李劍峰 李文娟

論單位犯罪處罰根據(jù)
——以替代責(zé)任本土化研究為中心

李劍峰 李文娟

我國新刑法中關(guān)于單位犯罪的處罰根據(jù)，應(yīng)該根據(jù)單位犯罪的兩種類型，單位決策型犯罪處罰的根據(jù)為單位組織責(zé)任體說，對單位一般職員犯罪應(yīng)根據(jù)替代責(zé)任進(jìn)行處罰。替代責(zé)任的設(shè)立基于公共利益的保護(hù)，以代理關(guān)系的存在為前提，以控制關(guān)系為判斷的根據(jù)，在我國刑法中可適用于單位犯罪領(lǐng)域。替代責(zé)任不僅契合以功利為基礎(chǔ)強(qiáng)調(diào)社會責(zé)任的要求，也符合風(fēng)險(xiǎn)社會以刑罰控制風(fēng)險(xiǎn)的目的。

組織體責(zé)任說的缺陷

1997年刑法頒布之前，法人犯罪的承認(rèn)與否一直是爭論熱點(diǎn)，隨著新刑法的頒布而歸于平息，但是立法的承認(rèn)決不意味著刑法理論研究的停息，單位犯罪的理論領(lǐng)域內(nèi)觀點(diǎn)叢生，學(xué)說紛繁，這種分歧歸根結(jié)底在于法人犯罪處罰的根基認(rèn)識不同。

在大陸法系中關(guān)于法人犯罪的刑事責(zé)任追究的方法可以歸納為三種：代罰制、轉(zhuǎn)嫁制和兩罰制。代罰制是指對單位犯罪中的有關(guān)自然人進(jìn)行處罰，轉(zhuǎn)嫁制是只處罰法人本身不處罰單位中的自然人，兩罰制是對單位犯罪既處罰法人機(jī)關(guān)又對有責(zé)任的自然人進(jìn)行處罰，法人犯罪以雙罰制為原則。我國刑法及其日本刑法中，都肯定了刑法法人犯罪的兩罰制規(guī)定，這種責(zé)任既肯定了作為法人的刑事責(zé)任，也追究業(yè)主或者負(fù)責(zé)人的責(zé)任。

關(guān)于單位承擔(dān)刑事責(zé)任的根據(jù)，在日本過去的通論和判例從行政取締的目的角度主張，把從業(yè)人員的責(zé)任作無過失的轉(zhuǎn)嫁，使業(yè)主承擔(dān)轉(zhuǎn)嫁責(zé)任。但最近卻傾向于推崇過失責(zé)任理論，過失推定的觀點(diǎn)亦為最高裁判所的判例所采納。當(dāng)今日本通說則以組織體責(zé)任論，將企業(yè)組織體活動視為一體之組織體責(zé)任，自然人的行為是法人行為的一個組成部分，即使無法具體的特定分擔(dān)企業(yè)組織體活動之何人為可罰行為，亦可以處罰法人。自然人的行為與單位組織的行為是一體的，密不可分的。

組織體責(zé)任說也在我國也是有最有影響力的學(xué)說，認(rèn)為單位（法人）是由處在一定社會關(guān)系中的自然人以一定的結(jié)合方式組成的人格化的社會系統(tǒng)（有機(jī)整體）。此種學(xué)說立足于單位具有自己的自由、整體的意志，并且具有統(tǒng)一行動的能力，所以單位也和自然人一樣具有刑事責(zé)任能力，從單位系統(tǒng)內(nèi)部結(jié)構(gòu)看，單位整體的犯罪活動，又是以自然人為中心，依賴并從屬于自然人，特別是那些起重要作用或者負(fù)有重大責(zé)任的單位領(lǐng)導(dǎo)和其他責(zé)任人員，因此為了有效地遏制單位犯罪，除了必須追究單位主體的刑事責(zé)任以外，還要追究相關(guān)單位成員的責(zé)任。

組織體責(zé)任說是以單位自身的研究視角，從單位的意思決策機(jī)制形成與實(shí)現(xiàn)的路徑考察犯罪實(shí)現(xiàn)的過程，從理論邏輯上不存在任何的障礙和瑕疵。但單位（法人）作為法律擬制的實(shí)體，單位成員作為單位的“手腳”，具體犯罪行為仍然是由具體的單位成員實(shí)施?，F(xiàn)實(shí)環(huán)境中單位成員與單位之間的關(guān)系并不是純粹的從屬關(guān)系，單位行為與成員之間的行為還存在復(fù)合性，因此在認(rèn)定單位犯罪的司法活動中需要從單位成員的行為類型實(shí)現(xiàn)到單位意思?xì)w屬的判斷。一種類型是關(guān)于高級管理職員的犯罪行為，高級管理職員的意思是法人本身的意思，其行為歸屬于法人本身的行為。法人也具有大腦和神經(jīng)中樞，法律認(rèn)為董事和經(jīng)理意思就是公司意思，因而法人要對其控制者行為負(fù)責(zé)，這類犯罪行為的決策是具有過程的，不是無序的，通常是先由某種信息傳入單位的決策機(jī)關(guān)，決策機(jī)關(guān)經(jīng)過整理、加工、分析，形成整體意志，然后將這種意志及時(shí)反饋于單位的執(zhí)行機(jī)關(guān)使其成為行動的指南。法人對自己的行為承擔(dān)責(zé)任是一種直接責(zé)任，這種情形完全可以適用組織責(zé)任體學(xué)說進(jìn)行解釋。

另一類是公司的一般職員犯罪，他的行為非基于法人集體決定或者法人負(fù)責(zé)人決定的，而是由于法人的一般工作人員的履行業(yè)務(wù)過程當(dāng)中造成的財(cái)產(chǎn)的損失或者人員的傷亡，責(zé)任由法人或者直接責(zé)任人承擔(dān)。其行為性質(zhì)是否屬于單位犯罪并沒有明確，單位集體決定形式的犯罪在我國極為廣泛涵蓋了絕大多數(shù)情況，而非基于單位決定，可能由于單位的監(jiān)督不力或者單位本身制度上的原因造成的單位犯罪，卻沒有具體分析。此種情形下，運(yùn)用單位組織責(zé)任體說難以說明處罰的正當(dāng)性，理論上即出現(xiàn)了否定說，由于單位領(lǐng)導(dǎo)缺乏主觀上故意，就不能成立單位犯罪，只能追究行為人的責(zé)任，應(yīng)認(rèn)定為個人犯罪。但這類犯罪在我國刑法中是確實(shí)存在的，例如重大環(huán)境污染事故罪，在司法實(shí)踐中也有判決的個案。因此單位的一般從業(yè)人員在沒有得到單位明確授權(quán)的情形下，為單位謀取利益實(shí)施的犯罪行為情況，應(yīng)該追究單位的刑事責(zé)任，因?yàn)閱挝蛔鳛槠湎录墢臉I(yè)人員的監(jiān)督者和利益歸屬主體，對其下級從業(yè)人員在業(yè)務(wù)過程中的違法行為負(fù)有監(jiān)督責(zé)任。但單位沒有履行這種責(zé)任而引起嚴(yán)重違法后果時(shí)，就應(yīng)該追究單位的刑事責(zé)任；基于代理責(zé)任，單位犯罪中“直接負(fù)責(zé)的主管人員”所承擔(dān)的刑事責(zé)任是代理責(zé)任，代理人具有為單位謀取利益的意圖，單位自身所負(fù)的刑事責(zé)任就是單位為在職權(quán)范圍內(nèi)活動的代理人的犯罪行為承擔(dān)的刑事責(zé)任，即代理責(zé)任。因此可以從代理責(zé)任的角度對法人犯罪的正當(dāng)性進(jìn)行理論證成。

替代責(zé)任的引入

替代責(zé)任中從承擔(dān)的主體上分為法人替代責(zé)任和自然替代責(zé)任，由于自然人替代責(zé)任在是否違反憲法上引起越來越多的爭論，因此法人替代責(zé)任更有研究的意義和價(jià)值，被認(rèn)為是法人犯罪的原初理論。在美國追究法人的刑事責(zé)任，雖然出現(xiàn)了諸如法人反應(yīng)論、法人反映說、構(gòu)成的法人犯罪理論，但是適用上級責(zé)任原理，最低層的從業(yè)人員的行為轉(zhuǎn)嫁給法人，以此追究法人的責(zé)任，這種處罰原理已經(jīng)為聯(lián)邦法院和幾乎所有的州法院所認(rèn)可。當(dāng)然替代責(zé)任和法人責(zé)任之間交叉關(guān)系說，如前文所述法人責(zé)任包括兩部分，另一部分不屬于非代替責(zé)任。在公司中，一些人是不能代表公司意志的或者心理上，而僅僅類似于干活的雙手的雇員或者代理人，另一些人則是代表公司的指導(dǎo)性心理以及意志并控制其行為的董事或者經(jīng)理，這些董事與經(jīng)理的意思就是公司的意思。對于不是在法人機(jī)關(guān)或者高級管理直接指示的行為可以認(rèn)定為單位犯罪可以借鑒替代責(zé)任理論進(jìn)行解釋。

（一）替代責(zé)任理論淵源

刑事代理責(zé)任（VicariousLiability），也譯為替代責(zé)任或代位責(zé)任，是英美刑法中特有的理論，也是民法中代理責(zé)任向刑法領(lǐng)域滲透的體現(xiàn)。早先普通法中并沒有代理責(zé)任的規(guī)定，只有在存在共同犯罪的情形下才可能構(gòu)成犯罪。到了十九世紀(jì)末期，由于工商業(yè)高度發(fā)達(dá)，經(jīng)濟(jì)活動日益增多，危害公共健康及社會安全與福利的違法犯罪行為急劇增加，在這種社會經(jīng)濟(jì)背景下，就必須采取更有效的政策來控制這方面的犯罪，其中就包括采取有效措施—刑法手段來促使雇主嚴(yán)格監(jiān)督和管理其雇員。在這種背景下，民事法律中“仆人行為主人負(fù)責(zé)原則”便逐漸被引入到刑事領(lǐng)域中來，民法中雇員在受雇傭期間對他人的侵權(quán)行為，使受害人造成了嚴(yán)重的損害，雇主需要對此承擔(dān)賠償責(zé)任的，因此“仆人過錯主人負(fù)責(zé)”（respondentsuperior）被認(rèn)為是法人犯罪的法理溯源，即法人代理人猶如法人的仆人，代理人的犯罪行為應(yīng)由法人（股東）負(fù)責(zé)。替代責(zé)任是被告人在本身無任何過錯的情況下對另一個人的犯罪行為必須承擔(dān)刑事責(zé)任。當(dāng)然刑法中替代原則僅作為一種例外規(guī)定。

從表面上看，替代責(zé)任與犯罪共謀所引發(fā)的責(zé)任具有相似之處，都要求行為人替代他人承擔(dān)責(zé)任，但是在犯罪共謀的情況下，只有行為人實(shí)施了教唆、慫恿他人犯罪的行為，且被教唆人也在行為的教唆之下實(shí)施了被教唆之罪，即使行為人沒有參與犯罪行為，也要對被教唆的人所實(shí)施的犯罪行為負(fù)責(zé)。因此，替代責(zé)任與犯罪共謀不相同，替代責(zé)任人主觀上不存在過錯。

替代責(zé)任不同于嚴(yán)格責(zé)任，雖然有觀點(diǎn)認(rèn)為替代責(zé)任作為嚴(yán)格責(zé)任一種，甚至令人擔(dān)憂的出現(xiàn)了混淆兩個概念的司法趨勢。但學(xué)說上更趨向于并列說，替代責(zé)任與嚴(yán)格責(zé)任有所相似和聯(lián)系，都是維護(hù)一些重大的利益的需要而設(shè)置的，更注重有效打擊特定犯罪，可以節(jié)約訴訟資源，但是嚴(yán)格責(zé)任是對自己的行為承擔(dān)責(zé)任，替代責(zé)任是對他人行為承擔(dān)責(zé)任；要求犯意也不盡相同，對于行為人的犯罪心態(tài)要求不相同，嚴(yán)格責(zé)任其實(shí)是存在犯罪心態(tài)的，只是根絕嚴(yán)格責(zé)任不需要查明而已，而替代責(zé)任則不存在犯意；替代責(zé)任除了不像嚴(yán)格責(zé)任那樣都要求必須具有本人罪過之外，也不要求必須具有本人的行為，而是基于一定的地位，對他人的行為負(fù)責(zé)。

在普通法中原則上不承認(rèn)代理責(zé)任，英國普通法只承認(rèn)兩個例外：公共妨害和刑事誹謗。英國普通法允許滋擾罪和誹謗罪適用代理責(zé)任作為例外，所謂滋擾罪適用代理責(zé)任，是指雇主對于其雇員在他的土地和房屋內(nèi)或在公路上所實(shí)施的公共滋擾行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任，即使雇員是違背他的命令實(shí)施的亦然。所謂誹謗罪適用代理責(zé)任是指雇主對于其雇員所散布的誹謗言論承擔(dān)刑事責(zé)任，除非他能夠證明他沒有授權(quán)散布這種誹謗言論和對誹謗言論的散布沒有疏忽的責(zé)任。

美國在司法實(shí)踐和立法中替代責(zé)任適用范圍相對廣泛，甚至還有擴(kuò)張的嫌疑，可以概括為以下幾類“（1）雇主責(zé)任，最明顯的情況是雇主要為其雇用人或者代理人的行為負(fù)責(zé)；（2）車主責(zé)任，車輛的所有人要對他借用車輛的行為人負(fù)責(zé)；（3）家長替代責(zé)任，1995年鹽湖城通過一項(xiàng)法令，規(guī)定如果父母疏于監(jiān)督或者控制其子女的話，將構(gòu)成犯罪，到1997年就有17個州和城市規(guī)定了類似父母責(zé)任法，因此讓父母為其子女的犯罪行為負(fù)責(zé)也不是一個新鮮事情了；（4）還有一些工作場合也存在替代責(zé)任，例如在工作健康和安全法中規(guī)定，每一個雇主都有責(zé)任保證在合理和可行的情況下不給他人帶來危險(xiǎn)；雇主對女性工作中受到的性騷擾也要承擔(dān)責(zé)任，雇主要采取必要的措施預(yù)防性騷擾的發(fā)生?？傮w來看，最近幾年來有許多立法明文規(guī)定，在特定情況下企業(yè)主要負(fù)責(zé)人對于其職員、雇員或工人實(shí)行的犯罪行為應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任；另外法院的判例則依據(jù)一些或明或隱的規(guī)定，擴(kuò)大了對他人行為的刑事責(zé)任的適用范圍。

（二）替代責(zé)任的適用條件

替代刑法中既然源起于民法中代理規(guī)定，替代責(zé)任適用的前提必須確定代理關(guān)系的存在。關(guān)于代理關(guān)系的具體判斷，一般是他人受委托代理主體行使管理特定事務(wù)，例如雇主關(guān)系。在英國的制定法中所包含的文字會表明雇主或委托人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)代理責(zé)任，例如任何向未成年人出售酒類的行為，店員在違規(guī)出售行為即雇主行為，有的制定法雖然在措辭上沒有明確是否適用代理責(zé)任，但法院通過解釋來適用代理責(zé)任。在英國法中，委托關(guān)系不限于直接的委托代理關(guān)系，可以包括轉(zhuǎn)委托關(guān)系，如果持照人的代理人轉(zhuǎn)而委托他人代理自己職責(zé)，持照人也應(yīng)對轉(zhuǎn)代理人的行為承擔(dān)責(zé)任。

代理的程度是替代責(zé)任認(rèn)定中最為疑難之處。在代理關(guān)系中并不必然認(rèn)為雇主會卷人雇員所引起的所有刑事責(zé)任之中，除非他已經(jīng)實(shí)際授權(quán)于其雇員，或者幫助和支持他們，這種授權(quán)必須已經(jīng)明確做出，或者通過非常寬松的授權(quán)表達(dá)。所謂非常寬松的授權(quán)，是指它包含著允許以犯罪的方式去完成。在具體審查中往往運(yùn)用“責(zé)任關(guān)系”予以限制，即要求被告（雇主）與其他人（雇員）的行為之間存在“責(zé)任關(guān)系”。“責(zé)任關(guān)系”的判斷一方面審查被告是否具有控制權(quán)，控制權(quán)是“責(zé)任關(guān)系”成立的必要條件?？刂茩?quán)必須是在法院允許范圍之內(nèi)且可行的，如肯塔基州原來有一條法律規(guī)定，不動產(chǎn)的所有人必須為在某住所內(nèi)賣酒的人負(fù)刑事責(zé)任。美國聯(lián)邦法院認(rèn)定此違憲，因?yàn)榉恐鞑豢赡転榉欠J入其住所的人負(fù)責(zé)，在存在寬松的授權(quán)時(shí)候，對于雇員的具體行為方式?jīng)]有限定，也屬于具有控制權(quán)，這種情形即默許了可以以犯罪的行為方式完成。另一方面是對控制能力的審查，審查被告是否可能防止該行為的發(fā)生。如果被告人沒有能力控制實(shí)際實(shí)施犯罪行為的人，對他的指控有可能是違憲的，因?yàn)樵谌狈刂颇芰Φ臈l件下強(qiáng)加的責(zé)任既不公正也無意義可言。新罕布什爾州曾有一條法律規(guī)定：父母應(yīng)對其子女駕駛雪地汽車時(shí)發(fā)生的違法行為承擔(dān)刑事責(zé)任。法院認(rèn)為該法違反了憲法“正當(dāng)法律程序”的要求。如果父母已經(jīng)禁止并盡了最大努力來防止該違法行為的發(fā)生，那么就不能認(rèn)定他們有罪。可見，“責(zé)任關(guān)系”可能存在于雇傭關(guān)系或保釋關(guān)系之中，但不能存在于父母與子女的關(guān)系之中。因此在代理關(guān)系程度上，需要從是否具有控制權(quán)、控制能力兩個方面進(jìn)行微觀考察。

適用替代責(zé)任主觀條件是行為人對雇員的行為沒有罪過，替代責(zé)任為了保障較大的公眾利益，法律賦予雇主對雇員進(jìn)行嚴(yán)格管理和監(jiān)督的職責(zé)，雇主沒有履行這種職責(zé)而導(dǎo)致犯罪的發(fā)生，因而不需要對行為人行為具有罪過，如果具有罪過則適用共同犯罪的相關(guān)規(guī)定。但是對于雇員明顯違背雇主指示的行為是否應(yīng)適用雇主存在著爭議，在某些特定案例中，如果證明雇員主觀意圖是違反雇主本意的，替代責(zé)任則不能再起作用。但是在一些涉及執(zhí)照的案例中（如出售酒類飲料的執(zhí)照）則又不相同，認(rèn)為無任何罪過的雇主需要負(fù)責(zé)任，其基礎(chǔ)在于被其授權(quán)的雇員的犯罪行為與雇主罪過。如果一個執(zhí)照持有人僅僅通過對雇員做出指示就能免除責(zé)任的話，那么執(zhí)照的許可制度就會變得毫無意義。因此，法官強(qiáng)調(diào)在此基礎(chǔ)上代理責(zé)任發(fā)生作用。Parke勛爵在Wilson案中認(rèn)為，委托的宗旨被應(yīng)用于一系列的許可案件中。原則就是一個人不能通過聲明自己的缺席就逃避附加于執(zhí)照的責(zé)任和義務(wù)，同時(shí)又認(rèn)為如果執(zhí)照持有人一直保持著控制，已經(jīng)盡到注意義務(wù)。職員若背著他做出違反執(zhí)照許可的行為來，雇主就無須承擔(dān)責(zé)任。然而，在Wilson案中，執(zhí)照持有人自己走開，只是委托一個經(jīng)理來負(fù)責(zé)，那么他就不能通過聲稱自己未在這里出現(xiàn)，對發(fā)生的毫不知情而不負(fù)責(zé)任，仍然應(yīng)適用替代責(zé)任。

替代責(zé)任理論借鑒與調(diào)和

（一）替代責(zé)任的借鑒

就單位的一般從業(yè)人員而言，由于其主觀意思不能看作為單位自身的意思，因此，其在業(yè)務(wù)活動過程中，造成了侵害法益的結(jié)果的時(shí)候，一定要考察其行為是不是單位意思的體現(xiàn)。只是，在做這種判斷的時(shí)候，除了考慮是不是存在單位領(lǐng)導(dǎo)的指示、命令等之外，還必須考察單位內(nèi)部的管理體系、相互之間的分工、決策習(xí)慣等內(nèi)容。因此對單位犯罪處罰的具體判斷上應(yīng)考量綜合因素。

一般職員在其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)實(shí)施的犯罪行為，其業(yè)務(wù)范圍屬于單位概況的授權(quán)，且為單位謀利的行為，應(yīng)適用替代責(zé)任對單位進(jìn)行處罰。對于一般職員的行為是否歸屬于單位行為，不能僅僅從形式上看是否以單位的名義進(jìn)行，而應(yīng)從是否從屬于單位的整體且為單位利益兩個維度進(jìn)行判斷，例如單位設(shè)立銷售人員的公關(guān)資金，雖然沒有明確規(guī)定款項(xiàng)用途，但銷售人員使用其資金進(jìn)行商業(yè)賄賂的行為，即可認(rèn)定為公司行為；公司會計(jì)人員進(jìn)行貨物的買賣中，多次進(jìn)行漏報(bào)、少報(bào)稅務(wù)的行為，雖然沒有得到公司的明確認(rèn)可，但且持續(xù)時(shí)間較長個人并未從其中謀取利益，即可從證據(jù)法上推定該公司上級管理人員在明知其行為的情形下仍然默許，作為單位犯罪處理。

其次，在一些事故性犯罪中也應(yīng)該適用替代責(zé)任。從發(fā)現(xiàn)犯罪的途徑來說，一是通過偶然的事故，二是通過日常檢查，但是被動地等待事故發(fā)生顯然不是明智之舉，因?yàn)閲覒土P企業(yè)犯罪的目的并不在于處罰，而在于通過處罰預(yù)防企業(yè)犯罪，減少社會危害，而事故的發(fā)生就意味著危害已經(jīng)實(shí)際產(chǎn)生；而日常檢查通常是在與企業(yè)進(jìn)行必要的聯(lián)系之后才進(jìn)行，對于預(yù)防企業(yè)犯罪、減少社會危害而言，企業(yè)本身的預(yù)防意志必不可少。替代責(zé)任的設(shè)立也是基于政策性原因，多由于實(shí)踐中，很難證明雇主一方存在著過錯。這樣一種現(xiàn)實(shí)的利害關(guān)系被納入到刑法調(diào)整的范圍中往往迫使雇主在其進(jìn)行商業(yè)活動中保持一種更為謹(jǐn)慎的態(tài)度，不至于在追求商業(yè)利益的過程中全然不顧公共安全的考慮，從而實(shí)現(xiàn)了保護(hù)社會和公眾利益的目的。對此用一般的法律防范難以達(dá)到預(yù)防的目的，因而強(qiáng)調(diào)防范手段的必由之路在于變革刑法的規(guī)定。如奧利弗·溫德爾·霍姆斯等堅(jiān)持個人正義必須讓步于社會功利的學(xué)者，提出“公共政策為了公共利益而犧牲個人”。因此，刑事代理責(zé)任并不是罪過責(zé)任誓不兩立的異己力量，而是共存于整個刑法體系之中，功能上相互補(bǔ)充，共同服務(wù)于刑法的目的。

（二）替代責(zé)任與責(zé)任原則的調(diào)和

責(zé)任原則是刑法的基本原則之一，責(zé)任原則是當(dāng)發(fā)生侵害法益或者對法益造成危險(xiǎn)的行為還不能說是行為已經(jīng)構(gòu)成了犯罪，只有當(dāng)行為或者結(jié)果可歸責(zé)于行為人的時(shí)候，可以對行為人進(jìn)行非難的時(shí)候，犯罪才成立，無論是出于報(bào)復(fù)的目的，還是處于發(fā)揮刑罰效力的目的，刑罰都必須具有阻止賦予行為人實(shí)施犯罪動機(jī)的狀態(tài)。責(zé)任原則作為近代刑法的根本原則，第一基于排斥結(jié)果責(zé)任和客觀責(zé)任的宗旨，以責(zé)任能力和故意、過失為要件，認(rèn)為只有能夠?qū)π袨槿诉M(jìn)行譴責(zé)的場合，才能追究主觀責(zé)任，第二，個人只有對其所實(shí)施的犯罪負(fù)有責(zé)任，而不能對他人所實(shí)施的犯罪承擔(dān)責(zé)任的個人責(zé)任原則（歸責(zé)中的責(zé)任原則）。責(zé)任原則包括個人原則與主觀原則兩項(xiàng)，個人原則與團(tuán)體原則相對應(yīng)，個人只有對自己所實(shí)施的行為承擔(dān)責(zé)任，這在共同犯罪中有一定的沖突，一直是爭論的糾結(jié)點(diǎn)。主觀責(zé)任是行為人主觀上對自己實(shí)施的犯罪行為有認(rèn)識，與其相對應(yīng)是法人犯罪的沖突。

關(guān)于法人犯罪的規(guī)定，不論立于何種論調(diào)，都難以逃脫功利主義編制的網(wǎng)，法人犯罪之所以存在如此之多的爭論，皆源于現(xiàn)代責(zé)任論的根基還是道義責(zé)任論的基礎(chǔ)，道義責(zé)任是以意志自由為哲學(xué)基礎(chǔ)，從道德義務(wù)中推導(dǎo)出責(zé)任，立足于道義責(zé)任論關(guān)注行為人主觀上的可歸責(zé)性，并將這種可歸責(zé)性建立在行為人的主觀心理之上，行為人具有責(zé)任能力的情況下，在故意或者過失的支配下實(shí)施的犯罪行為，因而具有可歸責(zé)性。但是自由意志的假設(shè)一直是受到?jīng)_擊，“如果一個人對其所犯罪行負(fù)責(zé)，只有二分之一就應(yīng)負(fù)二分之一的責(zé)任，如果只有三分之一就應(yīng)負(fù)三分之一的責(zé)任?！睂?shí)證刑法學(xué)派則斷然否定意志自由論，認(rèn)為意志自由僅是我們內(nèi)心中存在的幻想，則并非人類心理上存在的實(shí)際功能。實(shí)證學(xué)派認(rèn)為犯罪是對犯罪道義責(zé)任轉(zhuǎn)變?yōu)樯鐣请y，是一種社會處置，這種決定論認(rèn)為罪責(zé)的概念就發(fā)生了轉(zhuǎn)化，認(rèn)為衡量罪責(zé)的增加和減輕的尺度，要根據(jù)行為人的反社會的強(qiáng)度有益的區(qū)分犯罪人，并因此而構(gòu)成刑事政策的牢固基礎(chǔ)。因此立足于社會責(zé)任論，功利主義的角度，防御社會的目的替代責(zé)任也是可以成立。

現(xiàn)在社會進(jìn)入了風(fēng)險(xiǎn)社會的景觀，而風(fēng)險(xiǎn)社會的表象之一是有組織的不負(fù)責(zé)任，組織體容易借助理論或者社會的優(yōu)勢逃脫其責(zé)任，自16世紀(jì)以來，法律已成為社會控制的最高手段。這不僅是為了一般的安全，也是為了幾乎所有的社會控制的任務(wù)。刑法在風(fēng)險(xiǎn)社會中更表現(xiàn)為一種風(fēng)險(xiǎn)控制的工具，成為公共政策的手段。公共政策成為刑法體系的構(gòu)造性要素，是以近代以來刑法由報(bào)應(yīng)向功利的轉(zhuǎn)型為前提。在報(bào)應(yīng)主義支配的框架內(nèi)，刑罰只是對犯罪之惡的單純否定，并不考慮功利目的，不可能有公共政策存在的余地。只有在功利邏輯引入之后，由于刑罰的施加必須考慮現(xiàn)實(shí)的社會政治需要，公共政策才可能成為影響刑事立法與司法的重要因素。因此刑法在風(fēng)險(xiǎn)社會的控制住傾向于擴(kuò)張刑罰，這涉及的不只是數(shù)量上的膨脹，而是在刑罰干預(yù)和范圍和強(qiáng)度質(zhì)量上的變化。這種變化之一即表現(xiàn)為在制裁領(lǐng)域不斷傾向于處罰法人。要想查明法人犯罪的刑事責(zé)任是十分困難的，尤其是當(dāng)企業(yè)法人的組織結(jié)構(gòu)非常龐大，商業(yè)范圍涉及面很廣的時(shí)候，就更難發(fā)現(xiàn)是誰在利用公司的名義實(shí)施犯罪，誰應(yīng)該為該犯罪行為負(fù)責(zé)，因此對于此種情形的認(rèn)定，不僅可以具有懲罰警戒的作用，也可以加強(qiáng)企業(yè)的監(jiān)控具有預(yù)防指導(dǎo)的作用，符合刑罰的目的。因此為司法跟進(jìn)實(shí)踐的需要，以刑罰懲罰的方式預(yù)防法人（單位）犯罪，肯定法人替代責(zé)任也符合風(fēng)險(xiǎn)社會背景這種景觀的要求，符合刑罰的目的和功利主義的要求。

結(jié)語

對于單位犯罪中一般職員得到公司的授權(quán)或默許的行為，在規(guī)模龐大、管理混亂的情形下發(fā)生責(zé)任事故的犯罪，可借鑒替代責(zé)任進(jìn)行判斷，作為單位犯罪處理。這種立論不僅符合現(xiàn)實(shí)的立法規(guī)定及司法實(shí)踐，而且轉(zhuǎn)換了公司承擔(dān)責(zé)任的視角，強(qiáng)化公司自身監(jiān)督的意識，更符合現(xiàn)實(shí)意義上預(yù)防刑罰觀。

（李劍峰，江蘇省泰州醫(yī)藥高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院民庭審判員；李文娟，該院民庭代理審判員。）