水電工程項目業(yè)主面臨的法律風(fēng)險及對策

白 鴻 杰

(四川大唐國際甘孜水電開發(fā)有限公司，四川 康定　626001)

水電工程項目業(yè)主面臨的法律風(fēng)險及對策

白 鴻 杰

(四川大唐國際甘孜水電開發(fā)有限公司，四川 康定626001)

摘要：水電工程項目涉及到安全、質(zhì)量、進度、造價、環(huán)保、移民、送出等專業(yè)和領(lǐng)域，是復(fù)雜的系統(tǒng)工程，與此相關(guān)的法律問題較為復(fù)雜，面臨著諸多的內(nèi)部法律風(fēng)險和外部法律風(fēng)險。水電工程項目業(yè)主應(yīng)從戰(zhàn)略高度認識和管理法律風(fēng)險，通過建立依法治企文化、構(gòu)建有效的法律風(fēng)險管理機構(gòu)、建立科學(xué)的法律風(fēng)險管理程序，讓法律風(fēng)險管理成為常態(tài)化工作，確保工程建設(shè)順利進行。

關(guān)鍵詞：水電工程；法律風(fēng)險；風(fēng)險分析；措施及建議

0引言

近年來，國內(nèi)水電建設(shè)步伐加快，裝機容量不斷攀升，其中的風(fēng)險來源日趨復(fù)雜。特別是2014年黨的十八屆四中全會之后，各級政府機關(guān)、各類企事業(yè)單位以及廣大人民群眾法律意識空前提高，依法治國、依法治企的理念已經(jīng)深入人心。面臨新的社會經(jīng)濟形勢，水電工程項目除了要有效防范施工安全、質(zhì)量、進度、造價等內(nèi)部法律風(fēng)險之外，還要高度關(guān)注移民安置、環(huán)保水保、電力送出等外部法律風(fēng)險。但目前水電工程項目業(yè)主，對于面臨什么樣的法律風(fēng)險，如何管理這些法律風(fēng)險等問題，還缺乏全面、系統(tǒng)的認識。

1要正確理解企業(yè)法律風(fēng)險的概念與內(nèi)涵

企業(yè)法律風(fēng)險是一種固有風(fēng)險、復(fù)雜風(fēng)險。1997年，巴塞爾銀行監(jiān)管委員會在《有效銀行監(jiān)管核心原則》中首次以列舉的方式對企業(yè)法律風(fēng)險下了定義；國際律師聯(lián)合會(IBA)、全球企業(yè)法律顧問協(xié)會(ACC)以及國內(nèi)的專家學(xué)者也都對法律風(fēng)險作出過定義。綜合各種觀點，對法律風(fēng)險的定義基本上是從風(fēng)險誘因和風(fēng)險后果兩個方面進行界定的。在風(fēng)險誘因方面，各方觀點差異較大；在風(fēng)險后果方面各方觀點趨于一致，即認為法律風(fēng)險是一種給帶來損失或不利后果的可能性。筆者認為，水電工程項目法律風(fēng)險是指因工程建設(shè)生產(chǎn)經(jīng)營活動不規(guī)范、不符合法律規(guī)定或因外部法律事件所導(dǎo)致的，與其所期望達到的目標(biāo)相違背的法律不利后果發(fā)生的可能性。

法律風(fēng)險與法律緊密相聯(lián)，是水電工程項目面臨的一種特殊風(fēng)險，必須與其他相關(guān)概念區(qū)別開來：首先它不同于違法風(fēng)險。法律風(fēng)險并不一定要違法，一些并非違法的行為同樣可能導(dǎo)致法律風(fēng)險，如施工合同當(dāng)中對變更簽證的約定不清晰導(dǎo)致的風(fēng)險。此外，法律的不確定性也會使工程項目面臨法律風(fēng)險。二是注意區(qū)別于操作風(fēng)險。法律風(fēng)險是具有一定法律特征，并需要運用專業(yè)法律判斷才能有效管理的風(fēng)險；操作風(fēng)險是指由不完善的內(nèi)部程序、人員和系統(tǒng)，或者外部事件造成損失的風(fēng)險，如內(nèi)部欺詐、失效流程等。三是注意區(qū)別于合規(guī)風(fēng)險。這里的“合規(guī)”不僅包括那些具有法律約束力的文件，還包括更廣泛意義上的誠實守信和道德行為準則，由此導(dǎo)致的聲譽損失風(fēng)險就屬于合規(guī)風(fēng)險，而非法律風(fēng)險。

2水電工程項目業(yè)主方面臨的法律風(fēng)險分析

法律風(fēng)險普遍存在于水電工程建設(shè)生產(chǎn)經(jīng)營管理活動中的每個環(huán)節(jié)。從風(fēng)險誘因來看，當(dāng)前我國水電工程項目中面臨的法律風(fēng)險有兩大類，即內(nèi)部法律風(fēng)險和外部法律風(fēng)險。

2.1內(nèi)部法律風(fēng)險

內(nèi)部法律風(fēng)險是指水電工程項目內(nèi)部管理因素誘發(fā)的法律風(fēng)險，它與特定的工程建設(shè)目標(biāo)相聯(lián)系。實踐中，內(nèi)部法律風(fēng)險是法律風(fēng)險的重點，可以通過改變管理行為實現(xiàn)對它的有效控制。具體來講主要體現(xiàn)在以下方面：

(1)制度建設(shè)方面存在的法律風(fēng)險。水電建設(shè)項目的“四方”――業(yè)主單位、設(shè)計單位、監(jiān)理單位、施工單位，一般都會在各自的權(quán)限范圍內(nèi)制定安全、質(zhì)量、進度、造價等各類管理制度。這些制度有的過于追求適用性，沒有認真進行合法性審查，內(nèi)容上違反國家法律、法規(guī)的強制性規(guī)定，典型的如業(yè)主單位對施工單位自行組織的罰款、吊銷執(zhí)照等執(zhí)法行為，違反了行政處罰只能由行政機關(guān)進行處理的規(guī)定；有的政出多門，對同一事項不同單位規(guī)定各不相同，造成了邏輯上的混亂。如業(yè)主為了進一步細化合同措施而制訂的項目分包隊伍管理規(guī)定、人工骨料供應(yīng)辦法，就可能會與施工單位的具體管控措施相沖突，形成了一定的法律風(fēng)險。

(2)合同管理方面存在法律風(fēng)險。水電工程項目建設(shè)過程中存在著大量的民商事行為，涉及到的合同種類繁多，有工程施工合同、委托管理合同、技術(shù)服務(wù)合同等等。這些合同在總體策劃、招投標(biāo)、簽訂、履行、糾紛處理等各個階段，不但存在著許多合法性的風(fēng)險，更存在著許多合理性的風(fēng)險。如業(yè)主單位如果對《建設(shè)工程施工合同》標(biāo)準文本不進行深入的、專業(yè)的法律評審，對采用何種發(fā)包模式，指定分包人的選擇方法，總承包人拒絕參與簽訂指定分包合同怎么辦，不作為默示的承認，逾期竣工違約金的舉證責(zé)任分配等問題約定含糊不清，那么一旦發(fā)生糾紛將導(dǎo)致管理被動甚至巨額財產(chǎn)損失。根據(jù)合同性質(zhì)的不同，專項條款如工期、變更索賠等就會在不同程度上成為產(chǎn)生高合同法律風(fēng)險的重要方面。

(3)侵權(quán)責(zé)任方面存在的法律風(fēng)險。水電工程項目包括大壩工程、洞室工程、移民工程等，施工作業(yè)內(nèi)容較為繁多，現(xiàn)場情況比較復(fù)雜，施工作業(yè)人員素質(zhì)參差不齊且更換頻繁，當(dāng)?shù)厣鐣L(fēng)俗及群眾對待工程建設(shè)態(tài)度迥異，均為各類侵權(quán)糾紛的發(fā)生埋下隱患：一是施工區(qū)現(xiàn)場管理不當(dāng)，對施工作業(yè)人員造成的侵權(quán)糾紛，大部分為安全責(zé)任事故；二是特殊侵權(quán)糾紛，比如高度危險作業(yè)致人損害，建筑物、擱置物、懸掛物塌落損害等，特別是在有庫區(qū)復(fù)建公路的施工區(qū)，這類糾紛會更多；加入地方維穩(wěn)的因素，處理起來更為復(fù)雜；三是自然災(zāi)害造成的人員侵權(quán)糾紛。通常這些侵權(quán)糾紛涉及特殊侵權(quán)、不可抗力等多個因果關(guān)系，應(yīng)嚴格予以區(qū)分、研究和防范。

(4)刑事犯罪方面存在的法律風(fēng)險。水電工程項目一般都會有國有資本控股或參股；加之工程投入大、工期長、工序多，為行賄受賄、玩忽職守、濫用職權(quán)、貪污挪用等犯罪行為提供了土壤，因此成為職務(wù)犯罪風(fēng)險較高的領(lǐng)域。在工程發(fā)包的招投標(biāo)環(huán)節(jié)，相互勾結(jié)圍標(biāo)串標(biāo)、租借資質(zhì)借牌掛靠騙標(biāo)、降低報價提高決算搞詐標(biāo)、化整為零規(guī)避招標(biāo)、違法插手轉(zhuǎn)分包等行為成為高發(fā)法律風(fēng)險。施工安全、質(zhì)量、工期、造價等各環(huán)節(jié)，也與刑事類法律風(fēng)險息息相關(guān)，如重大責(zé)任事故罪、工程重大安全事故罪、重大勞動安全事故罪、危險物品肇事罪等；再如上市公司的環(huán)境污染事件、輿情事件等問題，都已成為特殊的高法律風(fēng)險問題。

(5)人力資源管理方面存在的法律風(fēng)險。水電工程項目業(yè)主和參建單位用工形式復(fù)雜，有正式員工、派遣員工、臨時用工、民技工等，所以從招聘開始，面試、錄用、試用、簽訂勞動合同、待遇、離職等人力資源管理的各個環(huán)節(jié)，都會受到勞動法、勞動合同法、工傷保險條例等勞動法律法規(guī)的約束，存在著法律賠償風(fēng)險，業(yè)主的任何不遵守法律的行為都有可能帶來勞動糾紛。實踐中，一般有不簽勞動合同的法律風(fēng)險、不按規(guī)定簽訂勞動合同的法律風(fēng)險、單方撤銷、解除合同的風(fēng)險等。

2.2外部法律風(fēng)險

外部法律風(fēng)險是指水電工程項目以外的社會環(huán)境、法律環(huán)境、政策環(huán)境等因素引發(fā)的法律風(fēng)險。這類風(fēng)險的誘發(fā)因素具有外在性，很難采取有效的措施控制和阻止特定風(fēng)險事件的發(fā)生，一些業(yè)主單位也因此忽視了對此類法律風(fēng)險的考量。具體來說，主要包括以下幾種：

(1)工程建設(shè)管理法律法規(guī)體系不健全。我國相繼出臺了《建筑法》、《安全生產(chǎn)法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》等工程建設(shè)管理的基本法律和法規(guī)，但與發(fā)達國家成熟的法律法規(guī)體系相比，我國目前的工程建設(shè)法律法規(guī)體系還不健全。如錨索張拉封錨之后，國家和行業(yè)內(nèi)目前仍無可行的、高精度的無損檢測標(biāo)準和方法，除了破壞性檢測很難確定其是否符合設(shè)計長度和質(zhì)量要求，給工程質(zhì)量管理留下隱憂。

(2)法律法規(guī)的更新和變化。水電建設(shè)工程涉及到安全、質(zhì)量、環(huán)保、用工、治安、審計、消防、移民等方方面面，各項具體法律法規(guī)的制定、修改或廢止，對水電工程建設(shè)行為會產(chǎn)生重要影響。如移民方面的征地補償標(biāo)準，基本上每兩年調(diào)整一次，這就有可能導(dǎo)致移民超概現(xiàn)象；再如特種行業(yè)及人員資質(zhì)標(biāo)準能否認定、環(huán)評或移民安置方案能否獲批，都直接影響著水電工程項目的進度。

(3)面臨許多不確定的行政法律風(fēng)險。水電工程項目前期工作中的可行性研究報告審核、項目核準等都涉及到行政許可內(nèi)容；特別是近些年，國家對環(huán)評、移民安置等審查要求越來越嚴格，對特種行業(yè)及人員資質(zhì)標(biāo)準、消防建設(shè)達標(biāo)等要求也越來越明確，反映了行政許可法律風(fēng)險對水電工程項目的重要影響。同時，水電工程項目建設(shè)某個方面若出現(xiàn)違反國家行政法規(guī)或地方性法規(guī)的情形，還可能面臨警告、罰款、沒收違法所得、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、行政拘留等行政處罰類的風(fēng)險，這些都會對水電工程建設(shè)的順利進展產(chǎn)生重大影響。

(4)其他外部因素。主要有：①外部違約行為，如項目融資出借人不履行合同貸款義務(wù)，致使工程項目資金鏈斷裂風(fēng)險加大，引起停工或窩工；②外部侵權(quán)行為，如當(dāng)?shù)夭糠置癖姁阂馔当I建材、破壞電路設(shè)施等行為；③意外事件，如群體性上訪事件、重大輿情事件、重大信息安全事件等導(dǎo)致的工程建設(shè)無法順利進行；④不可抗力，如地震、泥石流以及重大疫情使政府采取管制措施；⑤行政不當(dāng)干預(yù)，如地方政府及有關(guān)部門以保地方經(jīng)濟發(fā)展為名，干預(yù)和阻礙正常的移民安置補償工作等等。

上述外部因素都可能使工程項目業(yè)主承擔(dān)一定的法律風(fēng)險。

3水電工程項目業(yè)主方法律風(fēng)險管理的措施及建議

3.1建立依法治企、依法防范風(fēng)險的管理理念

目前，談到工程建設(shè)法律風(fēng)險時，多提及的是安全、質(zhì)量和造價等方面的風(fēng)險，對法律風(fēng)險的認識和重視程度不夠，并缺乏科學(xué)有效的法律風(fēng)險管理體系。實際上，這些都在不同程度上與法律風(fēng)險息息相關(guān)，法律風(fēng)險造成的危機和后果遠遠超出任何一個專項工程管理風(fēng)險的程度。隨著我國電力體制的完善和建設(shè)市場的不斷規(guī)范，水電工程項目面臨的法律風(fēng)險將急劇增加。因此，水電建設(shè)項目業(yè)主要從整體戰(zhàn)略高度上來認識和管理法律風(fēng)險，管理人員必須改變“重人治輕法治”的思維和做法，深入到位進行普法工作，以法治思維管理企業(yè)，規(guī)范經(jīng)營活動，增強依法治企的意識和能力，形成良好的依法治企文化。

3.2建立健全法律風(fēng)險管理機構(gòu)

法律的專業(yè)性決定了法律風(fēng)險也具有專業(yè)性。也就是說，只有接受過系統(tǒng)專業(yè)的法律學(xué)習(xí)、有豐富法律實務(wù)經(jīng)驗并熟悉工程建設(shè)的人，才能較好地揭示、防范和化解法律風(fēng)險。因此，水電建設(shè)項目特別大型項目，應(yīng)設(shè)置專門的部門負責(zé)管理法律風(fēng)險。國務(wù)院國資委公布的《中央企業(yè)全面風(fēng)險管理指引》就明確，要建立健全企業(yè)總法律顧問(CLO)制度。但不論采取何種方法設(shè)置，項目業(yè)主都應(yīng)采取相應(yīng)措施使法律風(fēng)險管理部門保持相對的獨立性，使它能夠有效制定法律風(fēng)險管理政策和程序，負起法律風(fēng)險識別、評價、分析、控制等職責(zé)，檢查并分析業(yè)務(wù)部門和其他部門法律風(fēng)險的管理情況，并就上述工作結(jié)果向高級管理層或董事會報告。

3.3建立科學(xué)的法律風(fēng)險管理程序

一般來說，法律風(fēng)險的管理程序包括法律風(fēng)險的識別、評價與分析、控制與評估等若干環(huán)節(jié)。

3.3.1及早識別法律風(fēng)險

定期組織相關(guān)部門依據(jù)有關(guān)政策法規(guī)的調(diào)整變化，結(jié)合工程建設(shè)經(jīng)營管理中存在的問題、法律糾紛案例等，對本單位的法律風(fēng)險進行調(diào)查和分析，力爭早發(fā)現(xiàn)、早識別、早確定重要法律風(fēng)險點或風(fēng)險源。比如合同談判、簽訂過程中的法律風(fēng)險，應(yīng)充分注意標(biāo)的、價格、數(shù)量條款是否準確，程序條款、違約責(zé)任條款、糾紛解決條款是否合法合理；如進行爆破施工時，是否有充分有效的安全評估，是否事先通知了周邊地方居民，是否采取了有效的防護措施；又如移民公路復(fù)建工程管理方面，是否安裝了防護標(biāo)識和警示牌，或通過其他方式做到了安全警示義務(wù)。法律風(fēng)險部門應(yīng)根據(jù)在水電工程建設(shè)服務(wù)方面積累的主觀經(jīng)驗以及相關(guān)法律法規(guī)所確立的客觀標(biāo)準，對經(jīng)營活動中所可能導(dǎo)致風(fēng)險的來源因素全面分析判斷。需要指出的是，法律風(fēng)險識別不僅僅是法律風(fēng)險管理部門的工作，同時需要其它業(yè)務(wù)部門和人員積極參與。

3.3.2科學(xué)評價、分析法律風(fēng)險

即對已經(jīng)識別出的法律風(fēng)險從風(fēng)險發(fā)生的可能性、風(fēng)險影響的程度、風(fēng)險水平三個方面進行量化，并根據(jù)量化結(jié)果，采取適當(dāng)?shù)娘L(fēng)險控制措施。法律風(fēng)險評估機制的有效發(fā)揮依賴于對工程建設(shè)內(nèi)部損失事件數(shù)據(jù)的跟蹤記錄。法律風(fēng)險管理部門應(yīng)注意收集本行的法律風(fēng)險損失數(shù)據(jù)，如果內(nèi)部損失數(shù)據(jù)不充分，應(yīng)考慮利用相關(guān)的外部數(shù)據(jù)，如同業(yè)數(shù)據(jù)。結(jié)合企業(yè)實際，對影響企業(yè)穩(wěn)定的法律風(fēng)險進行分析和評估排序，確定并定期發(fā)布法律風(fēng)險防范的重點，對帶有傾向性的不合規(guī)行為的發(fā)展苗頭和趨勢進行跟蹤，發(fā)現(xiàn)問題及時預(yù)警，不定期通報法律風(fēng)險突發(fā)事件，避免造成全局性的不利后果。

3.3.3有效控制法律風(fēng)險

根據(jù)風(fēng)險管理理論，對待風(fēng)險一般有四種不同的控制策略，分別為避免、降低、轉(zhuǎn)移和接受。法律風(fēng)險管理部門在確定了法律風(fēng)險控制態(tài)度之后，應(yīng)提出具體的控制措施，這些措施包括資源配置類、制度流程類、標(biāo)準指引類、技術(shù)手段類、培訓(xùn)類、信息類、活動類等。比如針對工程管理制度之間規(guī)定不一致，處理原則就是設(shè)定優(yōu)先級別，制定或完善相關(guān)的制度流程；又如為避免通過招投標(biāo)未能獲得合理低價的法律風(fēng)險，就需要采用技術(shù)手段統(tǒng)一報價基礎(chǔ)，并加強評標(biāo)管理，規(guī)范評標(biāo)的流程。對于較難控制的外部法律風(fēng)險，也應(yīng)主動防范。如行政機關(guān)因特定事項作出具體行政的行政處罰行為時，不能盲目接受，而應(yīng)該分析其認定事實是否真實，證據(jù)是否充分，依據(jù)是否準確，自由裁量是否合理，若不合理或不合法，應(yīng)申請復(fù)議或提起行政訴訟。

3.3.4加強控制措施的評估與監(jiān)測

法律風(fēng)險的應(yīng)對是一個遞進的動態(tài)過程，需要根據(jù)內(nèi)外部法律風(fēng)險環(huán)境變化對制定的措施進行評估調(diào)整，以確保措施的實時有效性。執(zhí)行法律風(fēng)險應(yīng)對措施會引起組織風(fēng)險情況的改變，需要跟蹤、監(jiān)督有關(guān)風(fēng)險應(yīng)對的效果和組織的環(huán)境信息，并對變化的風(fēng)險進行評估，必要時重新制定法律風(fēng)險應(yīng)對措施。為此，業(yè)主應(yīng)建立一系列程序來做好法律規(guī)定的變化、關(guān)鍵人員或崗位的變動、衍生問題、信息資料報告和披露等監(jiān)測工作，這有助于及時發(fā)現(xiàn)并糾正法律風(fēng)險控制措施中的不足，從而降低法律風(fēng)險發(fā)生概率。

4結(jié)語

由于工程項目法律風(fēng)險管理理論提出較晚，基本上是近幾年的事情，因此，水電工程項目法律風(fēng)險管理要突破傳統(tǒng)，尋求發(fā)展，推動工程建設(shè)模式的創(chuàng)新和整體水平的提高還有很大難度。水電工程項目法律風(fēng)險管理流程的有效實施，主要依賴準確的風(fēng)險信息和能夠有效量化的工具。這就要求法律風(fēng)險管理人員不僅應(yīng)具備法律專業(yè)知識，還應(yīng)掌握風(fēng)險管理的技術(shù)和方法。項目業(yè)主應(yīng)予以高度重視，組織法律風(fēng)險管理部門借鑒其他領(lǐng)域的先進技術(shù)，認真研究同行業(yè)的法律風(fēng)險損失數(shù)據(jù)，全面排查法律風(fēng)險源，全面落實防范機制。同時，應(yīng)把法律作為保護工程建設(shè)順利進行的武器，作為與地方政府、參建單位進行溝通協(xié)調(diào)的基礎(chǔ)，為工程項目順利進行提供良好環(huán)境和可靠保障。

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白鴻杰(1978-)，男，漢族，內(nèi)蒙古托克托人，畢業(yè)于內(nèi)蒙古工業(yè)大學(xué)工商管理專業(yè)，碩士，律師，經(jīng)濟師，四川大唐國際甘孜水電開發(fā)有限公司總經(jīng)理工作部主任.

(責(zé)任編輯：卓政昌)

安谷水電站3號機轉(zhuǎn)子成功吊裝

3月16日，直徑13.18米、重達605噸的轉(zhuǎn)子在水電五局承建的中國電建安谷水電站3號機組順利吊裝就位，標(biāo)志著主體工程完成。繼去年12月首臺機組投產(chǎn)發(fā)電之后，預(yù)計3號機組也將于下個月底正式投產(chǎn)。而安谷電站全部5臺機組預(yù)計今年8月全部建成發(fā)電。該電站3號機轉(zhuǎn)子是目前國內(nèi)軸流轉(zhuǎn)槳式機組裝機直徑最大的轉(zhuǎn)子，自2014年11月開始組裝，由于塊頭大、重量重，安谷水電站機電安裝項目部花了整整4個月，終于攻克了這個難題，為3號機組順利投產(chǎn)發(fā)電奠定了堅實基礎(chǔ)。

收稿日期:2015-03-16

文章編號:1001-2184(2015)02-0135-04

文獻標(biāo)識碼:B

中圖分類號:TV7；K825.19

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