狀況的掌握遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了一般人的水平，其在有關(guān)汽車方面的知識已經(jīng)超越了一般證人能力，達(dá)到了專家證人的程度，完全有能力對案件事實(shí)發(fā)表自己的意見，故其證言可以采納。

二、意見證據(jù)與感知證據(jù)的理論分野

與意見證據(jù)相對應(yīng)的概念是感知證據(jù)，指證言的內(nèi)容是證人親身感知的證據(jù)。意見證據(jù)與感知證據(jù)這一組概念主要存在于英美法上，兩者的主要區(qū)別在于作證原理的不同。提供感知證據(jù)的證人將其親身感知的事實(shí)盡可能真實(shí)地還原出來，審理者在充分聽取證人證言的基礎(chǔ)上形成其對案件事實(shí)的內(nèi)心確信，并在此基礎(chǔ)上作出法律評價，其作證過程遵循“感知-記憶-表達(dá)”的原理;提供意見證據(jù)的證人憑借其專業(yè)知識技能或經(jīng)驗，對某項事實(shí)發(fā)表意見，幫助審理者對某項事實(shí)作出判斷，并最終由審理者在此基礎(chǔ)上作出法律評價，其作證過程遵循“感知-推論-表達(dá)”的原理。

“一千個人心中就有一千個哈姆雷特”。每個人的自身情況不一，對某項事物感受和看法的差異自然是非常大的，如果任由不具備一定的知識、技能、經(jīng)驗，或者未接受過一定的訓(xùn)練、教育的一般證人在法庭上提供意見證據(jù)，就可能使審理者混淆了事實(shí)和意見。特別是當(dāng)案件的審理者由陪審團(tuán)擔(dān)任時，這樣的情況就更容易發(fā)生了。于是，一般證人通常不被允許提供意見證據(jù)。但是，證人的感知與意見有時會存在交叉、混淆、難以分辨，也會存在發(fā)表意見比單純表述感知更為貼切的情形，這個時候便應(yīng)當(dāng)允許一般證人發(fā)表意見證據(jù)，只要證人的這種意見有助于說明案情而且不會導(dǎo)致對事實(shí)認(rèn)定者的誤導(dǎo)即可。

由于提供意見證據(jù)與感知證據(jù)的證人在作證原理上存在差異，故法律對證人提供意見證據(jù)和感知證據(jù)時所應(yīng)當(dāng)具備的要求也作了不同的規(guī)定，并由此形成了英美法系中一般證人（lay witness）與專家證人（expert witness）的大致分野。一般證人通常情況下只允許提供感知證據(jù)，其只需具備基本的感知、記憶、表達(dá)能力，以保證其有能力將感知的案件事實(shí)在法庭上作出陳述;專家證人提供的證據(jù)是意見證據(jù)，其必須在相關(guān)的領(lǐng)域具備一定的知識、技能、經(jīng)驗，或者接受過一定的訓(xùn)練、教育，以保證其意見的專業(yè)性、科學(xué)性。美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第701條規(guī)定，如果證人不是以專家證人的身份作證，其提供意見證據(jù)必須完全符合以下條件：（1）合理地建立在其感知的基礎(chǔ)上;（2）對于理解證人證言或者決定爭議事實(shí)有幫助;（3）不是建立在第702條所規(guī)定的科學(xué)的、技術(shù)的或其他專業(yè)知識的基礎(chǔ)上。

相對于英美法系對意見證據(jù)的各種限制，大陸法系的態(tài)度則要寬容得多?！按箨懛ㄏ嫡J(rèn)定事實(shí)、適用法律都屬于審判官的職權(quán)，所謂意見陳述侵犯陪審團(tuán)職權(quán)的現(xiàn)象自然不存在;至于誤導(dǎo)事實(shí)審理者，影響公正認(rèn)定事實(shí)的危險，也因為法官是審判的專家，容易防止和避免這種危險。不僅如此，證人的意見陳述，還有助于真實(shí)情況的查明。”[2]對意見證據(jù)作出限制的只有日本等少數(shù)國家。日本《刑事訴訟法》第156條規(guī)定，對證人，可以使其供述根據(jù)實(shí)際經(jīng)歷過的事實(shí)推測的事項。前款的供述，即使屬于鑒定的事項，也不妨礙作為證言的效力。日本《刑事訴訟規(guī)則》第199條之13規(guī)定，訴訟關(guān)系人不得對證人進(jìn)行要求意見或者有關(guān)議論的詢問，但有正當(dāng)理由的除外。[3]俄羅斯《刑事訴訟法典》第75條規(guī)定，證人、被害人的陳述基于猜測、不能說明來源的想象或傳聞的，不可采。日本的做法屬于原則上不可采，但有正當(dāng)理由的除外，與英美法系的做法比較接近，但法官的裁量權(quán)稍大。

相對而言，英美法系出于對陪審團(tuán)成員非專業(yè)背景的考慮對一般證人的意見證據(jù)控制較為嚴(yán)格，大陸法系出于對法官專業(yè)背景的信任對一般證人的意見證據(jù)控制較為寬松。一般證人提供意見證據(jù)的有效性問題，主要判斷依據(jù)便是該意見證據(jù)的證明價值與其導(dǎo)致事實(shí)混淆危險之間的價值衡量。

三、意見證據(jù)的審查與運(yùn)用

本案中主要涉及的第一個爭議是證人朱某證言的有效性。朱某作為一般證人的身份是沒有疑問的，其證言的大部分內(nèi)容也都是其對親身感知的案件事實(shí)的陳述，只是其講到“被告人駕駛的汽車飛速地開過來”，有人認(rèn)為，該項陳述屬于意見，應(yīng)予排除，其實(shí)不然。證人朱某此時提供的的確是意見，其對被告人的行車狀況作了主觀評價，并得出了“飛速地”的結(jié)論。但朱某的這種評價對于訴訟而言是有益的，朱某不可能做出“被告人駕駛的車輛在N秒之內(nèi)開了N米”這樣的描述，其證言是合理建立在其樸素的感知基礎(chǔ)之上的，對證明案件事實(shí)有益，其證言可以采納。

本案中主要涉及的第二個爭議是證人張某證言的有效性。目前我國只規(guī)定了鑒定人必須獲得一定的資質(zhì)，刑事法律方面尚未對一般證人提供意見證據(jù)的有效性作出規(guī)定。鑒于大陸法系的司法傳統(tǒng)，實(shí)踐中法院在審理刑事案件時對一般證人的意見證據(jù)的采納享有較大的裁量權(quán)。當(dāng)一名證人在陳述時基于其感知的事實(shí)而作出某種猜測、推斷或者評論時，往往由法官來決定是否允許其繼續(xù)陳述，控辯雙方均沒有提出反對的權(quán)利。通常情況下，法官允許證人對其感知的事實(shí)作直觀的、合理的評價，但并不允許其作過于專業(yè)的分析。對于訴訟中出現(xiàn)的專門性問題，一般由鑒定人出具鑒定意見并到庭接受詢問或者由具有專門知識的人員出庭提供意見。本案中張某既不屬于法定的司法鑒定人員，也無從判斷是否屬于具有專門知識的人員，故其不具有對案件的專門性問題提供專業(yè)性意見的資質(zhì)，其作出的對于被告人車輛行駛速度的證言無法作為獨(dú)立的證據(jù)證明相關(guān)事實(shí)，但可以作為補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)在與其他證據(jù)內(nèi)容相互印證的情況下使用。

四、意見證據(jù)規(guī)則的完善路徑

經(jīng)過討論，我們得出了張某憑借多年的車輛修理經(jīng)驗作出的有關(guān)車速的證言在司法實(shí)踐中不宜單獨(dú)采納并據(jù)以認(rèn)定相關(guān)事實(shí)的結(jié)論。但是需要引起我們注意的是，對于這一法律空白如何進(jìn)行填補(bǔ)？對于一般證人的意見證據(jù)應(yīng)當(dāng)如何處理，訴訟各方對此享有哪些權(quán)利？專門知識人員的范圍如何界定？提供意見證據(jù)的一般證人與專門知識人員的關(guān)系如何處理？要解決上述一系列問題，便需要在立法上逐步實(shí)現(xiàn)兩個近期目標(biāo)與一個遠(yuǎn)期目標(biāo)。

（一）近期目標(biāo)之一：確立意見證據(jù)規(guī)則

現(xiàn)有的刑事法律規(guī)范并沒有關(guān)于意見證據(jù)規(guī)則的內(nèi)容，民事、行政立法在這一方面走在了前列。2001年12月6日出臺的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《民事證據(jù)規(guī)定》）第57條規(guī)定，“……證人作證時，不得使用猜測、推斷或者評論性的語言。”2002年6月4日出臺的《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《行政證據(jù)規(guī)定》）第46條規(guī)定，“證人應(yīng)當(dāng)陳述其親歷的具體事實(shí)。證人根據(jù)其經(jīng)歷所作的判斷、推測或者評論，不能作為定案的依據(jù)?！边@兩部規(guī)定的出臺，為訴訟的原被告雙方主張證據(jù)無效提供了法律基礎(chǔ)。當(dāng)訴訟中出現(xiàn)的證據(jù)出現(xiàn)上述情況時，訴訟雙方便可以此為合法理由提出上訴，因而獲得上級法院支持的可能性也大大增加了。

在刑事訴訟中確立意見證據(jù)規(guī)則后，假設(shè)某一證人在訴訟中提供了意見證據(jù)并被法官采納，但這一證據(jù)的采納對于被告人而言不僅不利而且非常關(guān)鍵，這時被告人便有權(quán)以此為合法理由提起上訴。同理，檢察機(jī)關(guān)也可以此為理由提起抗訴。

（二）近期目標(biāo)之二：確定專門知識人員的范圍

《刑事訴訟法》第192條第2款規(guī)定，公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見?！缎淌略V訟法》修改后增加的對專門知識人員的規(guī)定，對現(xiàn)有的鑒定人制度起到了一定的補(bǔ)充作用，但由于規(guī)定本身并未對專門知識人員進(jìn)行界定，導(dǎo)致實(shí)踐中相關(guān)依據(jù)的欠缺。從制度漸進(jìn)發(fā)展的角度考慮，可以在制度運(yùn)行初期將專門知識人員的范圍限定在鑒定人的范圍之內(nèi)，只有取得鑒定人資格的人才有權(quán)以專門知識人員的身份出庭。

（三）遠(yuǎn)期目標(biāo)路徑之一：增加采納一般證人的意見證據(jù)的例外情形

直接采納一般證人的意見證據(jù)，有助于填補(bǔ)相應(yīng)的法律空白，況且立法上也出現(xiàn)了這一傾向。如《民事證據(jù)規(guī)定》第78條規(guī)定：“人民法院認(rèn)定證人證言，可以通過對證人的智力狀況、品德、知識、經(jīng)驗、法律意識和專業(yè)技能等的綜合分析作出判斷?！睂ψC人的智力狀況和品德進(jìn)行評價自然屬于常規(guī)項目，但是對證人的知識、經(jīng)驗、法律意識、專業(yè)技能等項目進(jìn)行綜合分析的話，無疑對“證人”這一概念的內(nèi)涵產(chǎn)生了一定的擴(kuò)張效果。在英美法系中，對于一般證人的資格評價主要考量的是其智力狀況，對一般證人的可靠性評價主要考量的是其品德，而對專家證人的資格和可靠性進(jìn)行評價時，才會涉及對其知識、經(jīng)驗、法律意識、專業(yè)技能等方面的考量?？梢?，采納一般證人的意見證據(jù)已經(jīng)在司法實(shí)踐中存在，刑事司法在立法過程中可以選擇適當(dāng)?shù)臅r機(jī)予以確認(rèn)。

（四）遠(yuǎn)期目標(biāo)路徑之二：擴(kuò)大專門知識人員的范圍

通過擴(kuò)大專門知識人員的范圍，也可以實(shí)現(xiàn)由一般證人提供意見證據(jù)，實(shí)際上這是在已有的以鑒定人為專門知識人員的基礎(chǔ)上通過將提供意見證據(jù)的一般證人囊括進(jìn)專門知識人員的范圍來實(shí)現(xiàn)的。如《行政證據(jù)規(guī)定》第48條規(guī)定：“對被訴具體行政行為涉及的專門性問題，當(dāng)事人可以向法庭申請由專業(yè)人員出庭進(jìn)行說明，法庭也可以通知專業(yè)人員出庭說明。必要時，法庭可以組織專業(yè)人員進(jìn)行對質(zhì)。當(dāng)事人對出庭的專業(yè)人員是否具備相應(yīng)專業(yè)知識、學(xué)歷、資歷等專業(yè)資格等有異議的，可以進(jìn)行詢問。由法庭決定其是否可以作為專業(yè)人員出庭。專業(yè)人員可以對鑒定人進(jìn)行詢問。”可見，行政訴訟中的專業(yè)人員并不局限于鑒定人的范圍，其是否具備相應(yīng)專業(yè)知識、學(xué)歷、資歷等專業(yè)資格的問題也可以成為行政訴訟的爭議事實(shí)。又如在德國刑事訴訟中，也存在專家證人與鑒定人范圍相互交叉的現(xiàn)象。在總結(jié)司法實(shí)踐探索經(jīng)驗的基礎(chǔ)上適時、適當(dāng)?shù)財U(kuò)大專門知識人員的范圍，將有助于查清刑事訴訟中的專門性問題，并填補(bǔ)相應(yīng)的法律空白。

注釋：

[1]Black's Law Dictionary （8th ed. 2004），p1683.

[2]郭志媛：《刑事證據(jù)可采性研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版，第195頁。

[3]《日本刑事訴訟法》，宋英輝譯，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第182頁。