陳巧巧

（華中師范大學(xué)法學(xué)院,湖北武漢430079）

追續(xù)權(quán)的理論基礎(chǔ)及制度建構(gòu)

陳巧巧

（華中師范大學(xué)法學(xué)院,湖北武漢430079）

為了幫助貧困的藝術(shù)家擺脫困境而建立的追續(xù)權(quán)制度是否合理一直存有爭議,學(xué)者對這一問題也持不同態(tài)度.要明確追續(xù)權(quán)入法的正當(dāng)性,就必須從理論的高度對其存在的合理性進行闡述.為增強其可操作性,就有必要對其制度構(gòu)建進行明晰,以確保追續(xù)權(quán)制度的有效實施.

追續(xù)權(quán)；理論基礎(chǔ)；制度建構(gòu)

追續(xù)權(quán)入法引發(fā)了極大的爭議,反對方和支持方各執(zhí)一詞,難分伯仲。要論證追續(xù)權(quán)入法的合理性,必須對其存在的正當(dāng)性進行論證,進而為其入法提供理論支撐。

一、入法的理論依據(jù)

(一)法理依據(jù)

其一,勞動理論。洛克在其《政府論》一書中指出,在人類最初狀態(tài)所有資源都是人類共有的,“勞動使他們同公共的東西有所區(qū)別,勞動在萬物之母的自然所完成的作業(yè)上面加了一些東西,這樣,他們就成了他的私有的權(quán)利了”［1］。洛克認為,“是人而非自然,是人的勞作而非自然的賜予,才是幾乎一切有價值的東西的源泉:人們要把幾乎一切有價值的東西都歸于他自己的勞動”［2］。所以,他認為勞動是財產(chǎn)來源的依據(jù),人們可以通過勞動來創(chuàng)造財富。雖然洛克的財產(chǎn)權(quán)勞動理論沒有直接涉及知識產(chǎn)權(quán),但是由于傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)利與知識產(chǎn)權(quán)之間存在著天然聯(lián)系,對無形財產(chǎn)的取得同樣具有借鑒意義,可以為其存在提供理論支撐。著作權(quán)學(xué)者Nimmer也指出,“作者的勞動的果實似乎不會比其他勞動者創(chuàng)造有形物的努力包含的要少,因此更應(yīng)給予財產(chǎn)的地位和專有權(quán)”［3］。就藝術(shù)作品而言,“藝術(shù)作品升值至少部分原因應(yīng)歸功于該藝術(shù)家以后的作品和其名聲,因此該藝術(shù)家應(yīng)該從增值的部分獲得一定的份額”［4］239-240。藝術(shù)品投資者和中間商在作品的銷售或轉(zhuǎn)賣中付出了自己的勞動和努力,按照洛克的勞動理論,他們也應(yīng)當(dāng)獲得財產(chǎn)利益。但是他們主張財產(chǎn)利益應(yīng)當(dāng)與其付出的勞動相適應(yīng),而不是獲得全部增值額。藝術(shù)作品升值帶來的巨額收益是藝術(shù)品作者和作品投資者綜合勞動的產(chǎn)物,其利益應(yīng)當(dāng)由兩者共享。追續(xù)權(quán)為這種共享提供了一個合理標(biāo)準(zhǔn),使這種利益能夠達到一種合理的平衡。

其二,激勵理論。激勵理論是從智力創(chuàng)造角度分析知識產(chǎn)權(quán)保護的合理性的?！百x予人們通過對自己的智力創(chuàng)造活動成果的專有保護,保證他們獲得適當(dāng)?shù)募疃度牖蛑铝τ谠俅位蛐碌膭?chuàng)造活動,并以此增加社會智力產(chǎn)品的總量而促進社會進步?！保?］各國立法大多都將知識產(chǎn)權(quán)作為一種激勵手段,我國法律自然也不例外。各國之所以將知識產(chǎn)權(quán)作為激勵手段,是因為他們確信“如果個人的智力創(chuàng)造新成果受到法律的專門保護,這將激發(fā)這些智力創(chuàng)造者們進行這樣的創(chuàng)造,而這樣社會將從中收益”［6］。藝術(shù)作品作為智力活動的成果,是作者辛勤勞動的產(chǎn)物,需要花費一定的時間和精力,同時必要的財產(chǎn)投入也必不可少。如果“智力成果將會被他人無償使用,個人創(chuàng)造的價值得不到補償,投資于創(chuàng)新的熱情會受到打擊”［7］。美國最高法院的許多判例也體現(xiàn)需要用財產(chǎn)來刺激思想創(chuàng)造的觀念,如許多判例提到的“公開的保護為被需要產(chǎn)生出成績的投資者提供了經(jīng)濟上的刺激。這一同樣的考慮被法院在專利和著作權(quán)法的實施方面有很長的時間了”［8］。激勵理論認為,給創(chuàng)作者、發(fā)明者以專有權(quán)是促進他們進行智力創(chuàng)造的一個必要條件。藝術(shù)作品的創(chuàng)作是一個高成本活動,其中的經(jīng)濟成本不僅包括創(chuàng)作投入的時間、精力及財產(chǎn),還包括教育開支等費用。與巨額的經(jīng)濟投入很不相稱的一個事實是作者只能從藝術(shù)品的首次銷售中獲得微薄的財產(chǎn)性收入,而一些經(jīng)銷商或作品持有者卻可能從作品的轉(zhuǎn)售中獲得巨額利潤。這顯然不利于激發(fā)作者的再創(chuàng)作熱情,可能在無形中扼殺作者的創(chuàng)作天賦。因此有必要將追續(xù)權(quán)入法,以此來激勵作者進行再創(chuàng)作。

其三,公平正義的體現(xiàn)。公平、正義和秩序是法律所追求的基本價值。追續(xù)權(quán)制度的確立就是為了實現(xiàn)法律的這種價值,平衡藝術(shù)作品作者與投資者、中間商之間的利益,使他們能夠達到一種合理的平衡。羅爾斯對公平與正義的含義進行了闡釋,認為公平正義“首先是內(nèi)容上的公平；其次是公平要符合形式和程序上的要件”［9］。他所主張的這種公平相對于有些藝術(shù)家的處境來說已經(jīng)蕩然無存了,著名藝術(shù)家梵高的例子就是一個典型。之所以這樣是因為人們對藝術(shù)品價值的認識往往需要經(jīng)歷一個過程,一件美術(shù)作品的作者剛開始從事藝術(shù)創(chuàng)作或其創(chuàng)作成果還未被人們認可之前,他的作品可能很難賣出個好價錢。而當(dāng)他成名之后,他先前創(chuàng)作作品的市場價格可能節(jié)節(jié)攀升。此時,作品增值的受益人是作品的持有人或作品的收藏者,他們可以從作品的增值中獲得巨額的利潤,而作者卻被排除在獲得利益的范圍之外,這顯然是不公平的。為了達到公平正義的要求,也有必要將追續(xù)權(quán)入法。

（二）民法依據(jù)

第一,對作品持有人物權(quán)的限制。我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》第18條規(guī)定:“美術(shù)等作品原件所有權(quán)的轉(zhuǎn)移,不視為作品著作權(quán)的轉(zhuǎn)移,但美術(shù)作品原件的展覽權(quán)由原件所有人享有?！笨梢?美術(shù)作品出售后購買者即獲得了作品的所有權(quán),他可以基于自己的物權(quán)對作品進行任意的支配。筆者認為盡管物權(quán)是絕對權(quán)、對世權(quán),但是這并不意味著物權(quán)人就可以為所欲為而不受限制。正如姚瑞光先生所言:“唯在現(xiàn)代社會,所有權(quán)絕對自由之理論,已無學(xué)者支持。蓋因社會物資,若絕對的任由個人自由支配,勢必影響國家社會之公共利益。因此,權(quán)衡輕重,遂不得不對所有權(quán)加以種種限制,使其與國家社會之公共利益相一致?！保?0］我國《物權(quán)法》也規(guī)定:“物權(quán)的取得和行使,應(yīng)當(dāng)遵守法律,尊重社會公德,不得損害公共利益和他人合法權(quán)益。”可見,物權(quán)的行使不是絕對自由的,需要受到多方因素的限制,其中就包括法律對其進行的限制。藝術(shù)作品具有雙重屬性,一是有型載體所承載的物權(quán),二是無形的著作權(quán),兩者都集中于作品原件這一具體的“物”之上,與載體不可分,作者在轉(zhuǎn)讓作品原件的同時,就將原件的所有權(quán)和展覽權(quán)一并轉(zhuǎn)讓了,但其他著作權(quán)還保留在作者手中。這樣就不出現(xiàn)沖突:一方面,作者行使著作權(quán)會受到原件所有人物權(quán)的制約；另一方面,原件持有人的物權(quán)也受到作者著作權(quán)的限制。追續(xù)權(quán)的存在正是給這一矛盾尋找一個支點,使其能夠達到平衡。

第二,契約嚴守原則的突破。根據(jù)契約嚴守原則理論,契約雙方在平等、自愿基礎(chǔ)上訂立的契約是合法有效的,任何一方都必須按照契約的要求行事,不能任意違反。不少人會產(chǎn)生疑問,買賣雙方在平等自愿的前提下訂立契約,作品交付之后,作品原件的所有權(quán)就發(fā)生了轉(zhuǎn)移,為什么物權(quán)人出賣自己的所有物獲得的差價作者還可以主張權(quán)利？不承認追續(xù)權(quán)的許多國家正是基于上述疑問而將追續(xù)權(quán)排除在法律之外,他們認為追續(xù)權(quán)入法會破壞藝術(shù)品市場的交易安全,降低藝術(shù)品的交易活力。正是由于藝術(shù)作品自身的特殊性,造成作者與作品持有者、中間商之間的利益失衡。為了平衡利益,法律有必要做出明確規(guī)定對這一原則進行突破。藝術(shù)作品的價值靠承載作品的載體體現(xiàn),而藝術(shù)作品載體的首次銷售價格往往較低,又因為藝術(shù)品不能像其他作品那樣通過發(fā)行復(fù)印件的方式來獲得利益。在作品出售后獲得的巨大增值利益,雖然含有中間商的努力,但主要是在于作者的付出。如果作者無法從中分一杯羹,即使遵守契約也會出現(xiàn)利益失衡。因此,法律有必要對此做出規(guī)定,以追求更大的法益。

(三)知識產(chǎn)權(quán)法依據(jù)：權(quán)利窮竭原則的限制

權(quán)利窮竭原則是知識產(chǎn)權(quán)制度中一項非常重要的原則,“指的是權(quán)利人行使一次即告用盡了有關(guān)權(quán)利,不能再行使權(quán)利”［11］。在版權(quán)領(lǐng)域,它指的是發(fā)行權(quán)一次用盡。即,只要版權(quán)人同意出售自己的作品,版權(quán)人就無權(quán)控制進一步轉(zhuǎn)銷、分銷等活動。“也就是說,獲得了發(fā)行權(quán)許可的被許可人,無論自己如何轉(zhuǎn)銷,或通過‘分銷許可證'再許可第三人分銷,均無需要再度取得版權(quán)人許可并支付報酬。版權(quán)人的‘發(fā)行權(quán)'使用一次就‘用盡'?！保?2］各國實行這一原則的主要目的在于鼓勵知識產(chǎn)品自由流通。著作權(quán)作為一種無形財產(chǎn)權(quán),雖然承載作品的載體已經(jīng)出售,但是作者的有些權(quán)利卻并未喪失,如果允許作者對售出后的商品仍然主張權(quán)利,最終會阻礙商品流通與交易。權(quán)利窮竭正是對這一問題的回應(yīng),目的是防止著作權(quán)人對同一作品反復(fù)行使權(quán)利。由于藝術(shù)品的特殊價值實現(xiàn)方式,使得權(quán)利窮竭原則所追求的價值目標(biāo)難以實現(xiàn)。因此,有必要設(shè)置追續(xù)權(quán)來實現(xiàn)這一目標(biāo)。

二、追續(xù)權(quán)的制度建構(gòu)

(一)權(quán)利主體

鑒于追續(xù)權(quán)是一種旨在保護作者經(jīng)濟利益的權(quán)利,各國關(guān)于其權(quán)利主體的規(guī)定大都包含作者及繼承人,但是否應(yīng)當(dāng)將受遺贈人納入其中卻頗有爭議。法國、菲律賓等國都將受遺贈人排除在外；德國、意大利卻將其納入其中。此次著作權(quán)法修改的三個草案,也將其納入其中。但是這類主體的入法引發(fā)了極大的爭議,在此有必要進行特殊說明。關(guān)于受遺贈人是否應(yīng)當(dāng)納入行使追續(xù)權(quán)的主體范圍,筆者認為還是有必要納入。首先,追續(xù)權(quán)是一種期待權(quán),是對作者利益的補償,“與文學(xué)作品或音樂作品的作者不同,視覺作品藝術(shù)家只有在例外的情況下才能利用傳統(tǒng)經(jīng)濟權(quán)利中的復(fù)制權(quán)和向公眾傳播權(quán)。通常,特別是在他們事業(yè)的初期,這些藝術(shù)家為了謀生而不得不為了很少一點錢而轉(zhuǎn)讓他們的作品。從而追續(xù)權(quán)就起了補償性的作用”［13］。如果“作者在世期間未能從追續(xù)權(quán)中受益又沒有合法繼承人的情況下,作者通過將該權(quán)利移轉(zhuǎn)于受遺贈人,不僅可以達到對作者的安慰性補償目的,同時也是對作者可期待利益的滿足”［14］。其次,追續(xù)權(quán)的行使要對首次銷售的價格進行統(tǒng)計,如果受遺贈人不能從作品的轉(zhuǎn)售中獲得一定的利益,他們將怠于對作品進行登記,使追續(xù)權(quán)的行使發(fā)生困難。因此,受遺贈人應(yīng)當(dāng)成為追續(xù)權(quán)的主體。

(二)義務(wù)主體

“追續(xù)權(quán)義務(wù)主體是承擔(dān)支付追續(xù)金義務(wù)的民事主體,關(guān)系到追續(xù)權(quán)權(quán)利主體能否有效實現(xiàn)追續(xù)權(quán),在追續(xù)權(quán)立法中占據(jù)重要地位。”［15］這一問題畢竟關(guān)系到追續(xù)權(quán)的實現(xiàn),應(yīng)當(dāng)深入探究。追續(xù)權(quán)制度是否合理一直存有爭議,學(xué)者對這一問題也持不同態(tài)度。要明確追續(xù)權(quán)入法的正當(dāng)性,就必須從理論的高度對其存在的合理性進行闡述。為增強其可操作性,就有必要對其制度構(gòu)建進行明晰,以確保追續(xù)權(quán)制度的有效實施。

追續(xù)權(quán)制度的國家一般都將義務(wù)主體規(guī)定為出讓人,如《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》和歐盟《追續(xù)權(quán)指令》；也有些國家規(guī)定中間商和買受人承擔(dān)連帶責(zé)任,以防止出售人身份不明時追續(xù)權(quán)無法行使的情況發(fā)生,如德、英等國。在追續(xù)權(quán)制度中規(guī)定義務(wù)主體是非常必要的,如果連義務(wù)人都不明確的話,作者根本無從行使權(quán)利,法律關(guān)于追續(xù)權(quán)的規(guī)定也會變成一紙空文。故我國有必要借鑒其他國家的立法經(jīng)驗,將追續(xù)權(quán)的義務(wù)主體規(guī)定為受讓人,同時規(guī)定中間商和作品的買受人對此承擔(dān)連帶責(zé)任,以確保追續(xù)權(quán)的順利實施。

(三)追續(xù)權(quán)的客體

各國對追續(xù)權(quán)的客體范圍沒有一個統(tǒng)一的界定。德國將追續(xù)權(quán)的客體范圍限定在美術(shù)作品和攝影作品的原件。法國將追續(xù)權(quán)的客體規(guī)定為“藝術(shù)家親自創(chuàng)作的平面及立體作品原件,亦包括由藝術(shù)家親自或者在其指導(dǎo)下完成的限量版作品”［16］。英國規(guī)定為作者的“繪畫、攝影及雕塑作品原件”?！恫疇柲峁s》規(guī)定為“藝術(shù)作品原件和作家與作曲家的手稿”。可見,大多數(shù)國家都將美術(shù)作品和攝影作品規(guī)定在追續(xù)權(quán)的客體范圍內(nèi)。我國著作權(quán)修改草案將追續(xù)權(quán)的客體范圍界定在“美術(shù)、攝影作品的原件或者文字、音樂作品的手稿”,同意追續(xù)權(quán)制度的學(xué)者對美術(shù)、攝影作品原件作為追續(xù)權(quán)制度的客體都無爭議,其爭議的焦點是可否應(yīng)當(dāng)將文字、音樂作品的手稿也納入其中。筆者認為應(yīng)當(dāng),因為文字、音樂作品的手稿與文字音樂作品不同,它和美術(shù)、攝影作品一樣,是一種可以供人們欣賞的直觀藝術(shù)形象,即所謂的視覺藝術(shù)作品?！耙曈X藝術(shù)作品作者缺少像文字作品作者和音樂作品作者使用其作品的機會”［4］237-238,不能像其他作品的作者那樣通過復(fù)制和發(fā)行來獲得版稅,他們獲得回報的主要方式是作品原件的首次銷售。藝術(shù)作品的作者因為沒有名氣或者其他原因可能低價出售自己的作品；但是隨著藝術(shù)家知名度的提高其作品價格也會隨之升高,原來低價售出的作品可能被精明的購買者以高價再次售出。在這種情形下,藝術(shù)家如果不能從出售者獲的高額利潤中分得利益,那就很不公平。同時文字、音樂作品的手稿和美術(shù)作品一樣是孤本,具有美術(shù)和攝影作品同樣具有的稀缺性。此外,將文字、音樂作品的手稿規(guī)定在追續(xù)權(quán)的客體范圍內(nèi)也是與國際接軌的需要,與《伯爾尼公約》的規(guī)定相一致。

（四）行使條件

各國關(guān)于此內(nèi)容的規(guī)定亦有不同,如德國、丹麥等國規(guī)定追續(xù)權(quán)針對藝術(shù)商的轉(zhuǎn)售和拍賣行為行使；比利時僅以拍賣轉(zhuǎn)售為限；法國、美國加州規(guī)定的行使條件包括一切公開的和私人間的轉(zhuǎn)售行為。我國的著作權(quán)法修改草案二、三稿都將其限定在公開拍賣場合,不少學(xué)者出于行使方便的考慮也表示支持。但方便不等于合理。首先,如果將追續(xù)權(quán)的適用場合僅限為公開拍賣,會不會施人以“行業(yè)歧視”之嫌,僅因為公開拍賣的信息容易獲取,就將行使條件限定為公開拍賣,這也不符合邏輯。其次,都是在創(chuàng)作中付出腦力和體力的作者,一部分人可以行使權(quán)利,另一部分卻不可以,這類區(qū)別對待有違法律的公平保障。最后,如果將行使條件僅限定在公開拍賣場合,為了躲避追續(xù)權(quán)的行使,原本準(zhǔn)備公開拍賣的作品很可能會被轉(zhuǎn)入私下交易,這反而會給拍賣市場的發(fā)展帶來一定的阻礙。雖然私下交易的作品信息難以獲取,但并不是一定不能獲取。追續(xù)權(quán)涉及藝術(shù)品作者的切身利益,應(yīng)賦予作者一定的權(quán)利來監(jiān)督藝術(shù)品銷售商的行為,并促使藝術(shù)品銷售商和買受人承擔(dān)連帶責(zé)任等方式來促進追續(xù)權(quán)實施。因此,法律應(yīng)當(dāng)把追續(xù)權(quán)的行使方式規(guī)定為所有交易,而不是將其僅僅限定于公開拍賣。

（五）首次銷售額的確定及提成方法

許多藝術(shù)作品的轉(zhuǎn)讓都是在私下進行的,藝術(shù)作品的轉(zhuǎn)讓價格很難確定。建議對這類作品進行登記,并建立作品檔案庫。對受贈作品應(yīng)當(dāng)通過專門的評估機構(gòu)對其價格進行評估,以確定其價值。不少設(shè)立追續(xù)權(quán)制度的國家都將受遺贈人排除在行使追續(xù)權(quán)的制度范圍之外,筆者之所以主張將受遺贈人納入到行使追續(xù)權(quán)的主體范圍之中,就有出于這方面的考慮。如果受遺贈人能夠從作品的轉(zhuǎn)售中獲得可觀的利益,這無疑會促使他們登記作品的相關(guān)信息。如若不然,國家恐怕很難獲得這方面的資料。建立作品檔案庫,可以確定作品的相關(guān)信息,也可以規(guī)范藝術(shù)品交易行為,保證藝術(shù)品交易的有序進行。

追續(xù)權(quán)的核心,是利益的再分配。縱觀世界各國關(guān)于追續(xù)權(quán)提成方法的規(guī)定,主要有三種模式①一是從每次新的變賣中得到的未作任何扣除的價格提??；二是從超過一定價值的售價中提取,即預(yù)先確定一個金額,在交易價格低于這一金額時不收取追續(xù)權(quán)費,高于該金額時則按法定比例收?。蝗菑淖髌吩谇耙淮武N售后所獲取增值中提取。,但第一、三兩種方式不甚合理。因為作品持有者在轉(zhuǎn)賣作品的過程中會有一定的成本投入,如果不扣除作品持有者在作品轉(zhuǎn)售中的開支就收取追續(xù)權(quán)費,對作品持有者不公。固定比例提取方式也不可取,如果轉(zhuǎn)賣人獲得的增值利益較小甚至剛剛夠支付轉(zhuǎn)賣的開支,在這種條件下還要從增值中提取費用,也會使利益失衡。第二種方式也不是完美的,筆者同意預(yù)先確定一個金額,當(dāng)高于這一金額時按浮動比例提取追續(xù)權(quán)費,因為這樣做既公平、又合理。但是不同意按浮動比例提取追續(xù)權(quán)費后還對不同種類的作品規(guī)定不同的起征點和提成比例,因為這既不易操作還費時耗力,還可能導(dǎo)致不公平現(xiàn)象的發(fā)生,應(yīng)避免使用。

三、結(jié)語

總之,追續(xù)權(quán)入法已經(jīng)成為不可逆轉(zhuǎn)的趨勢,現(xiàn)階段我們要做的就是在同意追續(xù)權(quán)入法的前提下對其進行具體的制度構(gòu)建,制定和完善法律,對追續(xù)權(quán)制度進行規(guī)制,以期追續(xù)權(quán)制度能夠在我國更好地發(fā)揮效用。

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The Basis and System Construction of the Right to Pursue Renewal

CHEN Qiao-qiao
（College of Law,Central China Normal University,Wuhan 430079,Hubei,China）

In order to help the poor artists get rid of the poor situation,the right system has been under construction,but whether or not reasonable,different people have different ideas.To clear its pursue,it is necessary to elaborate the rationality of its existence from the height of theory.In order to strengthen its operability,it is necessary to make clear to the system construction,in order to ensure the effective application.

the right of follow up；the theoretical basis；system construction

D923.4

A

1007-5348(2015)09-0075-04

2015-07-03

陳巧巧（1990-）,女,安徽蚌埠人,華中師范大學(xué)法學(xué)院碩士生；研究方向:民商法。

（責(zé)任編輯:曾耳）