周 麗

( 中國政法大學，北京 100088 )

淺析自甘冒險在我國體育傷害侵權中的適用

周 麗

( 中國政法大學，北京 100088 )

“自甘冒險”作為侵權責任制度中的一種抗辯事由，在體育傷害侵權領域適用最為普遍，其理論根據(jù)在于體育運動具有“天然的正當?shù)娘L險性”。我國法律雖無明文規(guī)定自甘冒險，但法官可以在民法基本原則——維護社會公共利益中尋求合理解釋。為了防止自甘冒險的過度運用招致不公平困境，需要從實體和程序角度明確這一抗辯事由的適用條件。

自甘冒險；正當性基礎；適用條件

隨著社會經濟和體育產業(yè)的蓬勃發(fā)展，體育運動內容更加豐富，人們參與體育運動的熱情也日漸高漲，并逐漸成為現(xiàn)代人的一種生活方式。但體育運動固有的危險性和競技性等原因致使體育傷害侵權事件頻繁發(fā)生，在引入市場機制的職業(yè)運動中尤為普遍。比如我國拳擊運動員上官鵬飛，在進行拳擊比賽時被對方擊中頭部，最終因傷不治身亡；前阿森納球員愛德華多·達席爾瓦，被對方球員踹斷小腿，受傷嚴重。近年來，因體育傷害訴諸法律的案件亦不計其數(shù)。但這種傷害行為在法律上該如何評價，是否正當，正當性基礎何在，如何保證法律的介入既能保障體育參與者的人身安全，也能維護體育領域的“自治性”？我國法律對上述問題均無明文規(guī)定，學者研究略顯薄弱，法官在實際認定中各執(zhí)己見。因此迫切需要找到一種機制將傷害責任合理分配，既能保護受害方利益，又能促進體育運動的健康發(fā)展。借鑒西方國家的立法及實踐經驗，在體育傷害侵權領域引入“自甘冒險”作為獨立的抗辯事由是解決上述矛盾的重要機制。

一、自甘冒險在我國體育傷害侵權中適用的可行性分析

2003 年北京市石景山區(qū)人民法院在一起學生體育活動造成的傷害訴訟中適用了自甘冒險的理論。法院認為，體育運動中若被告未違反運動規(guī)則，即不構成侵權行為，體育活動的參與者必須承擔該活動中的正當危險后果。該判決創(chuàng)造了將自甘冒險適用于體育傷害侵權的先例，得到部分學者的高度評價，認為該判決具有創(chuàng)新和開拓意義，為以后體育傷害糾紛的解決提供重要借鑒。也有學者不以為然，他們認為，我國是大陸法系國家，成文法法治傳統(tǒng)下的法官必須嚴格按照法律做出判決，即法官只能適用法律而不能創(chuàng)造法律。在我國法律無明文規(guī)定自甘冒險的情況下，法官不能運用這一理論做出判決。因此，要解決自甘冒險在我國體育傷害侵權中的適用困境，必須明確自甘冒險的合理性基礎，在既有的法律體系內尋求可能性依據(jù)。根據(jù)法律淵源的適用順序，窮盡法律規(guī)則，方能適用法律原則。法律原則以其包容性和抽象性，可以彌補法律規(guī)則的漏洞。我國法官在運用自甘冒險審理體育傷害糾紛時，雖無法律規(guī)則可循，但可置于法律原則中予以解釋。

(一)“意思自治”？

“自甘冒險”又名“風險自負”、“自甘風險”等，是指行為人自愿承擔從事行為中固有的風險，以此阻卻違法，不得就損害請求賠償。自甘冒險源于普通法，最先適用于雇傭關系，后來擴展到其他過失責任領域。隨著社會條件的變化以及侵權責任制度的逐步完善，自甘冒險的適用條件和范圍受到嚴格限制，但在體育傷害侵權領域適用最為普遍。體育傷害侵權是指行為人由于過錯，違反法定或約定義務，以作為或不作為的方式，導致他人在體育運動中遭受人身傷害，依法應承擔損害賠償?shù)确珊蠊?。英美侵權法中，自甘冒險理論之根據(jù)在于“意思自治”和“理性人”的假設，即每個人都是具有主觀意識的主體，都具有選擇自己生活方式的權利和理性判斷自己行為及其后果的能力，并對自己的行為承擔責任?！耙馑甲灾巍背姓J了體育運動參與者的主觀能動性，只要雙方當事人就參與體育運動做出的意思表示真實有效，法律對此保持克制態(tài)度，這有利于體育傷害糾紛的高效解決。但“意思自治”的解釋在面對經濟化的體育運動和未成年參與者時遭遇困境。在“理性人”的假設下，一個人的行為動因往往是為獲得相應報償甚至是非常規(guī)的報償。人們參加體育運動往往是為了鍛煉身體，而隨著比賽的職業(yè)化和市場化發(fā)展，各種競技比賽的目的又往往是期待贏得比賽。因此不乏體育運動參與者為了金錢、名譽等違背法律規(guī)定和體育規(guī)則的情況。此外，由于未成年人對自己行為的認識能力和承擔能力上有缺失，其做出的意思表示并不具有完全的效力。在未成年人參與的體育運動中運用自甘冒險分配責任，顯然有失公允，不利于對未成年人的權利保護。

(二)公平？

同屬大陸法系的德國、葡萄牙、埃塞俄比亞也在其法典中對自甘冒險做出了規(guī)定。自甘冒險在德國法律上早期被認為是默示合意免除責任，其后被解釋為被害者的同意，最近則強調屬比較過失的問題，即如果受害人對損害的發(fā)生或者擴大有過錯，則減輕或免除侵權一方的責任。這也是樸素主義價值觀公平原則的體現(xiàn)，任何人都要為自己的過錯承擔責任，但不允許任何人從別人的過錯中獲取利益。從上述內容可知，德國法將自甘冒險解釋為“受害人同意”或“比較過失”，否認其獨立性地位。持此種觀點之人并未明確自甘冒險在體育傷害侵權中的特殊地位。受害人同意的對象是故意侵權造成的確定損害，自甘冒險的對象是風險，適用于過失侵權領域，顯然二者適用于不同的領域和對象。與比較過失相比，自甘冒險是違法阻卻事由，比較過失是損害賠償規(guī)則，二者的適用有邏輯先后順序。只有運用自甘冒險確定責任之后，才能依據(jù)比較過失規(guī)則分配雙方責任。

(三)維護社會公共利益？

為自甘冒險這一理論提供正當性支持的還有德國法學家1872年提出的“被允許的危險”。他們認為，社會生活中存在各種風險，但如果這種風險為社會一般觀念所認可且不損害社會公共利益，這種風險就是被允許的風險。該理論的提出適應了當時經濟發(fā)展的需要，機器化大生產背景下，風險無處不在，如果在任何情況下都采取抑制風險的措施，則動輒得咎，不利于企業(yè)活動的順利開展，并阻礙經濟的持續(xù)發(fā)展。眾所周知，體育運動，尤其是競技運動，具有天然的風險。但從體育哲學和社會學的角度分析，這種風險又具有天然的正當性。體育哲學認為，體育運動追求的是挑戰(zhàn)極限，征服自然，本質是人的自然化過程，以防止隨著人的社會屬性的增強導致本能衰退，是維持人類生存所必需。正如18世紀法國哲學家拉美特里所說:“自然在這里有一條特殊的永恒規(guī)律，就是我們在智慧方面獲得的越多，在本能方面失去的也就越多。”此外，體育運動為參與者和觀眾提供發(fā)泄情感的機會，把各種情緒通過體育運動的形式釋放出來，最終起著減輕和控制社會暴力的作用。運動員參與體育運動在競爭與對抗中獲得滿足和成功，在追求激情、拼搏、速度的過程中吸引觀眾，從這一方面來講，這也形成了體育運動獨特的美學，增強了體育運動的魅力。從上述分析得知，體育運動具有風險性，但這種風險基于社會公共利益的認可具有了正當性，這構成了自甘冒險的合理基礎。

總之，體育運動具有天然的正當?shù)暮侠硇?，應該得到法律的確認，從而自甘冒險得以適用。但自甘冒險的適用又容易使受害人承受較重的負擔，從而遭受公平性質疑。因此妥當?shù)霓k法是明確自甘冒險在體育傷害侵權中的適用條件，為法官判案提供基準，以在維護體育領域自治性的同時，也將其控制在現(xiàn)代文明制度體系內。

二、從司法適用的角度分析自甘冒險在體育傷害侵權中的實體條件

(一)時空條件

自甘冒險的適用必須發(fā)生在“體育運動進行中”。廣義的體育運動包括競技體育、社會體育、學校體育，因此如何理解體育運動殊為關鍵。從自甘冒險自身的發(fā)展軌跡來看，法院在適用自甘冒險這一理論時逐步保持克制態(tài)度，防止自甘冒險的濫用導致不公平困境。此處的“體育運動”應采用狹義的概念，即體育運動是參與者按照公認的體育規(guī)則，為了增強體質參加的運動。此類標準排除了娛樂活動以及群眾自發(fā)性的部分運動，如廣場舞、太極拳等。就時間范圍而言，“體育運動進行中”是指體育運動從開始到結束這段時間，也包括賽前熱身等準備時間。下面通過案例加以說明：

2006年7月7日，梁某召集網友報名戶外探險。從當天晚上至次日凌晨，露營地區(qū)連續(xù)下了幾場大暴雨，暴雨將安扎的帳篷沖走，被害人駱某也被沖走。大家在混亂中通過自救或互救基本脫險后，才發(fā)現(xiàn)駱某已經失蹤。此后，經搜救，在下游河谷找到已經死亡的駱某。事發(fā)后，駱某的母親將梁某和同游的其他11名成員作為被告訴至法院，要求眾被告賠償各類損失共計人民幣35萬元。2006年11月22日，法院對該案做出一審判決，根據(jù)各自的過錯程度，受害人駱某、被告梁某和其余11名被告分別按2.5:6:1.5的責任比例來承擔民事賠償責任。

本案發(fā)生后，有學者對判決提出質疑，認為現(xiàn)實生活中，基于戶外探險活動具有較多不確定的風險存在，活動基本上都實行AA制，這意味著風險自負，沒有人為他人的風險買單。法院在該案判決中未適用自甘冒險，原因在于該案中的“自發(fā)性戶外探險活動”本質上屬于娛樂活動而非體育運動。這種娛樂性活動不應當適用自甘冒險。

(二)主體條件

自甘冒險原則的適用主體既包括參加體育運動的人，也包括觀賞體育運動的人，自甘冒險原則的適用主體必須是智力和精神狀態(tài)良好的成年人，不包括未成年人，但未成年專業(yè)運動員除外。

文章開頭提到的2003 年北京市石景山區(qū)人民法院判決中適用了自甘冒險的理論。論至此，關于法官在法律無明文規(guī)定自甘冒險的情況下，能否適用這一理論的質疑已得到澄清，法官可以在民法基本原則——維護社會公共利益中予以解釋。但本案還面臨著一個問題尚未得到學者關注，即在未成年人參與的體育運動中，自甘冒險是否還有存在空間？未成年人心智和精神狀態(tài)尚不完整，對風險的認識并不全面，如果在未成人體育傷害侵權案件中適用自甘冒險原則不利于對未成年人的特殊保護。此處的“未成年人”不包括未成年專業(yè)運動員。由于某些體育項目的特殊性，體育訓練須“從娃娃抓起”，這就使得未成年運動員成為一個廣泛存在的特殊群體。未成年專業(yè)運動員經過長期訓練，對體育運動中的風險有比較明確的認識，在其涉身其中的傷害侵權中可以適用自甘冒險。但這不是絕對的，適用的前提之一還包括雙方參與者均為未成年運動員，在未成年人對抗成年人的運動中，顯然不得適用自甘冒險。所以，除專業(yè)運動員之外的未成年人參加體育運動遭受傷害的法律處理就應該用侵權行為法的一般規(guī)則。

(三)客觀條件

自甘冒險在體育傷害侵權中適用的客觀條件包括風險、損害和因果關系。

1.風險

在2005年美國俄亥俄州Coblentz訴Peters的案件中，原告被被告所推的高爾夫車撞傷。初級法院以原告應自愿承擔參加高爾夫球活動帶來的風險為由，駁回原告請求賠償?shù)脑V訟請求。俄亥俄州上訴法院否定了初級法院的判決。上訴法院認為，高爾夫球運動中的常見風險是指一些比如被球擊中這種情形的風險，被高爾夫球車撞傷并不是高爾夫運動的常見風險，因此此案中應適用過錯原則而不是自甘冒險。在2006年Ziegelmeyer訴美國奧委會案件中，原告Ziegelmeyer在進行訓練時摔倒撞到了溜冰場四周的玻璃纖維板上，導致脊柱受到傷害。紐約高級法院認為，原告對自己受到傷害的風險事前認可。

體育活動中存在眾多的危險，但通過上述兩起案例比較，并不是任何一種危險都能成為自甘冒險意義上的“危險”。體育侵權案件中適用自甘風險時，必須考慮所受損害是否參加該體育活動所固有的危險造成的。體育運動行為蘊涵著的潛在的危險有以下特點：首先，危險的發(fā)生具有偶然性。危險是否發(fā)生、發(fā)生的時間以及以何種形式發(fā)生都是不確定的。其次，危險是該項體育活動所固有的危險。所謂“固有風險”是指體育運動本身所具有的可能危及人身安全與健康的危險。當然，各個體育項目的風險有所差異，需要法官自由裁量，進行個案分析。

2.損害

體育運動中的損害主要包括人身損害、財產損害和精神損害。體育運動造成人身損害主要是指對生命權、健康權損害的情形。一般侵權法規(guī)則是“無損害則無賠償”，而自甘冒險適用的運動傷害侵權制度則要求體育運動中構成侵權性質的傷害事實應達到較嚴重的程度，如果只是輕微的傷害，對當事人的行動并未造成明顯的不便，不應納入損害賠償?shù)姆秶?002年10月，山東高密發(fā)生的籃球比賽傷害案曾激起過討論。在一場校際籃球比賽中，中學生王某在爭搶籃板球中將李某撞倒，李某胳膊被蹭傷。兩人皆無違反規(guī)則之處，李某將王某及其所在中學告上法庭，訴求人身損害賠償。從對案件的描述看，該撞傷并不嚴重，故法院并未追究被告責任，而以王某所在學校參照工傷事故對其補償了結此案。

3.因果關系

因果關系是指侵權行為和損害結果之間的因果聯(lián)系。對于因果關系的確定標準存在爭論，而且法律上無具體規(guī)定，只能在具體案件中進行考量。在我國民法學界一般視為“相當因果關系說”，即某一條件僅于現(xiàn)實特定情形發(fā)生的結果時才能認定條件與結果間有因果關系。由于體育侵權的特殊性以及各個體育項目之間的差異，因果關系的判斷應置于個案中分析，其中較為復雜的是多因一果的情形?，F(xiàn)實中為了追求比賽成績，不乏運動員帶病上場的情況，此時如果在比賽或訓練過程中，因行為人的原因引發(fā)了疾病，并因此產生了損害結果，因果關系如何認定較為復雜。對方運動員一般情況下認為其對手是適宜參加該項運動的，如果要求運動員參賽時需要了解對手真實的身體狀況，那運動員的責任未免過重。同時，帶病參賽的運動員也應該意識到自己的行為所帶來的后果。綜合以上分析，如果對方運動員的行為合法合規(guī)，卻引發(fā)了帶病運動員的疾病，由此所引發(fā)的傷害雖存在著客觀的因果關系但不宜認定為其承擔責任。

(四)主觀條件

在體育傷害侵權中適用自甘冒險所要求的主觀條件有兩方面：一方面，要求受害人認識并自愿承擔從事體育活動中的風險；另一方面，不存在任何違法違規(guī)行為。

1.受害人對風險的認同

(1)認識因素。受害人必須正確認識風險，這就需要受害人有健全的精神狀態(tài)。實踐中情況復雜需要區(qū)別對待。一般情況下，運動員對運動風險有比較清楚的認識，因此需要區(qū)別職業(yè)運動員和普通參與者以及經常參加比賽和初次參加比賽的運動員的認識能力的差異。

(2)意志因素。受害人不僅要認識到風險，還要自愿承受風險。

2.行為人無故意或重大過失

在體育傷害侵權制度中，考慮到體育運動本身的特殊性，對行為人的注意義務要求較低，一般過失或輕微過失不應承擔責任，只有故意或重大過失情況下才不得適用自甘冒險。所謂故意，是指行為人可以預見到自己行為的損害后果，仍然希望或放任損害后果發(fā)生的主觀心理狀態(tài)。所謂重大過失是指，行為人連最普通人的注意義務都沒有盡到，或者說行為人以極其不合理的方式未盡到必要的注意。如果行為人有故意或重大過失的行為，則不能以“自甘冒險”作為阻卻違法的抗辯理由。

1979年在一場職業(yè)足球比賽中，對方球隊隊員故意襲擊致原告受傷害，美國上訴法院將侵權法的規(guī)范適用到這起案例中，排除了“自甘冒險”的適用，開啟了職業(yè)運動員在此類行為中取得民事賠償?shù)南壤?001年“九運會”上，男子籃球北京隊與廣東隊的比賽中，北京隊的巴特爾多次用身體去排擠對方球員，撞翻廣東隊的單濤四次，這種行為是籃球比賽規(guī)則所允許的。單濤在比賽中受到的沖撞是自愿承受比賽中固有風險的結果。

三、自甘冒險在體育傷害侵權中的程序條件分析

(一)在審判過程中，如果當事人未主動援引自甘冒險，法官能否釋明

根據(jù)民事訴訟法“誰主張，誰舉證”的原則，自甘冒險作為體育傷害侵權的抗辯事由，應當由侵權一方承擔舉證責任；如果侵權方無法舉證，則要承擔舉證不能的法律后果。我國作為大陸法系國家，法官在訴訟程序中居于主導地位，既要幫助雙方當事人理清爭議的焦點，積極指導取證活動，還要在法庭上主動詢問雙方，積極影響案件審理過程。那么，如果侵權一方在訴訟中未提出自甘冒險這一抗辯事由，法官能否主動釋明？抗辯事由作為對抗對方請求的理由，行使結果可能導致對方請求權減損或者消滅，行使與否都是當事人自由處分自我權利的行為。侵權一方未主動援引抗辯事由，或是認為對方請求正當，或是因為人情因素，凡此種種都是當事人的意思自由，若法官主動釋明，則造成對對方當事人的不公允，也有悖于司法“意思自治”和司法公正的要求。

(二)如果當事人在一審中未提自甘冒險抗辯，二審中能否提出

在一般情形下，侵權一方在一審中未以自甘冒險提出抗辯，法院對此進行了實體審理，應視為當事人在一審階段放棄了抗辯權利；如果在二審中提出，除非有新證據(jù)，否則不予支持。原因在于，如果任由當事人在任何審理階段均可提出自甘冒險作為抗辯事由，法院則無法在一審審理階段固定訴爭焦點，使一審事實審的功能設計流于形式，損害司法程序的安定性。但基于實體公正與程序公正相統(tǒng)一的原則，應當允許例外情形，即如果在二審訴訟期間當事人有新的證據(jù)足以證明受害方的損害是自甘冒險的結果，人民法院應予支持。

[1]方正.競技體育中傷害行為的正當性依據(jù)[J].中南財經政法大學研究生學報，2012(2).

[2]周勇.論體育傷害侵權中的自甘冒險[D].北京：中國政法大學，2008.

[3]田雨.論自甘風險在體育侵權案件中的司法適用[J].武漢體育學院學報，2009(11).

[4]趙毅.體育侵權中受害人同意和自甘風險的二元適用—由“石景山足球傷害案”引發(fā)的思考[J].武漢體育學院學報，2014(4).

[5]郭明瑞.民法[M].北京：高等教育出版社，2007：603.

[6]段榮芳.體育運動傷害侵權責任研究[D].濟南：山東大學，2011.

(責任編輯：付元紅)

A Brief Analysis about Application of Assumption of Risk in Sports Injury Tort in China

ZHOU Li

( China University of Political Science and Law, Beijing 100088, China )

"Assumption of risk" as a kind of defenses of torts, is most commonly applied in sports injury field, on which it is based is that the risks of sports are "natural and valid". Although assumption of risk can not be found in the laws of our country, the judge can seek a reasonable explanation in the basic principles of the civil law - the maintenance of social and public interests. In order to prevent the excessive use of assumption of risk from recurring unfairness, its applicable conditions should be clearly defined from the perspective of the entity and the procedure.

assumption of risk; legitimacy basis; applicable conditions

2015-06-10

周麗(1990-)，女，山東萊蕪人，法學院在讀碩士研究生。

DF526

A

1671-4385(2015)04-0087-05