違法所得沒收程序中的實(shí)踐思考

韓晉萍

（中央紀(jì)委案件監(jiān)督管理室，北京 100005）

違法所得沒收程序中的實(shí)踐思考

韓晉萍

（中央紀(jì)委案件監(jiān)督管理室，北京 100005）

2013年施行的刑事訴訟法增加規(guī)定了犯罪嫌疑人、被告人隱匿、死亡案件違法所得的沒收程序。相關(guān)條款及司法解釋的規(guī)定過于原則和粗糙，對于諸多重要且有爭議的事項(xiàng)未予明確。結(jié)合法院審理的沒收違法所得第一案中暴露出的問題，通過對違法所得沒收程序的適用范圍、該程序的性質(zhì)、適用的證明標(biāo)準(zhǔn)和舉證責(zé)任，以及在該程序中對被告人相關(guān)權(quán)利的保護(hù)等問題進(jìn)行探討，對違法所得沒收程序中的一些制度設(shè)計(jì)進(jìn)行厘清，以期有關(guān)部門對該程序中的具體制度進(jìn)一步完善，以真正實(shí)現(xiàn)違法所得沒收程序的價(jià)值功能。

違法所得的沒收程序; 適用范圍;證據(jù)規(guī)則；被告人權(quán)利保護(hù)

近年來，我國職務(wù)犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪等案件中犯罪嫌疑人、被告人通過自殺或逃匿逃避刑事追究的情形時(shí)有發(fā)生，特別是逃往境外的現(xiàn)象更是呈持續(xù)高發(fā)態(tài)勢。由于上述人員在出逃前后將大量的犯罪所得轉(zhuǎn)移或攜帶出境，我國現(xiàn)已成為貪污、受賄、詐騙等犯罪資金的主要流出國之一。對于外逃犯罪分子及其轉(zhuǎn)移資金的數(shù)額，至今有關(guān)部門未公布權(quán)威的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)。據(jù)中國人民銀行反洗錢監(jiān)測分析中心課題組2008年6月完成的《我國腐敗分子向境外轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的途徑及監(jiān)測方法研究報(bào)告》中援引的中國社會科學(xué)院的一份調(diào)研資料披露，從上世紀(jì)90年代中期以來，我國官員及國企高管中外逃、失蹤人員數(shù)目高達(dá)16000至18000人，攜帶款項(xiàng)達(dá)人民幣8000億元。①《央行揭貪官外逃路徑：過萬官員攜款8000億出逃》，http://news.sina.com.cn/c/2011-06-15/093422644170. shtml，新浪網(wǎng)，2013年4月8日訪問。近日，監(jiān)督全球非法資金流動(dòng)情況的全球金融誠信組織發(fā)布調(diào)查報(bào)告稱，2000年至2011年，中國的資本外逃總金額達(dá)3.79萬億美元，僅2011年，非法流出中國的資金就達(dá)6029億美元，占中國國內(nèi)生產(chǎn)總值約10%。②《中國富人與貪官十年共轉(zhuǎn)移3.79萬億美元到國外》，http://www.xinwen.com.au/international/news-9882-1.html，澳洲新聞網(wǎng)，2013年4月8日訪問。盡管上述數(shù)據(jù)的準(zhǔn)確性有待考證，但可以想見該數(shù)字之觸目驚心，而且非法外流資金背后通常與犯罪相關(guān)聯(lián)。

通過引渡、遣返、司法協(xié)助、警務(wù)合作等國際執(zhí)法合作的方式，我國已陸續(xù)成功地將一批逃往境外的犯罪分子緝捕歸案，但成功實(shí)現(xiàn)境外追贓的案例卻乏善可陳。重要的原因之一就是我國沒有缺席審判和專門針對違法所得作出判決的制度，檢察機(jī)關(guān)對于在逃的或者失蹤的犯罪嫌疑人不能提起公訴，法院更不可能直接針對在逃或失蹤人員的財(cái)產(chǎn)作出沒收的裁決，這就直接導(dǎo)致許多案件中在與外國司法機(jī)關(guān)進(jìn)行犯罪所得沒收和返還事宜上的合作擱淺。在各有關(guān)部門的呼吁和推動(dòng)下，全國人大法工委在2012年修訂刑事訴訟法時(shí)借鑒了《聯(lián)合國反腐敗公約》及其他國家的相關(guān)法律規(guī)定，設(shè)置了犯罪嫌疑人、被告人隱匿、死亡案件違法所得的沒收程序（以下簡稱違法所得沒收程序）。在當(dāng)前反腐敗斗爭形勢下，該程序如何真正在境外追贓中發(fā)揮作用，成為理論界和實(shí)務(wù)界共同關(guān)注的一個(gè)課題。筆者經(jīng)研究認(rèn)為，立法機(jī)關(guān)考慮到我國采用沒收程序缺少實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，被告人缺席更需注重程序的正當(dāng)性等因素，①全國人大常委會法制工作委員會刑法室編：《關(guān)于〈修改刑事訴訟法的決定〉解釋與適用》，人民法院出版社2012年版，第289頁。因此在程序設(shè)置上略顯保守，條款過于原則和粗糙，對于諸如證據(jù)規(guī)則等多項(xiàng)重要但有爭議的內(nèi)容未予明確，導(dǎo)致了學(xué)界和實(shí)務(wù)界的諸多分歧。筆者通過考察國際公約及其他國家的立法例，結(jié)合法院在審理我國沒收違法所得第一案李華波案②李華波系江西省鄱陽縣財(cái)政局經(jīng)濟(jì)建設(shè)股股長，涉嫌侵吞本單位公款人民幣9400余萬元，并將其中2000余萬元轉(zhuǎn)往新加坡，李華波于2011年1月逃往新加坡。同年2月，國際刑警組織對李華波發(fā)布了紅色通告。新加坡扣押了李華波轉(zhuǎn)至新加坡的部分贓款并于2013年4月對其以不誠實(shí)接收贓款等罪名判處有期徒刑15個(gè)月。2014年7月10日，新加坡高等法院駁回了李華波的上訴。為通過請求新加坡提供刑事司法協(xié)助將李華波轉(zhuǎn)移至新加坡的贓款盡快追繳回國，江西省上饒市人民檢察院于2013年3月向上饒市中級人民法院提出了沒收李華波違法所得申請，2014年8月29日，上饒市中級人民法院公開開庭審理，至今尚未宣判。中暴露出的問題，對違法所得沒收程序中的一些制度設(shè)計(jì)進(jìn)行探討和厘清。

一、違法所得沒收程序的適用范圍

《刑事訴訟法》第280條第1款規(guī)定，對于貪污賄賂犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通緝1年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法規(guī)定應(yīng)當(dāng)追繳其違法所得及其他涉案財(cái)產(chǎn)的，人民檢察院可以向人民法院提出沒收違法所得的申請。根據(jù)上述規(guī)定，違法所得沒收程序適用于“貪污賄賂犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪等重大犯罪案件”。李華波案中，偵查機(jī)關(guān)查明其涉嫌貪污犯罪，加之其貪污數(shù)額特別巨大而且舉家外逃，在國內(nèi)外造成重大影響，因此該案符合沒收違法所得的適用范圍并無爭議。但由于實(shí)踐中案件情況復(fù)雜，因此對于如何理解上述規(guī)定存在以下兩方面問題：

（一）違法所得沒收程序的適用是否僅限于貪污賄賂和恐怖活動(dòng)兩類犯罪

從文義解釋看，兩類犯罪后的“等”字是一種立法技巧，表明列舉未盡，該兩類犯罪只是起到列舉作用，所有“重大犯罪案件”都可適用違法所得沒收程序。但從立法機(jī)關(guān)所闡述的立法目的以及發(fā)表的對條款的解釋與適用意見看，設(shè)置該程序就是“為嚴(yán)厲打擊腐敗犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪，對犯罪所得及時(shí)采取凍結(jié)追繳措施，并與我國已加入的聯(lián)合國反腐敗公約及有關(guān)反恐怖問題的決議的要求相銜接”，③全國人大副委員長王兆國在第十一屆全國人民代表大會第五次會議所做的《關(guān)于中華人民共和國刑事訴訟法修正案(草案)的說明》，http:www.gov.cn/2012lh/content-2086875.htm,2012-3-22，中國政府網(wǎng)，2013年4月18日訪問。解釋與適用意見還強(qiáng)調(diào)，目前沒收違法所得程序應(yīng)當(dāng)僅適用于貪污賄賂犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪這兩類，不宜擴(kuò)大到其他犯罪案件。④全國人大常委會法制工作委員會刑法室編：《關(guān)于〈修改刑事訴訟法的決定〉解釋與適用》，人民法院出版社2012年版，第290頁。

筆者認(rèn)為違法所得沒收程序的適用范圍不應(yīng)局限于以上兩類犯罪，否則，適用范圍過窄將嚴(yán)重削弱該程序打擊犯罪、追繳贓款的功能。首先，從法條表述看，沒收程序的適用范圍遠(yuǎn)大于以上兩類犯罪是法律規(guī)定的應(yīng)有之意；其次，從立法背景和本意看，設(shè)置該程序是為解決犯罪違法所得的追繳和沒收問題，實(shí)踐中除了貪污賄賂和恐怖活動(dòng)犯罪，還有大量犯罪如金融詐騙犯罪、非法集資犯罪、走私犯罪、毒品犯罪、黑社會性質(zhì)犯罪、有組織犯罪等都可能產(chǎn)生巨額違法所得，如果將沒收程序的適用范圍僅限于貪污賄賂犯罪和恐怖活動(dòng)犯罪，將導(dǎo)致大量案件的贓款贓物追繳問題仍然無法解決，很顯然不符合立法本意；再次，上述犯罪都直接或間接以非法獲利作為犯罪目的，或者以非法獲利作為實(shí)施犯罪的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，很多情況下，其社會危害性并不輕于貪污賄賂和恐怖活動(dòng)犯罪，適用違法所得沒收程序并不違背刑法謙抑性原則?？紤]到在我國初設(shè)沒收程序，適用范圍確實(shí)不宜過大，但目前至少應(yīng)將國際公約明確規(guī)定適用財(cái)產(chǎn)沒收程序的有組織犯罪、毒品犯罪、洗錢犯罪等包含在內(nèi)，根據(jù)實(shí)際情況，待時(shí)機(jī)成熟后進(jìn)一步擴(kuò)大適用范圍。

（二）如何理解“重大犯罪案件”？“重大犯罪”并非法律用語

僅從字面看很難區(qū)分所謂“重大”針對的是法益性質(zhì)、社會危害范圍、還是對犯罪人判處結(jié)果的判斷?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用＜中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱刑訴法解釋）第508條規(guī)定，“重大犯罪案件”是指具有下列情形之一的案件：犯罪嫌疑人、被告人可能被判處無期徒刑以上刑罰的；案件在本省、自治區(qū)、直轄市或者全國范圍內(nèi)有較大影響的；其他重大犯罪案件。從以上規(guī)定看，司法解釋對“重大犯罪案件”作出界定，明確以犯罪嫌疑人、被告人可能判處的刑罰和案件的社會影響作為確定“重大犯罪案件”的主要標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)附設(shè)的兜底條款又賦予司法機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)，即司法機(jī)關(guān)對于具體案件是否可適用沒收程序進(jìn)行靈活掌握。

刑事訴訟法將適用違法所得沒收程序的案件限定于“重大犯罪案件”，主要是出于功利方面的考慮，否則對于違法所得數(shù)額不大的案件輕易啟動(dòng)沒收程序，可能造成司法資源的支出與所獲嚴(yán)重不成比例?？疾炱渌麌业牧⒎ɡ?，設(shè)置沒收程序的國家，對于沒收程序的適用范圍可能限定于某些類型犯罪，但目前尚未發(fā)現(xiàn)將該程序限于重大犯罪案件的先例。筆者贊成從訴訟經(jīng)濟(jì)的原則出發(fā)對沒收程序的適用范圍加以限定，但同時(shí)認(rèn)為，結(jié)合設(shè)置沒收程序就是為盡可能追繳違法所得或涉案財(cái)物的立法本意，判斷是否屬重大犯罪案件，應(yīng)當(dāng)更側(cè)重于從犯罪數(shù)額是否巨大、給國家或他人造成的損失是否重大等角度去判斷，而不宜將被告人可能被判處的刑罰以及案件的社會影響作為主要衡量標(biāo)準(zhǔn)。否則，很多犯罪中犯罪嫌疑人或被告人可能獲取數(shù)額特別巨大的違法所得，例如洗錢、巨額財(cái)產(chǎn)來源不明、私分國有資產(chǎn)等犯罪，這類案件犯罪所得數(shù)額可能特別巨大，動(dòng)輒上億，但往往是辦案機(jī)關(guān)在查辦貪污賄賂案件中附帶牽連出來的，通常不會引起太多的社會關(guān)注，而且法定最高刑也都是有期徒刑，不屬于司法解釋規(guī)定的前兩類“重大犯罪案件”，如果司法機(jī)關(guān)對相關(guān)案件啟動(dòng)沒收程序，則只能適用司法解釋第三項(xiàng)兜底條款。根據(jù)筆者所參與的境外緝捕工作中掌握的情況，目前有大量類似的案件面臨追贓工作的國際合作，這樣就造成實(shí)踐中大量案件需要適用兜底條款才能啟動(dòng)沒收程序。不僅有違立法的初衷，而且導(dǎo)致對該程序的適用隨意性過大。

為了消除通過國際合作實(shí)現(xiàn)境外追贓的法律障礙，最大限度地維護(hù)國家利益，保護(hù)被害人的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)確立這樣一個(gè)原則，即對于獲得非法收益或者涉及財(cái)產(chǎn)的犯罪，確有必要適用沒收程序的，都不應(yīng)排除在該條款的適用范圍之外。應(yīng)在相關(guān)司法解釋中明確沒收程序的適用不局限于貪污賄賂犯罪和恐怖活動(dòng)犯罪，將可能存在巨額違法所得的犯罪，例如有組織犯罪、洗錢犯罪、毒品犯罪等都包含在內(nèi)；此外將違法所得數(shù)額做為認(rèn)定“重大犯罪案件”的主要衡量標(biāo)準(zhǔn)，對犯罪嫌疑人、被告人可能判處的刑罰及案件的社會影響等作為輔助性衡量標(biāo)準(zhǔn)。在時(shí)機(jī)成熟的時(shí)候，可考慮將適用范圍擴(kuò)大到所有犯罪所得或涉案財(cái)產(chǎn)達(dá)到一定數(shù)額的犯罪。

二、違法所得沒收程序中的證據(jù)規(guī)則

證據(jù)規(guī)則是所有訴訟制度中的核心問題之一，在訴訟程序設(shè)計(jì)之初即應(yīng)予解決，但我國刑事訴訟法對于違法所得沒收程序中諸如舉證責(zé)任、證明標(biāo)準(zhǔn)等重要證據(jù)規(guī)則并未作出明確規(guī)定，實(shí)踐中產(chǎn)生很多分歧意見。

（一）我國違法所得沒收程序的性質(zhì)

不同的訴訟性質(zhì)決定不同的證據(jù)規(guī)則，因此要探討違法所得沒收程序中的證據(jù)規(guī)則，首先需對該程序的性質(zhì)加以明確。關(guān)于我國違法所得沒收程序的性質(zhì)，學(xué)界爭論很大。有觀點(diǎn)認(rèn)為，立法者將沒收程序作為刑事訴訟中的特別程序予以規(guī)定，而且由檢察機(jī)關(guān)提出申請，該程序當(dāng)然應(yīng)當(dāng)屬于刑事訴訟程序。①陳衛(wèi)東：《構(gòu)建中國特色刑事特別程序》，《中國法學(xué)》2011年第6期。筆者認(rèn)為，通過分析沒收程序的客體、標(biāo)的、救濟(jì)措施等，違法所得沒收程序?qū)嵸|(zhì)上與民事訴訟程序更為類似。主要理由：第一，是否在刑事訴訟法中規(guī)定不能作為判斷某一程序性質(zhì)的主要標(biāo)準(zhǔn)，例如刑事訴訟法中規(guī)定的刑事附帶民事訴訟程序，即無可爭議地被認(rèn)定為民事訴訟程序；同理，由誰提起訴訟亦不能決定程序的性質(zhì)，根據(jù)修改后的民事訴訟法，環(huán)境污染等公益訴訟亦通常由檢察機(jī)關(guān)提起，但并不能因此就改變對公益訴訟屬于民事訴訟性質(zhì)的認(rèn)定。第二，刑事訴訟是對人訴訟，訴訟標(biāo)的是被告人的刑事責(zé)任問題，即定罪與量刑，②萬毅：《獨(dú)立沒收程序的證據(jù)法難題及其破解》，《法學(xué)》2012年第4期。而違法所得沒收程序是一種對物的訴訟，訴訟標(biāo)的是涉案財(cái)產(chǎn)的權(quán)利歸屬問題，不以認(rèn)定被告人的刑事責(zé)任為前提，而且一旦原判決有誤還有相應(yīng)的救濟(jì)手段恢復(fù)相關(guān)人的權(quán)利。相比較而言，沒收程序與刑事訴訟的客體、標(biāo)的等截然不同，而與民事訴訟相類似。第三，刑事訴訟法規(guī)定，對于法院作出的沒收申請，犯罪嫌疑人、被告人的近親屬和其他利害關(guān)系人可以提出上訴，該規(guī)定亦明顯突破了刑事訴訟中當(dāng)事人的近親屬的訴訟權(quán)利范圍，更接近于將民事訴訟中當(dāng)事人權(quán)利的范疇。第四，從比較法的角度看，我國的違法所得沒收程序與美國、澳大利亞等英美法系國家采用的民事沒收程序相類似，而與德國、法國等大陸法系國家采用的刑事沒收程序有明顯不同。③大陸法系國家秉持直接審理原則，未經(jīng)刑事審判一般不得對犯罪嫌疑人、被告人的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行實(shí)體處分，例外情況是以保安處分為目的，在法律有明確規(guī)定的情形下單獨(dú)作出沒收命令。

（二）違法所得沒收程序的證明標(biāo)準(zhǔn)

由于對違法所得沒收程序性質(zhì)的爭議，直接導(dǎo)致學(xué)界對于沒收程序中證明標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生分歧。主張沒收程序?qū)傩淌略V訟程序的觀點(diǎn)認(rèn)為，該程序中應(yīng)當(dāng)實(shí)行“排除合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)，刑訴法解釋第516條規(guī)定，對申請沒收違法所得的案件，人民法院審理后，應(yīng)當(dāng)按照下列情形分別處理：案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，申請沒收的財(cái)產(chǎn)確屬違法所得及其他涉案財(cái)產(chǎn)的，除依法返還被害人的以外，應(yīng)當(dāng)裁定沒收?？梢姡罡呷嗣穹ㄔ阂嗤ㄟ^司法解釋明確規(guī)定了對申請沒收違法所得的案件適用“事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”的證明標(biāo)準(zhǔn)。筆者對此持不同意見，認(rèn)為基于違法所得沒收程序類似于民事訴訟程序的前提，適用“優(yōu)勢證據(jù)”的證明標(biāo)準(zhǔn)更為適宜。主要基于以下考慮：

1.證明標(biāo)準(zhǔn)的配置取決于訴訟程序所影響的法益的重要性，刑事訴訟程序的結(jié)果所涉及的是被告人的生命權(quán)和人身自由權(quán)等重要法益，事實(shí)認(rèn)定一旦有錯(cuò)將使被告人的基本人權(quán)受損且無法補(bǔ)救，因此應(yīng)當(dāng)實(shí)行“排除合理懷疑”的最高證明標(biāo)準(zhǔn)；而違法所得沒收程序不涉及上述重要法益，僅涉及對涉案財(cái)產(chǎn)的處分，即使裁定財(cái)產(chǎn)權(quán)屬錯(cuò)誤，也可通過救濟(jì)程序予以有效補(bǔ)救，因此無需采用“排除合理懷疑”證明標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)行“優(yōu)勢證據(jù)”證明標(biāo)準(zhǔn)即可。

2.傳統(tǒng)上口供素來被稱為“證據(jù)之王”，在現(xiàn)代證據(jù)規(guī)則中盡管口供作為證據(jù)的重要性已不突顯，但其在證明案件事實(shí)上仍具有獨(dú)特的證據(jù)價(jià)值，特別是對于賄賂等作案手段隱蔽、知情面小的犯罪，口供在證明事實(shí)上更是發(fā)揮著重要的作用。然而，在目前偵查機(jī)關(guān)取證能力普遍不高的情況下，如果缺少犯罪嫌疑人、被告人的口供，試想能有多少案件能夠達(dá)到“證據(jù)確實(shí)、充分”的程度，因此在違法所得沒收程序中要求 “證據(jù)確實(shí)、充分”，實(shí)踐中亦難以實(shí)現(xiàn)。

3.司法解釋明確規(guī)定，在違法所得沒收程序中證據(jù)要達(dá)到“事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”的證明標(biāo)準(zhǔn)，而刑事訴訟法第53條對“證據(jù)確實(shí)、充分”所需符合的條件作出闡釋，從法條表述看，此處的“證據(jù)確實(shí)、充分”所針對的是以定罪量刑為核心的事實(shí)，而沒收程序中并不涉及定罪量刑，僅涉及涉案財(cái)產(chǎn)的歸屬問題，因此適用“證據(jù)確實(shí)、充分”證明標(biāo)準(zhǔn)的必要性、合理性值得研究。特別是在類似李華波案這樣需要境外取證的案件中，如果苛求“證據(jù)確實(shí)、充分”，那么通過違法所得沒收程序推動(dòng)境外追贓工作的預(yù)期恐難以實(shí)現(xiàn)。

（三）關(guān)于舉證責(zé)任

根據(jù)刑事訴訟法規(guī)定，提出沒收違法所得申請的檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)就申請沒收的財(cái)產(chǎn)是涉案財(cái)產(chǎn)，以及涉案財(cái)產(chǎn)與犯罪行為之間存在實(shí)質(zhì)聯(lián)系承擔(dān)舉證責(zé)任；若舉證不力，將承擔(dān)申請被駁回的后果。但是對于如果利害關(guān)系人對擬沒收財(cái)物主張合法所有權(quán)時(shí)，舉證責(zé)任由誰承擔(dān)未予明確，實(shí)踐中勢必會引起分歧。筆者認(rèn)為，基于之前對沒收程序民事訴訟程序性質(zhì)的認(rèn)定，通常情況下應(yīng)根據(jù)“誰主張、誰舉證”的舉證責(zé)任分配原則，即檢察機(jī)關(guān)就涉案財(cái)產(chǎn)與犯罪行為之間存在實(shí)質(zhì)聯(lián)系承擔(dān)舉證責(zé)任，利害關(guān)系人對沒收申請?zhí)岢隹罐q，主張對涉案財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。對于利害關(guān)系人的舉證責(zé)任，刑訴法解釋規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人的近親屬應(yīng)當(dāng)提供其與犯罪嫌疑人、被告人關(guān)系的證明材料，其他利害關(guān)系人應(yīng)當(dāng)提供申請沒收的財(cái)產(chǎn)系其所有的證據(jù)材料。

有人提出，由于檢察機(jī)關(guān)和利害關(guān)系人的訴訟地位與實(shí)力嚴(yán)重不對等，適用上述舉證責(zé)任分?jǐn)傊疲焕诒Ｕ侠﹃P(guān)系人的合法權(quán)益。①毛興勤：《構(gòu)建證明標(biāo)準(zhǔn)的背景與思路：以違法所得沒收程序?yàn)橹行摹?，《法學(xué)論壇》2013年第2期。誠然，在多數(shù)情況下，利害關(guān)系人收集證據(jù)和自我保護(hù)的能力與檢察機(jī)關(guān)相比是非常有限的，但需要注意的是，在某些特定情況下，檢察機(jī)關(guān)同樣也面臨舉證困難的困境。例如，在辦理毒品、涉黑、賄賂、恐怖活動(dòng)犯罪等隱蔽性較高的案件中，偵查機(jī)關(guān)查清部分犯罪，同時(shí)起獲了遠(yuǎn)高于已查清犯罪違法所得數(shù)額的財(cái)物，高度懷疑該部分財(cái)物是犯罪所得，但在犯罪嫌疑人死亡或逃匿的情況下，很難查清所有犯罪事實(shí)及可疑財(cái)產(chǎn)的來源，這樣檢察機(jī)關(guān)幾乎不可能證明可疑財(cái)產(chǎn)與犯罪行為之間的實(shí)質(zhì)聯(lián)系，也就無法啟動(dòng)違法所得沒收程序。為充分實(shí)現(xiàn)沒收程序在追繳贓款贓物中的價(jià)值功能，借鑒國際公約及其他國家對特殊案件的沒收程序采用的違法所得推定制度，②如英國2002年制定的《犯罪所得法》規(guī)定，被告人在一定時(shí)間內(nèi)取得的財(cái)產(chǎn)及花費(fèi)，除非被告人能夠舉出反證推翻，否則都將被推定為被告人的犯罪所得予以沒收；《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》規(guī)定，“締約國可考慮要求由犯罪人證明應(yīng)予沒收的涉嫌犯罪所得或其他財(cái)產(chǎn)的合法來源”；等等。我國可考慮在違法所得沒收程序中針對特殊類型的案件設(shè)置特殊的證明機(jī)制，即在毒品、黑社會、恐怖活動(dòng)犯罪等特定類型案件中，只要檢察機(jī)關(guān)能夠證明相關(guān)財(cái)產(chǎn)來源不明且高度可疑的，實(shí)行違法所得推定制度，將證明該財(cái)產(chǎn)系合法所得的證明責(zé)任轉(zhuǎn)由被告一方承擔(dān)，從而減輕檢察機(jī)關(guān)的舉證難度。

三、違法所得沒收程序中對被告人相關(guān)權(quán)利的保護(hù)

根據(jù)刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋，違法所得沒收程序中，法院應(yīng)當(dāng)將公告的內(nèi)容告知犯罪嫌疑人、被告人的近親屬和其他利害關(guān)系人，上述人員有權(quán)申請參加訴訟，但對于犯罪嫌疑人、被告人本人是否享有提出異議并申請參加訴訟的權(quán)利，法律和司法解釋均未做規(guī)定。經(jīng)向立法機(jī)關(guān)了解，當(dāng)初設(shè)置該程序時(shí)所針對的就是犯罪嫌疑人、被告人下落不明或者死亡的情形，而未考慮到犯罪嫌疑人、被告人逃往境外，我國有關(guān)部門已掌握其具體住所，只是無法將其引渡或遣返回國的情形，因此在條款中沒有設(shè)置犯罪嫌疑人、被告人的訴訟地位并賦予其參加訴訟的權(quán)利?？疾炱渌麌业姆梢?guī)定并結(jié)合李華波案的具體情況發(fā)現(xiàn)，上述立法時(shí)的考慮不周給我國法院作出的違法所得沒收裁定在申請其他國家協(xié)助執(zhí)行并返還贓款中造成很大障礙。

根據(jù)聯(lián)合國反腐敗公約及美國、加拿大、新加坡等諸多國家的法律規(guī)定，請求國向被請求國要求返還被沒收財(cái)產(chǎn)時(shí)需提供請求國法院的生效判決，被請求國根據(jù)國內(nèi)法對請求國的生效判決進(jìn)行程序?qū)彶?，如果請求國所做的判決不符合被請求國法律的程序要求，被請求國將不予協(xié)助執(zhí)行。例如，根據(jù)美國、新加坡等國家的法律規(guī)定，法院作出沒收裁定時(shí)必須保障犯罪嫌疑人、被告人及其利害關(guān)系人提出抗辯的權(quán)利，而如前所述，我國法律在沒收程序中并未規(guī)定嫌疑人、被告人參與訴訟、提出異議的權(quán)利和訴訟地位，因此在需要將來境外追贓的案件中，為使外國協(xié)助執(zhí)行我國法院的沒收裁定返還贓款時(shí)沒有法律障礙，我國的法院需將公告內(nèi)容通知相關(guān)被告人或者犯罪嫌疑人，但其一旦提出委托訴訟代理人參與訴訟，法院是否準(zhǔn)許就面臨兩難局面，即如果不同意，將來外國很可能以此為由拒絕協(xié)助執(zhí)行我國法院的沒收裁定；但如果同意則于法無據(jù)，而且對于庭審中如何確定其訴訟地位、其訴訟代理人以何種方式參加訴訟、相關(guān)意見在裁判文書中如何體現(xiàn)等具體問題均需進(jìn)一步探討。在此情況下，法院作出一審裁定后，外逃的犯罪嫌疑人或者被告人能否提起上訴，也面臨同樣困境。

對此，為使我國法院作出的違法所得沒收裁定在其他國家得以順利協(xié)助執(zhí)行，以實(shí)現(xiàn)境外追贓，我國沒收程序中應(yīng)針對有明確下落的被告人增加設(shè)置通知公告內(nèi)容，并給予其通過一定方式主張權(quán)利、參與訴訟并提起上訴的權(quán)利。

四、結(jié) 語

修改后的《刑事訴訟法》設(shè)置的違法所得沒收程序?qū)τ谕苿?dòng)境外追贓，促進(jìn)我國與其他國家開展國際刑事司法合作，有力打擊貪污賄賂、恐怖活動(dòng)等犯罪具有重大的積極意義。立法者和司法者基于慎重的考慮，對于該程序的設(shè)計(jì)從適用范圍、證據(jù)規(guī)則等方面看均顯得略為保守。司法機(jī)關(guān)已啟動(dòng)了沒收違法所得第一案，通過具體案件的檢驗(yàn)，結(jié)合境外追贓工作的實(shí)際需要，目前我國違法所得沒收程序的設(shè)計(jì)與訴訟目的并不協(xié)調(diào)一致。隨著實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的增多，有關(guān)部門需通過修改法律或者司法解釋對該程序中的具體制度進(jìn)一步完善，以真正實(shí)現(xiàn)違法所得沒收程序的價(jià)值功能。

（責(zé)任編輯：丁亞秋）

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中央紀(jì)委案件監(jiān)督管理室

2015-01-25