作者精神權(quán)利保護的國際化

蔡曉東

（天津商業(yè)大學，天津 300134）

作者精神權(quán)利保護的國際化

蔡曉東

（天津商業(yè)大學，天津 300134）

在版權(quán)游說和外交談判的時代，人們更多關(guān)注版權(quán)(作者經(jīng)濟權(quán)利)，著作權(quán)制度的協(xié)調(diào)不僅需要履行規(guī)則，而且需要考慮跨區(qū)域的法律環(huán)境、文化環(huán)境、法律改革、公共政策、教育，從長遠來說，還需要關(guān)注法律偏見和文化歧視，經(jīng)驗證明，因為文化差異，相同著作權(quán)規(guī)則在不同國家實施效果是不一樣的。作者精神權(quán)利國際協(xié)調(diào)需要什么樣的法律改革，現(xiàn)有的國際著作權(quán)條約為協(xié)調(diào)國際作者精神權(quán)利保護提供了基本手段，歐盟和世界知識產(chǎn)權(quán)組織作了大量工作，但是，各成員國缺乏強烈的政治意愿。要適應數(shù)字技術(shù)的發(fā)展，作者精神權(quán)利保護和版權(quán)保護一樣還有很長的一段路要走，作者精神權(quán)利不僅和數(shù)字環(huán)境密切相關(guān)，而且是重塑未來著作權(quán)法的支柱，在后數(shù)字時代，版權(quán)概念可能過時，但是，作者精神權(quán)利一定比以前變得更加重要。

作者精神權(quán)利；表演者精神權(quán)利；數(shù)字發(fā)表權(quán)；雙邊協(xié)議；《世界知識產(chǎn)權(quán)組織因特網(wǎng)條約》

自從1928年《伯爾尼公約》誕生以來，許多國際著作權(quán)條約規(guī)定了作者精神權(quán)利，第一，TRIPS協(xié)議。對于作者精神權(quán)利問題，TRIPS協(xié)議排除了世界貿(mào)易組織爭端解決機制適用的可能性，但是，TRIPS協(xié)議要求成員方承諾履行《伯爾尼公約》，包括普通法國家在內(nèi)許多國家接受了作者精神權(quán)利概念并對之進行了現(xiàn)代化改造。第二，世界知識產(chǎn)權(quán)組織《因特網(wǎng)條約》開始應對數(shù)字環(huán)境下作者精神權(quán)利保護問題?！兑蛱鼐W(wǎng)條約》創(chuàng)設(shè)了數(shù)字精神權(quán)利——表演者精神權(quán)利，“公眾傳播權(quán)”融合了著作權(quán)經(jīng)濟權(quán)利和精神權(quán)利，類似于發(fā)表權(quán)?！兑蛱鼐W(wǎng)條約》條款為數(shù)字作品保護預留了空間，TRIPS協(xié)議延續(xù)了一些基本著作權(quán)概念，比如，作品固定、獨創(chuàng)性和作者身份概念，肯定了數(shù)字作品與“傳統(tǒng)”版權(quán)作品受到同樣保護。同時，現(xiàn)行國際著作權(quán)條約滿足不了數(shù)字技術(shù)發(fā)展，迫切需要協(xié)調(diào)各國作者精神權(quán)利保護。對于國際著作權(quán)制度來說，有一些基本問題需要解決，作者精神權(quán)利是數(shù)字版權(quán)法的一部分嗎？如果是，數(shù)字作品精神權(quán)利有什么特點,保護力度有多大?要解決上述問題涉及三點：（1）純粹數(shù)字化作品，比如計算機軟件；（2）帶有數(shù)字化因素作品，比如，作品數(shù)字化表演、計算機軟件創(chuàng)作的作品；（3）作品數(shù)字化復制和網(wǎng)絡傳播。作者精神權(quán)利要適應數(shù)字技術(shù)發(fā)展，國際社會需要明確：在數(shù)字環(huán)境下，作者精神權(quán)利協(xié)調(diào)是否必要？

一、國際著作權(quán)制度

雖說著作法由各國立法機構(gòu)制定，各種權(quán)利也是由各國著作法具體規(guī)定，屬于主權(quán)國家司法管轄權(quán)范圍內(nèi)，但是，現(xiàn)代著作權(quán)法很大程度上是國際條約的產(chǎn)物，現(xiàn)在，國際條約成了著作規(guī)則的主要來源，各國國內(nèi)法和主權(quán)在著作領(lǐng)域的影響力減小了。版權(quán)（作者經(jīng)濟權(quán)利）的國際化程度比較高，作者精神權(quán)利卻不然，各種國際著作權(quán)協(xié)議都涉及到作者精神權(quán)利保護問題，但是結(jié)果還不清晰。

（一）國際著作權(quán)制度概述

現(xiàn)在著作作品跨境流動更加容易，需要在國際層面協(xié)調(diào)著作制度。數(shù)字版權(quán)給社會帶來了廣泛影響，著作法作為國家政策的一部分，影響到了文化和經(jīng)濟的發(fā)展，許多國家認為版權(quán)政策和國家主權(quán)一樣，不能授權(quán)于國際社會。國際著作條約并不是什么新鮮的事物，早在1886年就制定了《文學和藝術(shù)作品保護伯爾尼公約》，隨著經(jīng)濟全球化，科技信息化發(fā)展，國際著作協(xié)議占據(jù)越來越重要的地位。過去通過成員方談判，取得一致意見后，再制定國際著作權(quán)協(xié)議，現(xiàn)在，許多國際著作協(xié)議由幾個主要發(fā)達國家主導，其他國家則出于貿(mào)易、政治方面的考慮，“被迫”加入。在從國際公法領(lǐng)域發(fā)展到國際私法領(lǐng)域過程中，國際著作法的價值發(fā)生了變化。過去，國際著作協(xié)議建立在一致同意的基礎(chǔ)之上，不能通過實際強制手段實施，是一種“軟法”，現(xiàn)在，國際著作協(xié)議成了世界貿(mào)易經(jīng)濟法，可以通過貿(mào)易報復措施強制實施?！恫疇柲峁s》是典型的國際公法，由聯(lián)合國管理，①以前國際著作權(quán)條約由知識產(chǎn)權(quán)保護國際聯(lián)盟局（BIRPI）管理，1967年斯德哥爾摩《伯爾尼公約》修訂會議決定知識產(chǎn)權(quán)保護國際聯(lián)盟局的功能由新建立的世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）接管。它規(guī)定了成員國應遵守的最低標準，不過，要真正履行公約的規(guī)定，還得依靠各成員國制定相應的國內(nèi)法，《伯爾尼公約》明確規(guī)定各成員國按照自己的實際情況，遵守《伯爾尼公約》的最低保護標準，允許成員國按照國內(nèi)法解釋和執(zhí)行公約。

隨著世界貿(mào)易組織的創(chuàng)立，國際著作制度經(jīng)歷了根本性的變革，作為世界貿(mào)易組織三大協(xié)議的一部分，世界貿(mào)易組織制定了《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（簡稱：TRIPS），把知識產(chǎn)權(quán)爭端納入到了世界貿(mào)易組織爭端解決機制，TRIPS協(xié)議意義不可低估，TRIPS協(xié)議不是要制定新的版權(quán)保護標準，成員方仍舊保留《伯爾尼公約》的著作保護原則，直接把公約納入到了TRIPS協(xié)議。TRIPS協(xié)議真正創(chuàng)新的地方不是納入了《伯爾尼公約》，而是把“軟法”——不可強制執(zhí)行的國際公約（《伯爾尼公約》）轉(zhuǎn)換成了“硬法”，知識產(chǎn)權(quán)與爭端解決機制的結(jié)合被稱作WTO兩個最重要的成就之一，TRIPS協(xié)議條款可以通過新的手段——強有力的貿(mào)易報復威懾得到實行，作為WTO成員方，成員國必須符合TRIPS知識產(chǎn)權(quán)保護水平，如果沒有履行TRIPS協(xié)議規(guī)定的義務，將可能導致其他成員方的貿(mào)易懲罰，雙方也可以就爭執(zhí)的知識產(chǎn)權(quán)問題提交世界貿(mào)易組織，由世界貿(mào)易組織爭端解決機構(gòu)作出裁決。TRIPS協(xié)議是國際著作權(quán)制度取得重要進展的標志之一，它在世界范圍內(nèi)建立著作保護最低標準，有些規(guī)定已經(jīng)超過了《伯爾尼公約》保護標準，TRIPS協(xié)議的達成并不是建立在所有成員方一致基礎(chǔ)之上，與其說TRIPS協(xié)議是法律協(xié)調(diào)，不如說是“國際化”的有效實施，在這個意義上，TRIPS協(xié)議還不是國際著作制度協(xié)調(diào)的成功嘗試。具有諷刺意味的是，隨著信息技術(shù)的發(fā)展，1994年TRIPS協(xié)議制定之時就是過時之刻了，1996年，世界知識產(chǎn)權(quán)組織彌補了這一缺憾，制定了《因特網(wǎng)條約》，《因特網(wǎng)條約》是數(shù)字版權(quán)國際保護的標志，是因特網(wǎng)條約而不是TRIPS協(xié)議主導著數(shù)字時代的國際著作權(quán)制度，TRIPS協(xié)議的重要作用在于把知識產(chǎn)權(quán)納入到了國際貿(mào)易協(xié)議。

（二）國際著作實踐

國際著作法不是國內(nèi)法，因為它不是某國立法機構(gòu)制定的，除了世界貿(mào)易組織能夠使用貿(mào)易報復措施之外，其他國際性的著作協(xié)議沒有強制力促使成員國履行其規(guī)定的義務，與其他領(lǐng)域國際公法不同的是，著作法既包括了經(jīng)濟因素、私人因素又包括了非經(jīng)濟因素、公共因素，一般來說，國際著作法包括三個基本原則：最低保護標準；國民待遇；最惠國待遇原則。

1.最低保護標準

各成員國必須履行《伯爾尼公約》規(guī)定的義務，雖說公約《伯爾尼公約》沒有對著作權(quán)問題作出全面的規(guī)定，但是規(guī)定了著作權(quán)保護最低保護標準，任何成員國國內(nèi)著作法可以超過公約的最低保護標準。舉一個簡單例子，《伯爾尼公約》著作權(quán)保護最低期限是作者有生之年加上作者死后50年，但是公約成員國著作權(quán)法可以規(guī)定更長的保護期限，①《伯爾尼公約》第19條：本公約的規(guī)定不得妨礙要求本聯(lián)盟某一成員國法律可能提供的更廣泛的保護。參見：世界知識產(chǎn)權(quán)組織：《保護文學和藝術(shù)作品伯爾尼公約指南》（1971年巴黎文本），劉波林譯 ，中國人民大學出版社2002年版。多數(shù)國家著作權(quán)保護期限超過了公約最低標準，歐盟成員國著作權(quán)保護期限是作者有生之年加上作者死后70年，②《伯爾尼公約》第7.6條：本聯(lián)盟成員國有權(quán)規(guī)定比前述各款規(guī)定期限更為長的保護期。稍有不同的是，《伯爾尼公約》還對著作權(quán)最低保護期限規(guī)定了例外。③參見《伯爾尼公約》第7.7條。著作權(quán)保護最低保護標準不是要求建立全球統(tǒng)一的著作權(quán)制度，而是確保各成員國不得違反公約規(guī)定的最低保護標準，相反，世界各國著作權(quán)保護差異較大，作者在各國實際受到的保護因著作權(quán)侵權(quán)行為地和著作權(quán)權(quán)利主張地不同而不同。

2.國民待遇原則

國民待遇原則是伯爾尼公約的基石，公約成員國其他成員國的國民與著作權(quán)保護請求國的國民享有同等待遇，④《伯爾尼公約》第5.2條規(guī)定了著作權(quán)獨立原則：享受和行使這類權(quán)利不需履行任何手續(xù)，也不管作品起源國是否存在有關(guān)保護的規(guī)定。因此，除本公約條款外，只有向之提出保護要求的國家的法律方得規(guī)定保護范圍及向作者提供的保護期權(quán)利的補救方法。比如，中國和韓國都是伯爾尼公約成員國，一個中國作家在韓國享有與韓國作家同樣的著作權(quán)。

（1）國民待遇原則實際含義

國民待遇原則與最低保護標準相結(jié)合可能造成一定的混亂，以作者精神權(quán)利為例，在美國，除了《視覺藝術(shù)家法》專門規(guī)定了藝術(shù)家精神權(quán)利之外，其他作者精神權(quán)利主要由普通法保護，版權(quán)（作者經(jīng)濟權(quán)利）起到間接保護作者精神權(quán)利的作用，一個美國作者想要保護作品修改權(quán)，當然以美國版權(quán)法為依據(jù)，如果他人在法國侵害了美國作者修改權(quán)，依照法國著作權(quán)法，法國法院保護美國作者修改權(quán)，一家法國電視臺播放了一部著色版（黑白電影的彩色化）美國電影，依照法國著作權(quán)法，著色版權(quán)電影侵害了美國原電影導演修改權(quán)，但是，如果事情同樣發(fā)生在美國，美國原電影導演修改權(quán)不受保護。作者其他精神權(quán)利也面臨同樣的問題，比如，加拿大保護作者署名權(quán)和修改權(quán)，但是不保護作者收回權(quán)，法國著作權(quán)法卻保護作者收回權(quán)，一個加拿大作者可以向法國法院請求收回已經(jīng)在法國出版的作品，但是不能向加拿大法院請求收回已經(jīng)在加拿大出版的作品，一個作者在外國享有的精神權(quán)利比本國的要多。無國籍作者面臨同樣的問題，伯爾尼公約規(guī)定著作權(quán)保護不是依據(jù)作品來源國，而是依據(jù)作品出版地，即使某個作者并非作品起源國的國民，但是，他可以依據(jù)《伯爾尼公約》享有與作品起源國作者相同的權(quán)利。

（2）法律選擇

一個作品在多個國家出版和發(fā)行遭到侵權(quán)時，《伯爾尼公約》規(guī)定，適用著作權(quán)權(quán)利主張國法律，避免了各國著作權(quán)法管轄之間的沖突，這樣避免了由被告國法院管轄，適用外國著作權(quán)法。但是美國第二巡回上訴法院1998年的一個判例卻對《伯爾尼公約》的規(guī)定提出了挑戰(zhàn)，⑤ITAR-Tass v. Russian Kurier,Inc.,153F.3d82(2d Cir.1998)。在紐約發(fā)行的俄語報紙《信使報》，使用了俄國的新聞、新聞圖片，本案的關(guān)鍵問題是原告資格，按照美國版權(quán)法，新聞和新聞圖片的版權(quán)屬于俄塔社（新聞和新聞圖片作者的雇主是俄塔社），原告應該是俄塔社，但是，第二巡回上訴法院沒有適用美國版權(quán)法，而是探討了是否適用俄國著作權(quán)法，來確定本案著作權(quán)主體，法院可能是考慮到了合理性問題，國際版權(quán)貿(mào)易迅速增長環(huán)境下，需要靈活適用法律。就適用外國法律（俄羅斯著作權(quán)法）問題，本案原告和被告都提供了對俄國著作權(quán)法相關(guān)研究的權(quán)威觀點，本案中，巡回上訴法院遵守了《伯爾尼公約》嗎？《伯爾尼公約》第5.2條是唯一涉及著作權(quán)法選擇的條款，該條規(guī)定著作權(quán)侵權(quán)訴訟，適用權(quán)利主張國法律，適用權(quán)利主張國法律明確限定在兩個問題上，即著作權(quán)保護范圍和著作權(quán)保護手段，①例外的是《伯爾尼公約》第14（之二）（2）(a)條規(guī)定：向之提出保護要求的國家的法律有權(quán)決定電影作品的權(quán)利人。但是，該條沒有包括著作權(quán)主體問題，如果把權(quán)利主張國著作權(quán)法適用于著作權(quán)主體問題，就擴大了《伯爾尼公約》第5.2條的適用范圍，本案應該適用俄羅斯著作權(quán)法，而不是美國版權(quán)法。

（3）最惠國待遇原則

除了《伯爾尼公約》著作權(quán)保護，TRIPS協(xié)議引用了國際貿(mào)易重要原則——最惠國待遇原則，依照多邊貿(mào)易協(xié)議最惠國待遇原則，給予任何一成員國的貿(mào)易優(yōu)惠條件應給予其他所有成員國，最惠國待遇原則與伯爾尼公約存在潛在的沖突，《伯爾尼公約》允許成員國達成雙邊著作權(quán)協(xié)議，以提高雙方著作權(quán)的既有保護。另外，TRIPS協(xié)議第4條對最惠國待遇原則規(guī)定兩個例外。②《伯爾尼公約》第4(a)條：依照《伯爾尼公約》（1971年）或《羅馬公約》的規(guī)定所給予，此類規(guī)定允許給予的待遇不屬于國民待遇的性質(zhì)而是在另一國中給予待遇的性質(zhì)?！恫疇柲峁s》第4(d)條：自《WTO協(xié)定》生效之前已經(jīng)生效的有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護的國際協(xié)定所派生，只要此類協(xié)定向TRIPS理事會作出通知，并對其他成員的國民不構(gòu)成任意的或者不合理的歧視。

二、《伯爾尼公約》與作者精神權(quán)利

作者和藝術(shù)家代表大會后來發(fā)展成了作者和藝術(shù)家國際聯(lián)盟，1883年，在瑞士伯爾尼召開了聯(lián)盟“利益相關(guān)方”會議，制定了著作權(quán)10條基本著作權(quán)保護條款。1884年，瑞士政府邀請其他一些國家，成立了著作權(quán)國際聯(lián)盟，德國代表提出制定統(tǒng)一的國際著作權(quán)制度，以取代“國民待遇原則”，而其他一些國家不愿意就此大規(guī)模地修改國內(nèi)著作權(quán)法律，拒絕德國的提議意義重要，這說明會議成員方對著作權(quán)保護持有不同觀點：首先，第一種觀點主張建立國際著作權(quán)法律；其次，第二種觀點不愿意建立統(tǒng)一的著作權(quán)法，盡量想保持著作權(quán)立法獨立；再次，第三種是折中觀點，主張建立一個國際化的著作權(quán)制度，但是，也給各成員國著作權(quán)立法保留一定的靈活性，他們支持國際保護的觀點，但是，也擔心大規(guī)模地修改各成員國法律會帶來混亂。第一陣營國家贊成公約應該所有在聯(lián)盟內(nèi)發(fā)表的作品，不管作者國籍如何，最終，公約只保護成員國國民或者在成員國發(fā)表作品的作者，雖說聯(lián)盟接受了統(tǒng)一保護方案，不過，各成員國可以規(guī)定著作權(quán)例外條款，到了1886年，第二陣營國家成了《伯爾尼公約》主流意見。自從《伯爾尼公約》1928年羅馬會議修訂增加了作者精神權(quán)利，多數(shù)國家著作權(quán)法規(guī)定了作者精神權(quán)利，有些國家對之還規(guī)定了較強的保護，后來，作者精神權(quán)利的發(fā)展受到了限制，在國際著作法中的地位起伏不定。

（一）1886年《伯爾尼公約》與作者精神權(quán)利

作家、藝術(shù)家、出版商、記者、政府和學術(shù)界打算用一個簡單的、多邊的作者保護協(xié)議替代歐洲大陸各國相互間分散的雙邊著作權(quán)協(xié)議，經(jīng)過了25年醞釀和討論，1886年9月最終達成了《伯爾尼公約》，《伯爾尼公約》目的有5個：促進大陸法系各國家著作權(quán)保護；拋棄過時的著作權(quán)互惠原則；消除各國對外籍作者的歧視；廢除對外國作品著作權(quán)保護程序和形式上要求；最終推動文學和藝術(shù)作品保護國際立法的統(tǒng)一性?！恫疇柲峁s》有兩個重要的原則，即聯(lián)盟原則和國民待遇原則，所謂聯(lián)盟原則指各成員國組成一個文學和藝術(shù)作品保護聯(lián)盟，該聯(lián)盟不受將來其他成員國加入或者退出的影響。國民待遇原則則指某國作者的作品在其他成員國受到與其他成員國作者同樣的保護。為了適應技術(shù)的發(fā)展和社會的變革，《伯爾尼公約》自從誕生之日起，已經(jīng)修訂了5次，《伯爾尼公約》羅馬修訂會議之后，又進行了兩次修改，一次是1948年《伯爾尼公約》布魯塞爾修訂會議，一次是1967年《伯爾尼公約》斯德哥爾摩修訂會議，這兩次修訂會議集中于限制作者精神權(quán)利，除了著作權(quán)保護范圍有所縮小之外，對于著作權(quán)其他方面沒有修改。

《伯爾尼公約》第6條（之二）第一次確認了作者精神權(quán)利，規(guī)定了作品修改權(quán)和署名權(quán)，修改權(quán)和署名權(quán)是成員國必須提供的最低保護標準，成員國也可在修改權(quán)和署名權(quán)基礎(chǔ)上另行規(guī)定其他作者精神權(quán)利。因為《伯爾尼公約》沒有規(guī)定互惠原則，某國作者精神權(quán)利在其他成國受到的保護可能比本國的更多，即使本國沒有規(guī)定某種精神權(quán)利，某國作者也可能在其他成員國受到保護。值得注意的是，伯爾尼公約只規(guī)定了作者修改權(quán)和作者署名權(quán)，作者其他精神權(quán)利由各成員國國內(nèi)著作權(quán)法規(guī)定和司法保護。

（二）1928年《伯爾尼公約》與作者精神權(quán)利

《伯爾尼公約》規(guī)定作者精神權(quán)利是一個重大進步，是大陸法系國家與普通法系國家之間妥協(xié)的結(jié)果，這種妥協(xié)不是完全一致的，雙方還存在分歧，增加作者精神權(quán)利表明《伯爾尼公約》受到了大陸法系著作權(quán)顯著影響，普通法系國家作了讓步。在大陸法系國家，作者精神權(quán)利是著作權(quán)的必要組成部分，有些學者甚至認為，法國就把作者精神權(quán)利當作著作權(quán)法，英國與法國形成了鮮明對比，自從1775年英國Donaldson一案拋棄了作者精神權(quán)利，①Donaldson v. Beckett(1774)2 Browns Parl.cases129,1Eng.Rep.837。普通法國家就沒有規(guī)定作者精神權(quán)利，普通法國家對作者精神權(quán)利的態(tài)度如果不是敵意，就是抱有懷疑，因為作者精神權(quán)利是一個來自法國著作權(quán)法的概念，被看做舶來品，不屬于英國法律傳統(tǒng)。但是，仔細分析一下英國Donaldson一案，法院判決針對的不是作者精神權(quán)利，而是英國出版商，當時，英國出版商宣稱普通法版權(quán)（包括出版權(quán)）獨立于制定法《安娜法》，在《安娜法》之前，出版商壟斷了文學經(jīng)典作品的出版，然后，王權(quán)通過出版公會來實施書報審查制度，制定《安娜法》的目的是打破出版商壟斷地位，減輕對言論自由控制，當時的思想家彌爾頓和洛克認為，出版公會具有超越《安娜法》之上的權(quán)利，是讓人不安的，如果英國法院認可了普通法版權(quán)，《安娜法》控制出版商壟斷地位的作用就將大大降低，排除作者精神權(quán)利是這一過程中的不幸事件，因為作者精神權(quán)利來自普通法上的自然法理論。通過上述討論，國際著作權(quán)法條約規(guī)定作者精神權(quán)利是讓人感到意外的，不過有兩點值得注意，首先，作者對國際著作權(quán)條約作出了重要貢獻；其次，普通法系國家接受了作者精神權(quán)利。

1.文學語言

19世紀和21世紀非常相似，各國著作權(quán)法處于巨大變革的時期，但是兩者變革的動力是不同的。與作者現(xiàn)在的地位不同，19世紀作者在國際著作權(quán)條約制定中扮演了關(guān)鍵角色，如果說現(xiàn)在是數(shù)字技術(shù)時代，19世紀則是印刷技術(shù)時代，作為西方工業(yè)革命成果之一，那時出版業(yè)大規(guī)模地發(fā)展，文學作品得到了前所未有的傳播，文學出版業(yè)的發(fā)展提高了作者社會地位和聲譽，隨著國際貿(mào)易的發(fā)展，許多文學作品在國外得不到保護，作家們?yōu)榇烁械讲话?，英國著名作家查爾斯·狄更斯的作品在美國被大量盜版，1842年，狄更斯專門到美國旅行，以圖引起人們對他的作品盜版問題的注意，一直到他死后，還是一無所獲。俄國作家也希望他們的作品能夠在西歐各國得到大量出版。1878年，法國著名作家雨果領(lǐng)銜在法國成立了文學和藝術(shù)作品國際聯(lián)盟，目的是推動作者權(quán)利保護。

2.法律語言

《伯爾尼公約》幾經(jīng)修訂，條款含義更加明確，從1928年《伯爾尼公約》羅馬修訂會議情況來看，普通法國家不愿意全盤接受作者精神權(quán)利，有保留地接受了作者精神權(quán)利，當時參加羅馬修訂會議的英國和澳大利亞代表認為，普通法國家已經(jīng)通過侵權(quán)法和版權(quán)法以外的法律解決了作者精神權(quán)利問題，不過，普通法國家接受《伯爾尼公約》作者精神權(quán)利是利大于弊的，因為公約規(guī)定了國民待遇原則，普通法國家作者可在其他成員國獲得與其本國作者同樣的保護，而普通法國家自身只需遵守《伯爾尼公約》最低保護標準。比如，早在1931年，加拿大一方面保護作者精神權(quán)利，另一方面詳細規(guī)定了作者精神權(quán)利放棄條款，加拿大制定了許多標準出版合同，作為標準出版合同的協(xié)議方，作家和藝術(shù)家們總體上處于弱勢地位，實際上沒有能力保護自己的精神權(quán)利，對于作者精神權(quán)利司法保護，加拿大最高法院態(tài)度趨于謹慎。

（三）1948年《伯爾尼公約》與作者精神權(quán)利

1948年《伯爾尼公約》布魯塞爾修訂文本試圖厘清作者精神權(quán)利與普通法國家立法之間的關(guān)系，《伯爾尼公約》第6條（之二）對于作者精神權(quán)利期限規(guī)定，只要聯(lián)盟成員國法律允許，作者死后，前款作者精神權(quán)利仍然有效，作者精神權(quán)利期限不少于版權(quán)（作者經(jīng)濟權(quán)利）期限……《伯爾尼公約》布魯塞爾修訂文本提高了作者精神權(quán)利最低保護期限，作者精神權(quán)利期限不得少于作者有生之年，但是該文本設(shè)置了嚴格限制條件——“聯(lián)盟成員國法律允許”，《伯爾尼公約》布魯塞爾文本與其說是提高了作者精神權(quán)利保護標準，不如說是對1928年《伯爾尼公約》羅馬文本第6條（之二）作者精神權(quán)利進行了限制，限制的原因是從19世紀以來，文化影響力的下降，著作權(quán)更多的是被看做經(jīng)濟利益，1948年《伯爾尼公約》布魯塞爾修訂會議談判期間，英國代表甚至排斥《伯爾尼公約》中任何涉及作者精神權(quán)利的條款。1967年《伯爾尼公約》斯德哥爾摩修訂會議上，各國談判代表斗爭激烈，由于擔心發(fā)展中國家代表不愿意加入新達成的條款，規(guī)定作者精神權(quán)利期限為作者有生之年，死后，作者精神權(quán)利不再受保護。換句話說，作者精神權(quán)利等同于人格侵權(quán)保護。值得注意的是，《伯爾尼公約》生效時，其他國際版權(quán)條約已經(jīng)規(guī)定了，著作權(quán)期限不限于作者有生之年?！恫疇柲峁s》的規(guī)定并不完善，可能是《伯爾尼公約》制定者不能在作者死后取消精神權(quán)利，《伯爾尼公約》第6條（之二）規(guī)定，“一些”作者精神權(quán)利在作者死后不再保護，與《伯爾尼公約》羅馬文本、布魯塞爾文本比較起來看，《伯爾尼公約》斯德哥爾摩文本對作者精神權(quán)利保護標準有顯著的提高，要求成員國在作者死后，仍然保護“有些”作者精神權(quán)利。由于美國規(guī)定了作品注冊作為版權(quán)保護的前置條件，美國《版權(quán)法》沒有規(guī)定作者精神權(quán)利，直到1989年美國才加入《伯爾尼公約》，而前蘇聯(lián)則在1994年加入《伯爾尼公約》，中國于1992年加入《伯爾尼公約》。

（四）《伯爾尼公約》與數(shù)字作品精神權(quán)利

《伯爾尼公約》如何保護技術(shù)性作品（例如：計算機軟件、電影作品、數(shù)字音樂……）精神權(quán)利？為了適應新技術(shù)發(fā)展，《伯爾尼公約》的做法是，使用類推方法擴大著作權(quán)保護的對象，把新技術(shù)作品納入到《伯爾尼公約》調(diào)整范圍，這種辦法是有效的，現(xiàn)代著作權(quán)法可以涵蓋各種新的作品類型，從音樂作品（不管是作詞、作曲還是音樂演奏）到美術(shù)作品和照片，再到電影作品。這就可以理解為什么計算機軟件被當做著作作品保護，擴大著作權(quán)的保護對象是應對技術(shù)不斷發(fā)展的有效做法，把著作權(quán)保護對象擴大到計算機軟件是否合適？這樣做是對計算機軟件開發(fā)者還是對公眾有益？計算機軟件使用代碼編寫，類似于文字作品，計算機軟件的指令或者命令可讀，計算機軟件編程所使用的術(shù)語就是文字作品，比如，隱喻性地使用“文件”、“文檔”、“圖書館”和“字詞”之類的術(shù)語，《伯爾尼公約》著作權(quán)保護有利于計算機軟件開發(fā)者選擇著作權(quán)保護之，《伯爾尼公約》規(guī)定著作權(quán)保護不需要任何前置條件，不需要作品注冊之類的行政手段，計算機軟件作品一旦開發(fā)出來，編程者或者軟件所有者即刻就享有著作權(quán)，《伯爾尼公約》規(guī)定了著作權(quán)較長的保護期限，作者有生之年加上死后50年，或者從作品出版之日起50年?！恫疇柲峁s》對數(shù)據(jù)庫規(guī)定了大致相同的保護。①數(shù)據(jù)庫問題涉及數(shù)據(jù)庫本身是否具有獨創(chuàng)性，是否只是開發(fā)者付出了一定的勞動，歐盟數(shù)據(jù)庫指令通過特別權(quán)保護數(shù)據(jù)庫，保護投資者的利益，有人認為這種保護是一種反競爭性的知識產(chǎn)權(quán)。

從《伯爾尼公約》早期制定、修改的歷史可以看出，《伯爾尼公約》更多地受到了大陸法系國家著作權(quán)法的影響，《伯爾尼公約》著作權(quán)包括作者經(jīng)濟權(quán)利和作者精神權(quán)利，大陸法系國家特別是法國著作權(quán)法理論和德國著作權(quán)法理論有所不同，德國認為著作權(quán)就是一種權(quán)利，包括作者經(jīng)濟利益和作者精神利益兩個方面，法國則認為著作權(quán)包括作者經(jīng)濟權(quán)利和作者精神權(quán)利兩種不同的權(quán)利，兩國著作權(quán)法的共同點是保護作者精神利益。《伯爾尼公約》沒有因作品類型不同而對作品保護水平有所差異，只要某個作品屬于《伯爾尼公約》保護的對象，就受到同樣的保護，同類作品，不管是梵高的畫作還小朋友的涂鴉，都受到一樣、水平相當?shù)谋Ｗo，對于不同類型的作品，比如，詩、歌和照片可能享有不同權(quán)利，各類之間的作品保護手段有所差異。所有類型作品都享有精神權(quán)利，伯爾尼公約著作權(quán)保護的無差別性正是它的優(yōu)勢所在。從技術(shù)發(fā)展角度看，如果著作權(quán)保護類推到技術(shù)性作品，技術(shù)性作品和其他類型作品受到相同保護，相應地，一般保護文字作品精神權(quán)利，就應該保護計算機軟件作品精神權(quán)利?？上?，從《伯爾尼公約》到TRIPS協(xié)議還沒有厘清這個問題，盡管談判各方宣稱TRIPS協(xié)議要適應新技術(shù)的發(fā)展，也曾提到作者精神權(quán)利問題，但是，直到達成TRIPS協(xié)議，作者精神權(quán)利問題還沒有定論，這給國際貿(mào)易體制中的版權(quán)貿(mào)易帶來了很大的不確定性。

三、TRIPS協(xié)議與作者精神權(quán)利

加入伯爾尼公約后，作者精神權(quán)利保護問題在美國引起了廣泛的爭議，但是，到了制定TRIPS協(xié)議時，美國知識產(chǎn)權(quán)政策發(fā)生了重大變化，美國打算在國際版權(quán)領(lǐng)域扮演新的角色。早在1986年美國國會的一次辯論中，多數(shù)議員相信美國侵權(quán)法保護作品的有效性，對于版權(quán)法的擴張持有謹慎態(tài)度。有意思的是1948年美國Shostakovich一案中，②Shostakovich.Twentitieth Century-Fox Film Corp.,80N.Y.S.2d 575(N.Y.Sup.Ct.1948).法官試圖尋找普通法上作者精神權(quán)利的依據(jù)，可惜沒有成功，不過，不是因為法院對作者精神權(quán)利保護反感，而是沒有合適證據(jù)支持原告精神權(quán)利保護訴求，當然還有政治方面的原因。本案案情是，一部反蘇的美國電影作品使用了蘇聯(lián)音樂家的音樂作品，蘇聯(lián)政府代表這些音樂家提起侵權(quán)訴訟，法院認為蘇聯(lián)政府作為原告提起訴訟，不符合原告資格條件，因為這些音樂作品精神權(quán)利屬于蘇聯(lián)音樂家，并且不可轉(zhuǎn)讓，只能由蘇聯(lián)詞、曲作者提起精神權(quán)利侵權(quán)訴訟。美國對于作者精神權(quán)利態(tài)度一直比較消極，1990年制定的《視覺藝術(shù)家權(quán)利法》保護范圍有限，不是保護所有類型作品，而只是保護視覺藝術(shù)作品，比如，照片、雕刻、繪畫之類的、具有獨創(chuàng)性的美術(shù)作品，與《視覺藝術(shù)家權(quán)利法》大不相同，《伯爾尼公約》保護各種類型作品的作者精神權(quán)利，比如，小說、戲劇、電影和歌曲等。

TRIPS協(xié)議如何保護作者精神權(quán)利？TRIPS協(xié)議著作權(quán)條款好似俄羅斯套娃，納入了整個《伯爾尼公約》，TRIPS協(xié)議成員方需遵守《伯爾尼公約》實體性條款，第9.1條是TRIPS協(xié)議第一個著作權(quán)條款，規(guī)定了TRIPS協(xié)議與《伯爾尼公約》之間的關(guān)系，TRIPS協(xié)議成員方必須遵守《伯爾尼公約》（1971巴黎文本）第1至第21條及其附錄條款，但是，對于《伯爾尼公約》第6條（之二）條授予或者派生的作者精神權(quán)利，各成員方在TRIPS協(xié)議下不享有權(quán)利和義務。第9.1條的含義可以解釋為，即使《伯爾尼公約》規(guī)定了作者精神權(quán)利，按照TRIPS協(xié)議，不要求成員方保護作者精神權(quán)利，并且TRIPS協(xié)議爭端解決機制不適用作者精神權(quán)利。從理論上講，涉及《伯爾尼公約》作者精神權(quán)利的訴訟可以提交到國際法院，不過，到目前為止，《伯爾尼公約》歷史上還沒有這方面的先例。TRIPS協(xié)議對作者精神權(quán)利的規(guī)定影響重要，實際上，沒有國家就作者精神權(quán)利問題向WTO提交爭端解決，比如，法國電影導演不能以精神權(quán)利在美國沒有得到適當保護為由，請求法國政府向爭端解決機構(gòu)起訴美國政府，除了作者精神權(quán)利問題，WTO爭端解決機制受理著作權(quán)其他任何方面的爭端，比如，著作權(quán)期限、著作權(quán)侵權(quán)救濟措施……TRIPS協(xié)議成員方認為，作者精神權(quán)利與著作權(quán)其他方面不同，應該被排除在爭端解決機制之外。如果作者精神權(quán)利問題被排除在WTO爭端解決機制之外，那么如何處理TRIPS協(xié)議條款內(nèi)部之間的關(guān)系？TRIPS協(xié)議主要任務是協(xié)調(diào)成員方的著作權(quán)制度,而不是制定新的著作權(quán)規(guī)范，不過，TRIPS協(xié)議還是規(guī)定了幾項新的著作權(quán)實體規(guī)范，新增的著作權(quán)實體規(guī)范主要是應對信息技術(shù)的發(fā)展，TRIPS協(xié)議第10.1條規(guī)定計算機軟件作為文字作品保護，第10.2條規(guī)定了數(shù)據(jù)庫保護，按照TRIPS協(xié)議第10.1條，計算機軟件保護水平與文字作品的保護相同，而《伯爾尼公約》規(guī)定了文字作品作者精神權(quán)利，是否可以推論計算機軟件和數(shù)據(jù)庫也享有精神權(quán)利？因為TRIPS協(xié)議沒有明確規(guī)定，計算機軟件、數(shù)據(jù)庫的權(quán)利性質(zhì)和范圍還不清楚。TRIPS協(xié)議爭端解決機制不受理作者精神權(quán)利爭端，但是沒有明確排除作者精神權(quán)利，作者精神權(quán)利屬于非商業(yè)性的、個人的、文化方面的權(quán)利，與作者經(jīng)濟權(quán)利差別較大，把作者精神權(quán)利排除在WTO體制之外，有利于成員方實施文化政策，但是TRIPS協(xié)議沒有明確規(guī)定作者精神權(quán)利，說明作者精神權(quán)利地位在下降，不再像制定《伯爾尼公約》的時候那樣重要了。其實，即使普通法國家版權(quán)法也是或多或少保護作者精神權(quán)利，只是各國保護的方法、保護的力度有所差異，比如，2000年澳大利亞的《版權(quán)修改法》、1988年英國《版權(quán)、外觀設(shè)計和專利法》、1990年美國《視覺藝術(shù)家權(quán)利法》都規(guī)定了作者精神權(quán)利，美國還專門制定了《伯爾尼公約實施法》。TRIPS協(xié)議第9.1條或許在不經(jīng)意間，擴大了《伯爾尼公約》影響力，間接地推動了作者精神權(quán)利保護，現(xiàn)在，作者精神權(quán)利這個概念已經(jīng)獲得了人們廣泛的認同。

在國際貿(mào)易領(lǐng)域作者精神權(quán)利地位不確定，在數(shù)字時代，作者精神權(quán)利具有什么作用呢？數(shù)字技術(shù)的本質(zhì)在于它打破了疆域邊界，數(shù)字技術(shù)的存在足以把現(xiàn)實邊界轉(zhuǎn)換成一個抽象的概念，不需要司法判定，不需要行動或者什么政策，使用數(shù)字技術(shù)就是跨越邊界，數(shù)字媒介即是信息，數(shù)字技術(shù)給語言帶來了新意義。數(shù)字技術(shù)催生著新的國際版權(quán)條約，現(xiàn)在作者精神權(quán)利概念已經(jīng)得到了各國認可，但是，作者精神權(quán)利和著作權(quán)法其他內(nèi)容一樣，需要各國法律跨境協(xié)調(diào)，不跨境協(xié)調(diào)不是說作者精神權(quán)利就沒有意義，不跨境協(xié)調(diào)可能會限制作者保護，因為如果沒有跨境協(xié)調(diào)，某個作品一旦出口到國外，其著作權(quán)就面臨很大的不確定性，特別是在數(shù)字環(huán)境下，數(shù)字作品跨境流動只需點擊鼠標即可完成。作者精神權(quán)利國際協(xié)調(diào)對于美術(shù)作品意義特殊，現(xiàn)在，圖書館和博物館圖書作品大多數(shù)字化了，知識存儲數(shù)字化從道德、法律方面沖擊了著作權(quán)制度。在數(shù)字環(huán)境中，作品的國際性流動是其成功的根本標志，公共藝術(shù)作品的地位發(fā)生了很大變化，技術(shù)性作品性質(zhì)上不同于傳統(tǒng)作品，如果技術(shù)性作品缺少國際保護協(xié)調(diào)，問題就會更加嚴重，比如，在印度編程者享有署名權(quán)，在美國則沒有；數(shù)字音樂作者在法國享有修改權(quán)，在英國則沒有；修改權(quán)保護作者的聲譽，在數(shù)字技術(shù)環(huán)境下，作者聲譽局限于一國之內(nèi)還有意義嗎？還需要正確理解“協(xié)調(diào)”一詞含義，協(xié)調(diào)的前提是差異，《伯爾尼公約》規(guī)定的最低保護標準是著作權(quán)法國際協(xié)調(diào)的初次嘗試，但是最低保護標準不足以構(gòu)成國際協(xié)調(diào)，極端觀點認為國際協(xié)調(diào)就是不同國家著作權(quán)保護相同，這種理解與協(xié)調(diào)一詞的基本意思相矛盾。作者精神權(quán)利國際協(xié)調(diào)是一項艱巨的任務，涵蓋了文化、經(jīng)濟甚至政治的方方面面，其中，最為重要的是，要把作者精神權(quán)利當做一種人權(quán)，精神權(quán)利與專制、政治高壓格格不入，作者精神權(quán)利國際協(xié)調(diào)意味著更為廣泛的言論自由，個人權(quán)利和文化目標。

對數(shù)字作品和傳統(tǒng)作品的作者精神權(quán)利區(qū)別對待，讓人感到不安，為什么計算機軟件編程者沒有精神權(quán)利，而一本烹飪書作者卻享有精神權(quán)利？數(shù)字音樂既是傳統(tǒng)的音樂作品，又有明顯的數(shù)字技術(shù)特征，如何保護數(shù)字音樂作品的作者精神權(quán)利？正確的做法是，應該承認數(shù)字環(huán)境下某些作品的作者精神權(quán)利，在不久的將來，作者精神權(quán)利作為著作權(quán)的根本內(nèi)容，很有可能比版權(quán)（作者經(jīng)濟權(quán)利）更重要，作者精神權(quán)利具有不可否認的力量：精神魅力。

四、世界知識產(chǎn)權(quán)組織《因特網(wǎng)條約》與作者精神權(quán)利

世界知識產(chǎn)權(quán)組織《因特網(wǎng)條約》第一次試圖在國際層面重塑數(shù)字技術(shù)與著作問題，這項工作由世界知識產(chǎn)權(quán)組織完成，世界貿(mào)易組織沒有參入，或許是因為世界貿(mào)易組織體系過于龐大，不堪重負，但是，TRIPS協(xié)議制定之時也就是過時之刻，在世界貿(mào)易組織之內(nèi)，TRIPS協(xié)議談判進程緩如蝸牛爬行，顯然跟不上數(shù)字技術(shù)的發(fā)展。為此，世界知識產(chǎn)權(quán)組織《因特網(wǎng)條約》應運而生，《因特網(wǎng)條約》包括兩個條約即《世界知識產(chǎn)權(quán)版權(quán)條約》（簡稱《版權(quán)條約》）、《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演者和錄音制作者條約》（（簡稱《表演者和錄音制作者條約》），這兩個條約直面數(shù)字版權(quán)問題，具有劃時代意義。

（一）《版權(quán)條約》與作者精神權(quán)利

《版權(quán)條約》一個主要創(chuàng)新之處是創(chuàng)設(shè)了“可獲得”權(quán)（向公眾傳播權(quán)），“可獲得”權(quán)涵攝了版權(quán)作品所有的網(wǎng)絡交易，為了證明版權(quán)侵權(quán)，必須收集足夠的網(wǎng)絡信息，一旦接受了版權(quán)條約的侵權(quán)概念，就很難說有網(wǎng)絡隱私了。①網(wǎng)絡使用信息證據(jù)（版權(quán)侵權(quán)的證據(jù)）和網(wǎng)絡用戶隱私之間存在潛在沖突，該案主要是圍繞網(wǎng)絡服務商的非法文件分享技術(shù)展開的。BMG Canada Inc. v. John Doe,2005 F.C.A.193(2005)4 R.C.F.81。作者精神權(quán)利在《版權(quán)條約》中的地位模糊，《版權(quán)條約》沒有直接提到作者精神權(quán)利，但是《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》其他條款間接涉及到了作者精神權(quán)利。在歷史上，作者精神權(quán)利產(chǎn)生方式是非正式的，作者精神權(quán)利作為一種人權(quán)，源自自然法理論，和表達自由權(quán)有關(guān)，《版權(quán)條約》潛在作用是，為未來作者精神權(quán)利國際保護奠定基礎(chǔ)?！栋鏅?quán)條約》條款語言與其他版權(quán)條約的有所區(qū)別，首先，《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》把作者經(jīng)濟權(quán)利和作者精神放在一起規(guī)定，對數(shù)字問題的關(guān)注使得新概念得以誕生，比如，可獲得權(quán)。其次，《版權(quán)條約》更多關(guān)注的是作者而不是版權(quán)（作者經(jīng)濟權(quán)利），版權(quán)條約序言部分指出：“出于以盡可能有效和一致的方式發(fā)展和保護作者對文學、藝術(shù)作品之權(quán)利的愿望”?！栋鏅?quán)條約》最顯著的特點是規(guī)定了向公眾傳播權(quán)，②世界知識產(chǎn)權(quán)組織《版權(quán)條約》第8條（向公眾傳播權(quán)）。參見[匈]米哈依·菲徹爾：《版權(quán)法與因特網(wǎng)條約附錄部分·世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》，郭壽康、萬勇、相靖譯，郭壽康、萬勇校，中國大百科全書出版社2009年版，第54頁。這是其他國際版權(quán)協(xié)議所沒有的。在普通法系國家，向公眾傳播權(quán)被當做基本的作者經(jīng)濟權(quán)利，向公眾傳播權(quán)近似于鄰接權(quán)或者表演者權(quán)，保護通過無形的方式，比如，戲劇表演或者音樂演出向公眾傳播作品，數(shù)字技術(shù)促進了版權(quán)與鄰接權(quán)之間的融合，但是，各種傳播作品的新技術(shù)手段對著作權(quán)提出了挑戰(zhàn)，隨著數(shù)字復制技術(shù)和即時通訊技術(shù)發(fā)展，作品傳播方式更多了，比如，除了網(wǎng)絡，向公眾傳播方式還包括廣播、有線和衛(wèi)星技術(shù)，向公眾傳播權(quán)保護范圍隨之擴大了。

《版權(quán)條約》雖然沒有把公眾傳播權(quán)當作作者精神權(quán)利，但是，向公眾傳播權(quán)與發(fā)表權(quán)極其近似，發(fā)表權(quán)是作者控制作品首次向公眾披露的權(quán)利，限制作者發(fā)表作品明顯侵害了發(fā)表權(quán)，發(fā)表權(quán)是作者的一項基本權(quán)利，是行使其它著作權(quán)的基礎(chǔ)，《伯爾尼公約》第6條（之二）雖沒有明確地規(guī)定發(fā)表權(quán)，但是多數(shù)學者認為該條款暗含了作者發(fā)表權(quán)。公眾傳播權(quán)目的是保護作者經(jīng)濟利益——作品數(shù)字傳播的收益，但是公眾傳播權(quán)也強調(diào)作者有權(quán)向公眾披露作品，《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》第8條語言是開放式的，“授權(quán)作者向公眾傳播作品的排他權(quán)……”——沒有區(qū)分作者經(jīng)濟權(quán)利和作者精神權(quán)利，對于作者來說重要的是，公眾傳播權(quán)具有“排他性”，首次向公眾傳播作品在本質(zhì)上是作者精神權(quán)利，同時，首次出版作品在本質(zhì)也是作者經(jīng)濟權(quán)利，不管是傳播作品還是發(fā)表作品，公眾傳播權(quán)概念源自作者經(jīng)濟利益和作者精神利益。從時間上看，發(fā)表權(quán)一般在作者其他精神權(quán)利之前行使，通過行使發(fā)表權(quán)，作品才能脫離作者，進行流通，成為商品，作者才能行使其他經(jīng)濟權(quán)利和精神權(quán)利?？上У氖牵栋鏅?quán)條約》規(guī)定了公眾傳播權(quán)，但是沒有規(guī)定作者發(fā)表權(quán)，其原因可能是普通法系國家回避作者精神權(quán)利概念，特別是美國積極參加了《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》的制定過程。但是，《版權(quán)條約》條款語言既包括了作者經(jīng)濟利益又包括了作者精神利益，這表明在數(shù)字時代作者精神權(quán)利和作者經(jīng)濟權(quán)利兩者之間不可分離。

（二）《表演者和錄音制作者條約》與作者精神權(quán)利

雖說都受到了美國影響，世界知識產(chǎn)權(quán)組織《表演者和錄音制作者條約》與《版權(quán)條約》相比有很大的不同，前者不僅規(guī)定了作者精神權(quán)利，而且在法律概念、法律實踐上更進一步，創(chuàng)設(shè)了表演者署名權(quán)和表演者修改權(quán)?！侗硌菡吆弯浺糁谱髡邨l約》精神權(quán)利的創(chuàng)新性和重要性體現(xiàn)在：

首先，首次在國際著作條約中規(guī)定表演者精神權(quán)利，體現(xiàn)了法律理論重大創(chuàng)新，對表演的重新認識。自從1928年起，《伯爾尼公約》各次修訂會議規(guī)定了作者精神權(quán)利，通過《表演者和錄音制作者條約》，作者精神權(quán)利在國際版權(quán)條約中又取得了新進展，在此以前，還沒有國際著作條約規(guī)定表演者精神權(quán)利。①《羅馬公約》（《保護表演者、錄音制品制作者和廣播組織國際公約》）是規(guī)定表演者權(quán)利的第一個國際公約，但是沒有提起視聽作品表演者的精神利益。值得特別指出的是，《表演者和錄音制作者條約》排除了視聽作品表演者精神權(quán)利，同樣排除了電影作品精神權(quán)利。《伯爾尼公約》規(guī)定了署名權(quán)和修改權(quán)兩個基本的作者精神權(quán)利，《表演者和錄音制作者條約》第5條也為表演者規(guī)定了署名權(quán)和修改權(quán)，但是，后者規(guī)定的表演者修改權(quán)比前者的作者修改權(quán)更保守，后者刪除了“聲譽”一詞，排除了“任何其他損害行為”侵害修改權(quán)的可能性，表演者精神權(quán)利只保護“聲音”表演精神權(quán)利，視聽作品中的表演者精神權(quán)利不受保護，聲音表演者精神權(quán)利保護范圍比較廣，包括現(xiàn)場聲音表演和錄音（或者聲音“固定”后）表演，為了適應數(shù)字環(huán)境下表演藝術(shù)的現(xiàn)狀，聲音不需“固定”在有形介質(zhì)上。

第二，表演者精神權(quán)利條款具有一定彈性，“一些但不是這些所有的精神權(quán)利……失效”，②《表演者和錄音制作者條約》第5條（2）：根據(jù)本條第（1）授予表演者的權(quán)利在其死后應繼續(xù)保留，至少到其經(jīng)濟權(quán)利期滿為止，并應可由被要求提供保護的締約方立法所授權(quán)的個人或者機構(gòu)行使。但批準或者加入本條約時其立法尚未規(guī)定在表演者死后保護前款所述之全部權(quán)利的國家，則可規(guī)定其中部分權(quán)利在表演者死后不再保留。參見[匈]米哈依·菲徹爾：《版權(quán)法與因特網(wǎng)條約附錄部分·世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演者和錄音制作者條約》，郭壽康、萬勇、相靖譯，郭壽康、萬勇校，中國大百科全書出版社2009年版，第166頁。有些作者精神權(quán)利保護義務在作者死后仍然有效，表演者地位得到了提高，傳統(tǒng)著作權(quán)法認為，表演者從事信息或者文化傳播活動，沒有從事作品創(chuàng)作活動，從前表演者只是被當做作曲家的傳聲筒，表演者地位總是低于作者，因此表演者的權(quán)利保護水平較低，被稱為著作權(quán)鄰接權(quán)，直到很晚才有表演者權(quán)利保護的國際條約。世界知識產(chǎn)權(quán)組織《表演者和錄音制作者條約》規(guī)定表演者精神權(quán)利，暗含了表演者具有作者身份，標志著國際版權(quán)條約取得了新進展，表演者的地位得到了很大的提高。規(guī)定表演者精神權(quán)利反映了國際版權(quán)條約對于數(shù)字時代的文化適應能力，體現(xiàn)了表演者、表演活動在文化中的重要地位，從某種意義上講，表演是數(shù)字時代影響力最大的一種藝術(shù)樣式。

第三，現(xiàn)在，越來越多的表演通過數(shù)字網(wǎng)絡技術(shù)得以傳播，表演者精神權(quán)利保護面臨嚴峻考驗，迫切需要保護數(shù)字環(huán)境下表演者精神權(quán)利，以適應新技術(shù)的發(fā)展。在數(shù)字時代，規(guī)定表演者精神權(quán)利給著作權(quán)保護帶來了新問題，即著作權(quán)權(quán)利“重疊”問題，因為有的作品由其它作品組合而成的，在著作權(quán)保護方面就會出現(xiàn)權(quán)利重疊，比如，一首歌曲包括兩個作品即歌詞和樂譜，在數(shù)字環(huán)境下，著作權(quán)權(quán)利重疊現(xiàn)象更普遍，比如，數(shù)據(jù)庫、表演，表演著作權(quán)權(quán)利重疊問題更加復雜，表演涉及詞、曲、錄音制作和音樂作品出版多個權(quán)利主體，具體來說包括表演者、歌詞作者、樂譜作者、錄音師、出版商和錄音制品制作者人，各個主體之間的利益有時相互共存、重疊，有時則相互沖突，著作權(quán)法必須妥善處理好它們之間的關(guān)系。

毫無疑問，世界知識產(chǎn)權(quán)組織《表演者和錄音制作者條約》規(guī)定表演者精神權(quán)利是國際版權(quán)條約的一個重要創(chuàng)新，人們普遍對作者精神權(quán)利持有謹慎態(tài)度，為什么還規(guī)定了表演者精神權(quán)利？況且作為《表演者和錄音制作者條約》的主要推動者，美國和歐盟一直在著作權(quán)保護方面存在重大分歧，歐盟支持作者精神權(quán)利不足為怪，自從制定《伯爾尼公約》以來，德國、法國和意大利一直是作者精神權(quán)利的堅定支持者，多數(shù)歐盟成員包括東歐一些國家保護作者精神權(quán)利的歷史較長，很自然地接受《表演者和錄音制作者條約》規(guī)定的表演者精神權(quán)利。問題較為復雜的是美國，美國對待作者精神權(quán)利的態(tài)度是矛盾的，作者精神權(quán)利在美國面臨法律和政治上的難題，首先，美國版權(quán)法源自憲法，憲法第8條第8款（1）含有限制版權(quán)保護范圍的意味，憲法文化有助于解釋為什么美國實施版權(quán)注冊制度，而大陸法系國家則是著作權(quán)自動保護制度，在美國，人們一般認為，版權(quán)是一種壟斷性的權(quán)利，具有反競爭性，不利于言論自由，不利于獲取知識、信息，因此，限制作者版權(quán)的理由同樣適用于限制作者精神權(quán)利，在美國憲法范圍內(nèi)擴大版權(quán)保護是不可能的。其次，從政治方面看，作者精神權(quán)利在美國受制于兩大利益集團即電影公司和唱片公司，一方面好萊塢電影公司認為作者精神權(quán)利提高了電影制作成本，另一方面唱片公司意識到表演者精神權(quán)利，有助于抵制網(wǎng)絡音樂盜版，作者精神權(quán)利給各個利益主體增添了變數(shù)：第一，一般來說，作者精神權(quán)利不可轉(zhuǎn)讓，即使他人獲得了授權(quán)使用作品，使用者還得尊重作者精神權(quán)利，雖說音樂作品精神權(quán)利屬于詞、曲作者、表演者，但是間接加強了唱片公司對音樂作品的控制，增加了音樂作品使用者的負擔。第二，作為一種新增權(quán)利，表演者精神權(quán)利造成了作者和作品使用者之間的對抗，表演者和作品使用者之間的沖突，還影響到了表演者和詞曲作者、表演者和錄音師、表演者和錄音制作者、表演者和唱片公司之間的關(guān)系，最后，矛盾集中體現(xiàn)在表演者和作品使用者的身上。表演者和精神權(quán)利之間關(guān)系類似于作者和作品之間的關(guān)系，在性質(zhì)上具有人格性、永久性，除非表演者死亡，其他主體不可代理行使表演者精神權(quán)利，其他主體，比如唱片公司不可替代。①日本和韓國是允許公司擁有精神權(quán)利的幾個少數(shù)國家，其著作權(quán)法規(guī)定了“法人作者”。如果唱片公司擁有精神權(quán)利，法人就可以獲得限制表達自由的權(quán)力，這樣會招致公共政策的關(guān)注，表演者精神權(quán)利建立在人文主義的基礎(chǔ)之上，那么法人行使精神權(quán)利理由又是什么呢？表演者還不清楚精神權(quán)利會帶來什么樣的經(jīng)濟后果，從長遠來看，要承認表演者的創(chuàng)造性貢獻，協(xié)調(diào)好表演涉及的各方利益。精神權(quán)利可以為表演者營造一個更加人文化的社會環(huán)境，文化上的收獲大于經(jīng)濟效益，在各國表演者精神權(quán)利正式立法之前，還不清楚世界知識產(chǎn)權(quán)組織《表演者和錄音制作者條約》的影響力有多大。

表演者精神權(quán)利給各國法律與國際版權(quán)協(xié)調(diào)提出了挑戰(zhàn)，現(xiàn)在，有些國家著作權(quán)保護水平低于《伯爾尼公約》，作者精神權(quán)利保護還不夠完善，而加入《表演者和錄音制作者條約》后，《表演者和錄音制作者條約》卻保護表演者精神權(quán)利，也就是說某個國家的表演者比作者受到更好的保護。比如，加拿大版權(quán)法規(guī)定作者可以放棄精神權(quán)利，作為《因特網(wǎng)條約》簽字國，加拿大卻要保護表演者精神權(quán)利。除了1990年《視覺藝術(shù)家權(quán)利法》，美國版權(quán)法還沒有規(guī)定作者精神權(quán)利，雖說美國是《表演者和錄音制作者條約》的主要推動者，但是，美國還沒有正式規(guī)定表演者精神權(quán)利，如果美國打算規(guī)定表演者精神權(quán)利，還會有第二個《視覺藝術(shù)家權(quán)利法》嗎？如果有第二個《視覺藝術(shù)家權(quán)利法》，在缺少作者精神權(quán)利保護的美國，表演者精神權(quán)利的法律和理論基礎(chǔ)又是什么？

五、歐盟作者精神權(quán)利保護

作者精神權(quán)利國際協(xié)調(diào)離不開歐洲的立法經(jīng)驗，雖說歐盟版權(quán)指令只是一個區(qū)域性制度，但歐盟作為一個具有獨特性的國際集團，在版權(quán)跨境協(xié)調(diào)方面取得了開拓性的成果。雖說世界貿(mào)易組織和世界知識產(chǎn)權(quán)組織也體現(xiàn)了國際多樣性，各成員方的著作權(quán)法相互補充，但是，各成員方著作權(quán)法差異較大、目標不同，而歐盟各成員國涉及到著作權(quán)議題時，具有空前的統(tǒng)一性。歐盟不同經(jīng)濟發(fā)展水平成員國之間、大陸國家和英國之間在《表演者和錄音制作者條約》領(lǐng)域成功妥協(xié)，比如，英國規(guī)定了藝術(shù)作品作者收回權(quán)，以前，英國認為作者收回權(quán)威脅到了倫敦藝術(shù)市場的生存和發(fā)展。歐盟各成員國把版權(quán)協(xié)調(diào)當做一個重要的商業(yè)和文化目標，世界其他國家和地區(qū)密切關(guān)歐盟版權(quán)問題協(xié)調(diào)的進展，歐盟經(jīng)驗有助于國際英國制度之間的協(xié)調(diào)，歐盟版權(quán)問題協(xié)調(diào)過程較多地涉及了作者精神權(quán)利和表演者精神權(quán)利保護問題，歐盟成員國德國和法國有保護作者精神權(quán)利的傳統(tǒng)。

美國的曖昧態(tài)度導致了TRIPS協(xié)議對作者精神權(quán)利欲言又止，而歐盟普通法系成員國英國規(guī)定了作者精神權(quán)利，1988年《版權(quán)、外觀設(shè)計和專利法》是英國歷史上第一次作者精神權(quán)利正式立法。作者精神權(quán)利問題被排除在世界貿(mào)易組織爭端解決機構(gòu)（爭端解決機構(gòu)具有準司法職能）之外，歐盟的歐洲法院是解決知識產(chǎn)權(quán)跨境流動問題的司法機構(gòu)，歐洲法院確立了作者精神權(quán)利保護幾個重要原則，1993年的一個判例確立了著作權(quán)保護非歧視性原則，①Phil Collins v. Imtrat Handelsgesellschaft mbH and Leif Emanuel Kraul v. EMI Electrola GmbH, [1993] ECR I-5145。1995年一個判例確認了作者精神權(quán)利是著作權(quán)法的必要組成部分，②Radio Telefis Eirann and Independent Telivision Publicaiton Ltd. V.Commission, [1995]4 CMLR 718; [1995]ECR 1-743。歐洲法院認為著作權(quán)與其他工業(yè)產(chǎn)權(quán)、財產(chǎn)權(quán)沒有什么本質(zhì)上的區(qū)別，著作權(quán)不能用來劃分市場范圍和限制版權(quán)作品平行進口。這些案例表明，歐洲法院成功地協(xié)調(diào)了成員國之間著作權(quán)制度的差異。值得指出的是，歐洲版權(quán)協(xié)調(diào)不同于世界貿(mào)易組織的做法，世界貿(mào)易組織爭端解決機制具有強制力，而在歐盟，版權(quán)協(xié)調(diào)的基本思想是取得共識，強制力的作用較為微妙；TRIPS協(xié)議的目的是國際層面版權(quán)制度的標準化，目標是取得跨境保護水平的統(tǒng)一，爭端解決機制作為其強有力的后盾，而不是“協(xié)調(diào)”自身，歐盟版權(quán)協(xié)調(diào)目標是有利于內(nèi)部市場版權(quán)作品跨境自由流動，適應區(qū)域內(nèi)文化多樣和經(jīng)濟多元化的現(xiàn)實。

1995年歐盟《信息社會版權(quán)和鄰接權(quán)指令綠皮書》提到了版權(quán)制度協(xié)調(diào)應包括作者精神權(quán)利問題，隨著信息社會的來臨，作者精神權(quán)利保護問題比以前更加急迫了，數(shù)字化作品更容易被他人修改。2000年歐盟完成了第二份作者精神權(quán)利研究報告，結(jié)論是歐盟沒有必要協(xié)調(diào)作者調(diào)精神權(quán)利問題，在歐盟成員國中，只有希臘和意大利國家呼吁協(xié)調(diào)作者精神權(quán)利問題，至于數(shù)字技術(shù)對版權(quán)法的影響，研究報告語氣也是相當自信。但是，自從新千年以來，該研究報告已經(jīng)過時了，數(shù)字技術(shù)發(fā)展給各成員國的版權(quán)制度提出了挑戰(zhàn)，歐盟東擴使得有充分的理由重新審視歐盟各國作者精神權(quán)利。直到現(xiàn)在，歐盟指令還沒有明確規(guī)定數(shù)字環(huán)境下作者精神權(quán)利保護，《歐盟數(shù)據(jù)庫指令》寫到：“本指令不影響成員國作者精神權(quán)利”……，指令提到了計算機軟件經(jīng)濟權(quán)利，也特別指出：“數(shù)據(jù)庫編程者是作者，享有精神權(quán)利，但是，應該按照成員國法律和伯爾尼公約行使精神權(quán)利……其它作者精神權(quán)利問題不屬于本指令范圍之內(nèi)”， 數(shù)據(jù)庫指令承認了編程者精神權(quán)利，至少從歐盟的角度看，技術(shù)性作品數(shù)據(jù)庫沒有排除編程者精神權(quán)利。2001年《歐盟信息社會版權(quán)指令》是迄今版權(quán)協(xié)調(diào)范圍最為廣泛的國際協(xié)議，為解決作者精神權(quán)利問題提供了較為合適的時機，該指令試圖協(xié)調(diào)版權(quán)核心權(quán)利—復制權(quán)、發(fā)行權(quán)和公眾傳播權(quán)，該指令鑒于條款第19條與TRIPS協(xié)議第9.1條很類似，規(guī)定：“權(quán)利人應根據(jù)成員國的國內(nèi)著作權(quán)法、《保護文學藝術(shù)作品伯爾尼公約》、《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》和《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演及錄音制品條約》的相關(guān)條款行使精神權(quán)利，而不是由本指令管轄”。信息社會版權(quán)指令建立在《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》基礎(chǔ)之上，強調(diào)數(shù)字環(huán)境下作者權(quán)保護，特別是公共傳播權(quán)保護，指令第3.1條規(guī)定的公眾傳播權(quán)保護范圍比《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》的更廣，規(guī)定：“成員國應當規(guī)定作者享有專有權(quán)，以許可或者禁止向公眾傳播其作品，無論是通過無線或者有線方式，尤其包括使公眾可以在個人選定的時間和地點獲得作品的方式向公眾提供作品”，指令第3.2條規(guī)定公眾傳播權(quán)延伸到保護表演者、錄音制作者，與《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》一樣，指令很難把數(shù)字時代的作者經(jīng)濟權(quán)利和作者精神權(quán)利區(qū)別開來。盡管作者精神權(quán)利在歐盟范圍內(nèi)協(xié)調(diào)的可能性更大，但《歐盟信息社會版權(quán)指令》還沒有直接面對這個問題，《歐盟信息社會版權(quán)指令》采取了較為靈活的策略，通過公眾傳播權(quán)間接承認了作者發(fā)表權(quán)，但是，還沒有明確認可作者的精神利益，在這點上，指令與《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》近似。對于署名權(quán)和修改權(quán)保護協(xié)調(diào)問題，歐盟迄今還沒有取得任何進展。

六、自由貿(mào)易協(xié)定與作者精神權(quán)利

分析國際版權(quán)領(lǐng)域的作者精神權(quán)利，如果沒有考慮到雙邊協(xié)議，那將是不完整的，在國際版權(quán)制度安排中，國家間版權(quán)協(xié)議占有越來越重要的地位，雙邊協(xié)議只在兩國之間生效，好像又回到了前伯爾尼公約時代，前伯爾尼公約時期（19世紀前期），各國雙邊版權(quán)協(xié)議導致了版權(quán)制度的混亂，在不同司法管轄區(qū)，作者權(quán)利保護面臨很大的不確定性，損害了作者的利益，這與法律的明確性沖突，歷史告訴我們，應該對版權(quán)雙邊協(xié)議趨勢持有謹慎態(tài)度。

雙邊協(xié)議是國際版權(quán)領(lǐng)域一種新生力量，伯爾尼聯(lián)盟允許志趣相投的國家間達成更高保護水平的版權(quán)協(xié)議，據(jù)此雙邊協(xié)議也可用來提高數(shù)字環(huán)境中作者精神權(quán)利保護，但是，雙邊協(xié)議有效性只局限于兩個國家之間，而網(wǎng)絡技術(shù)、數(shù)字技術(shù)卻作用于全球范圍。多數(shù)雙邊協(xié)議是美國與其他國家達成的，美國認為巴西、智利版權(quán)盜版問題嚴重，而已有的國際英國條約不能充分保護美國權(quán)利人的利益，除了301特別觀察國名單和貿(mào)易代表辦公室報告，雙邊協(xié)定也是美國反盜版戰(zhàn)略的一部分。自從2002年《世界知識產(chǎn)權(quán)組織因特網(wǎng)條約》生效之后，到現(xiàn)在還沒有誕生新的國際著作權(quán)條約，為了歐盟成員國能夠更好地履行《因特網(wǎng)條約》，歐盟制定了一些新的版權(quán)協(xié)調(diào)指令。

（責任編輯：王建民）

DF523.1

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1674-9502(2015)02-051-13

天津商業(yè)大學

2015-03-02