馬 龍，趙利民

(1.太原廣播電視大學(xué) 教學(xué)處， 太原 030002；2.山西財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院， 太原 030006)

與固定價格行為、限制轉(zhuǎn)售價格行為、壟斷性高價行為和低于成本價格銷售行為等一樣，優(yōu)勢市場經(jīng)營者以價格為工具濫用市場支配地位所形成的價格歧視行為，直接損害了其他經(jīng)營者和消費者的正當利益，間接限制了充分的市場競爭，不利于市場經(jīng)濟秩序的良性和健康發(fā)展。

我國早期的《價格法》、《反不正當競爭法》對價格歧視行為或多或少、或直接或間接地給予了不同程度的規(guī)制，客觀上維護了社會主義市場經(jīng)濟的公平競爭，保障了社會主義市場經(jīng)濟的健康快速發(fā)展。2007年的《反壟斷法》更是在第17條第一款第(六)項以國家法律的形式明確界定了價格歧視。

然而，隨著我國市場經(jīng)濟的迅猛發(fā)展，尤其是市場主體的多元化和越來越復(fù)雜的國內(nèi)外市場競爭環(huán)境，優(yōu)勢市場經(jīng)營主體利用價格工具實施價格歧視行為的方式和路徑也越來越復(fù)雜，僅僅憑“《反壟斷法》第17條第一款第(六)項規(guī)定”已經(jīng)不能滿足對價格歧視行為的規(guī)制。本文將從“條件相同”、“交易條件”和“正當理由”等規(guī)定價格歧視的核心概念出發(fā)，對我國《反壟斷法》中價格歧視行為的法律規(guī)制進行批評與反思，進而期冀對我國未來反壟斷法中科學(xué)規(guī)制價格歧視有所裨益。

一、《反壟斷法》價格歧視規(guī)定的現(xiàn)狀與問題

2011年11月9日，央視《新聞30分》關(guān)于國家發(fā)改委針對中國電信和中國聯(lián)通兩家企業(yè)涉嫌壟斷寬帶接入領(lǐng)域的調(diào)查進行了深入報道。國家發(fā)改委價格監(jiān)督檢查與反壟斷局認為，兩家企業(yè)共占有三分之二以上的市場份額，它們利用市場支配地位，對與自己有競爭關(guān)系和沒有競爭關(guān)系的企業(yè)給出差別價格，這在反壟斷法上，叫做價格歧視。然而，11月11日，《人民郵電報》頭版對央視的報道給予駁斥，稱國家發(fā)改委的壟斷調(diào)查針對的是SP接入市場(不涉及普通用戶)而不是公眾市場，因而中國電信和中國聯(lián)通兩家企業(yè)并沒有濫用市場支配地位。針對《人民郵電報》對央視有關(guān)報道的指責，央視官網(wǎng)推出專題，直斥電信、聯(lián)通對接入服務(wù)商搞“黑名單”，導(dǎo)致“企業(yè)、消費者皆被‘坑’”的現(xiàn)象，進一步充分論證了兩家企業(yè)在寬帶市場上確實存在著壟斷行為。我們暫且不論兩大媒體對抗后面的利益交割，但有一點是顯而易見的：即便是中央級的媒體，對反壟斷法中的“價格歧視”規(guī)定的理解也是充滿著爭議。

對于價格歧視，我國《反壟斷法》第17條第1款第(六)項明確規(guī)定，禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇，并且《反壟斷法》第17條第1款其他六項所涉及的行為也都被規(guī)定為具有市場支配地位的經(jīng)營者濫用市場支配地位的“價格歧視”行為。隨之，《反壟斷法》在該條第二款、第18條和第19條緊接著規(guī)定了“什么是市場支配地位”，“認定經(jīng)營者市場支配地位應(yīng)當考慮的因素”以及“可以推定為經(jīng)營者具有市場支配地位”的三種情形。換句話說，準確理解和闡釋反壟斷法中的“價格歧視”問題必須在市場支配地位和濫用市場支配地位的場域中展開討論。

價格歧視條款中法律概念使用模糊，壟斷行為很難認定和執(zhí)行反壟斷困難重重與此不無關(guān)系。第一，該條款規(guī)定：“對條件相同的交易相對人……實行差別待遇”，那么，何謂“條件相同的交易相對人”？此處提到的“條件”太過泛泛，“條件”在此應(yīng)當與“狀況”、“情況”、“情形”大致等同，指的是交易相對人本身的情況。但是，交易相對人本身的情況非常復(fù)雜，如何去判斷？比如交易相對人不僅有可能是殘疾人的自然屬性，也有可能是特殊行業(yè)的社會屬性，僅僅依靠反壟斷法“附則” 第55條和第56條的規(guī)定不足以解決這個問題，如果不對此進行限定會使法律過于模糊和不確定。第二，該條款規(guī)定：“……在交易價格等交易條件上實行差別待遇”，而何謂“交易條件”？這應(yīng)該是套用了我國《價格法》第14條規(guī)定的“提供相同商品或者服務(wù)，對具有同等交易條件的其他經(jīng)營者實行價格歧視”中“交易條件”的提法。與“對條件相同的交易相對人……實行差別待遇”中“條件”一詞的使用類似，交易條件過于寬泛，不同的交易條件的歧視程度如何把握？在這樣的法律條文中很難有相應(yīng)的照應(yīng)，不利于執(zhí)法者執(zhí)法，最終損害的是反壟斷法的權(quán)威。第三，該條款規(guī)定：“沒有正當理由，……”那么，何謂“正當理由”？該法對此并沒有任何解釋或列舉，將“正當理由”的判斷權(quán)完全交給了法官，這種自由裁量權(quán)有過大而可能導(dǎo)致法律適用的隨意或濫用自由裁量權(quán)而做出遠離立法本意甚至與立法本意截然相反的裁判之嫌。

針對價格歧視的濫用市場支配地位行為，《反壟斷法》規(guī)定的法律責任單薄，缺乏可操作性。一方面，《反壟斷法》在第47條、第49條和第50條等條文針對包含價格歧視在內(nèi)的濫用市場支配地位的經(jīng)營者主要規(guī)定了行政責任和民事責任，卻沒有規(guī)定能夠武裝到牙齒的刑事責任。另一方面，即便是規(guī)定的行政處罰，僅僅包括責令停止違法行為、罰款和沒收違法所得，而民事責任則只是對實施壟斷行為并給他人造成損失的經(jīng)營者給予依法承擔民事責任的簡單規(guī)定。顯然，該規(guī)定很不具體和明確，而且對價格歧視行為導(dǎo)致的法律后果也不能給予充分、合理的調(diào)整。

二、明確價格歧視的法律構(gòu)成要件

“條件相同”和“交易條件”是第17條描述價格歧視的核心概念，“條件相同”描述與經(jīng)營者發(fā)生交易的另一方交易主體，也稱交易相對人；“交易條件”描述的是交易價格、交易地點、交易時間和期限等，是規(guī)定交易客體、完成交易的各種客觀因素。無論是描述交易相對人的“條件相同”還是規(guī)定交易客體的“交易條件”，它們都是理解價格歧視法律構(gòu)成要件的重要組成部分，只有準確理解，才能型構(gòu)價格歧視的法律構(gòu)成要件。

其一，厘清“條件相同”。交易人的“條件相同”主要應(yīng)該包含以下三個方面。首先應(yīng)該是購買者的市場地位、市場影響力大致相同。如果一個大公司和一個小公司同時購買商品，很顯然出售的價格是不同的。因為無論在購買數(shù)量還是商業(yè)信譽等方面，大公司遠大于小公司，大公司在競爭中也應(yīng)該處于優(yōu)勢地位，這樣有利于發(fā)揮大公司的規(guī)模優(yōu)勢，否則會對競爭產(chǎn)生消極影響。從市場正常反應(yīng)上講，壟斷者給大公司，尤其是其經(jīng)常合作的公司的價格往往低于其他中小型公司，這也應(yīng)當是合理的。其次，條件相同應(yīng)當是市場條件基本相同。由于市場總是在不斷地變化，價格也會隨著市場情況的變化而上下波動，因此不應(yīng)當限制隨著影響市場的條件的變化而產(chǎn)生的價格變化。這也是筆者在本文第三部分的“適用例外”中提及的情形。另外，購買者與銷售者的合作關(guān)系、交易習(xí)慣等都應(yīng)當是考慮的因素。當然，如果是基于購買者本身的特殊情況而不得不進行的特殊處理(如對貧困人群所實行的優(yōu)惠價格)，有可能是合理的，可以排除在價格歧視之外。

其二，厘清“交易條件”。一般來說，交易條件應(yīng)當是指交易中的一系列過程和要素，包括交易價格、交易地點、交易時間和期限、交易方式、包裝、支付幣種、所有權(quán)轉(zhuǎn)移和風(fēng)險轉(zhuǎn)移的條件及時間、知識產(chǎn)權(quán)歸屬等一系列因素?？梢?，廣義的價格歧視不僅僅是對“價格”進行的歧視，而且也包括對與交易相關(guān)的其他交易條件進行的歧視。如給予不同購買者在折扣、回扣、傭金津貼、宣傳費用等方面的差別對待，這些都是購買者之間不同競爭成本的基礎(chǔ)，因而法律也應(yīng)該禁止該類價格歧視行為 。

由于現(xiàn)代交易的復(fù)雜性，交易的形式、種類呈現(xiàn)了多元化趨勢，特別是近年來互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展和物流網(wǎng)絡(luò)的日益發(fā)達，現(xiàn)代交易的方式與傳統(tǒng)的“一手交錢、一手交貨”的交易方式大相徑庭，關(guān)于“交易條件”的規(guī)定也理應(yīng)與時俱進，反映出現(xiàn)代交易的特點。這里以“交易價格”為例分析。價格首先不僅僅是指交易時買方支付給賣方商品或服務(wù)本身的金錢價格，也應(yīng)當包括買方額外承擔的、與交易有關(guān)的成本和花費(如運費、交易手續(xù)費、保險費、包裝費等)，而更進一步的是，賣方施加于買方的差別待遇除了作為金錢形式體現(xiàn)的價格之外，還可以是非金錢形式的其他方面，包括交易時間(如秒殺、限時交易、非高峰期交易等)、支付方式(如現(xiàn)金交易、信用卡交易、會員卡交易等)、運輸時間(如選擇不同快遞公司而導(dǎo)致的運輸時間長短的不同、白天送貨還是晚上送貨、平時送貨還是周末送貨)等。據(jù)此推之，本條界定的實施差別待遇的“交易條件”除了“交易價格”之外，還應(yīng)當包括非金錢形式體現(xiàn)的其他交易因素。此外，“交易價格”也應(yīng)當明確界定為除了買方支付給賣方商品或服務(wù)本身的金錢價格外，還應(yīng)包括買方額外承擔的、與交易有關(guān)的成本和花費，如運費、交易手續(xù)費、保險費、包裝費等。

在厘清“條件相同”與“交易條件”基礎(chǔ)上，進一步明確價格歧視的法律構(gòu)成要件 。一般來說，有兩類有代表性的關(guān)于價格歧視的界定：一種以經(jīng)濟學(xué)界為代表。著名經(jīng)濟學(xué)大師曼昆在其經(jīng)典教材《經(jīng)濟學(xué)原理》中就認為，“價格歧視指以不同的價格向不同顧客出售同一種物品的經(jīng)營做法?！盵1]345丹尼爾5F5史普博也認為，“與對售出的每一單位產(chǎn)品收取統(tǒng)一的單位定價這種作法不同的各種企業(yè)定價政策”就是價格歧視。[2]56另一種以法學(xué)界為代表，比如我國臺灣公平交易法是這樣規(guī)定價格歧視的含義的：無正當理由而對不同購買者實施差別價格,從而妨礙或者可能妨礙正常市場競爭秩序的行為。[3]326不難看出，前者主要從經(jīng)濟學(xué)角度觀察價格歧視問題，而后者主要從法律意義上來審視價格歧視。經(jīng)濟學(xué)對價格歧視的關(guān)注是以價格歧視對經(jīng)營者利潤的影響為重點；法學(xué)關(guān)注的是價格歧視對競爭秩序和市場環(huán)境的破壞。但無論如何，他們對價格歧視的界定都有一定的規(guī)律可循，至少都包含以下幾項要素：經(jīng)營者、交易對象、交易相對人、交易價格、交易條件。我們認為，按照民法中一般侵權(quán)的 “客觀行為”、“主觀故意”、“損害結(jié)果”、和“行為與結(jié)果之間有因果關(guān)系”法律構(gòu)成要件來看，價格歧視應(yīng)該具備以下法律構(gòu)成要件 :(1)客觀上，經(jīng)營者在一定行業(yè)領(lǐng)域或地域占據(jù)絕對的支配地位并濫用了該支配地位；(2)主觀上，經(jīng)營者有通過實施價格差別對待迫使競爭對手退出競爭市場或者答應(yīng)其不合理條件的故意；(3)交易行為限制正當競爭的可能或者實質(zhì)性地造成了損害結(jié)果；(4)經(jīng)營者濫用市場支配地位與造成的損害結(jié)果二者之間有因果關(guān)系。

三、細化“正當理由”，確立價格歧視的適用例外

價格歧視盡管存在種種可能對公平的市場交易秩序有害的情形，但不是絕對的。價格歧視并不總是不好的，在某些場合它還是有利或者是合理的，具有正當性。如經(jīng)營者可能因價格歧視而有更高的收益，在可以賺到更多錢的情況下，經(jīng)營者也會增加它的產(chǎn)出，對全社會的福利而言，是有好處的。[4]345又如，醫(yī)院對富人和窮人收取不同的價格，對窮人低收費，這對于窮人和整個社會的福利是有利的。[5]251

“正當性”是一個深刻的法哲學(xué)問題，自然法的本來含義就是“自然正當”，在自然法的觀點中正當性應(yīng)當作為法律的最高準則。但是，正當性概念又是非常復(fù)雜和抽象的，學(xué)者往往把正當性與合理性、合法性、應(yīng)當?shù)雀拍畹韧?，而“正當性概念之?fù)雜，根本原因不僅在于它擁有如此龐大的相近或相關(guān)的概念群，而且在于這些概念之間的復(fù)雜性已深嵌到學(xué)術(shù)史中”[6]46。美國政治學(xué)家羅爾斯曾建議應(yīng)該以他所定義的“正義”代替以往各種正當觀念，“一個人可以把作為公平的正義和作為公平的正當，設(shè)想為提供了一種對正義概念和正當概念的定義和闡釋。”[7]106但是很顯然，正當性與正義是有差別的，兩者不能完全等同。盡管正當性的概念非常復(fù)雜，但是具備“正當性”的行為被認定為違法行為，已經(jīng)是法律界的共識。

我國《反壟斷法》考慮到了價格歧視在某些場合中的正當性，因而把“沒有正當理由，卻對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇”規(guī)定為價格歧視行為，將“正當理由”作為不適用該法的例外情況，從立法的嚴密性上看，已經(jīng)考慮到了具備正當性的行為不應(yīng)當構(gòu)成違法的法律原則。

正當性也稱之為“合理原則”，在其他國家已有先例。合理原則與《謝爾曼》法和《克萊頓法》一起構(gòu)成了美國反托拉斯法的基本原則。[8]美國法院在審判反壟斷案件時，往往遵循行為排擠競爭和產(chǎn)生潛在交易的比較式合理原則。[9]德國1957年的《反限制競爭法》第2條至第8條規(guī)定了條件卡特爾、回扣卡特爾、合理化卡特爾、結(jié)構(gòu)危機卡特爾等10類可豁免的情形。日本在1979年出臺的《禁止壟斷法關(guān)于事業(yè)團體活動的指導(dǎo)方針》，將參考例分為“原則違法行為”、“有違法可能的行為”、“原則不違法的行為”[10]三類。其中的“原則不違法的行為”正是合理原則的體現(xiàn)?？梢娺@些國家的反壟斷法大多規(guī)定了適用例外的壟斷行為的情形。

然而，我國《反壟斷法》只是考慮到了正當性的一個層次，即抽象的、形式的正當性(盡管并無概括式的規(guī)定)，卻缺少另一個層次上的正當性，即具體的正當性，我們應(yīng)當關(guān)注正當性如何在實踐上得到體現(xiàn)和實現(xiàn)。為了保證實踐上的可操作性，并防范經(jīng)營者以“正當理由”作為其規(guī)避《反壟斷法》適用的借口，筆者建議，應(yīng)當在相關(guān)立法中規(guī)定“正當理由”的適用原則，同時明確“正當理由”的具體情形，即采用一般概括式規(guī)定與列舉式規(guī)定相結(jié)合的立法體例。

總體上講，作為價格歧視的法律規(guī)制適用例外的“正當理由”應(yīng)當遵循的原則包括：(1)主觀上，目的正當。如果某種價格歧視的最終目的是為了善意地促進競爭，則不應(yīng)當在禁止之列。(2)客觀上，不實質(zhì)損害或可能損害有效競爭。如果價格歧視的后果并沒有實質(zhì)地損害有效競爭或沒有造成實際損害有效競爭的可能性的話，那么該價格歧視行為就不應(yīng)在違法之列。(3)交易過程遵循商業(yè)慣例。如果某種價格安排本身就是商業(yè)慣例，交易雙方并無意外或不覺得自身利益受到損害，就無須對此進行法律規(guī)制。(4)結(jié)果的實現(xiàn)上，符合社會公共利益。社會公共利益應(yīng)當是衡量價格歧視行為是否存在合理性和正當性的重要標準，將此作為例外規(guī)定也在情理之中。

從制定反壟斷法的內(nèi)在驅(qū)動力來看，隨著工業(yè)化出現(xiàn)的經(jīng)濟集中而導(dǎo)致的經(jīng)濟秩序出現(xiàn)混亂和異常，必須制定反壟斷法以限制經(jīng)濟的過分集中，摒除限制競爭的因素，維護正常的市場交易秩序，防止強勢的市場交易主體憑借自身的強勢侵害弱勢的市場交易主體的利益而導(dǎo)致整個市場交易秩序的畸形和利益分配的不公。然而另一方面，市場經(jīng)濟之所以繁榮發(fā)達的要領(lǐng)就在于其是自由經(jīng)濟，那只“看不見的手”是主要指揮棒，“意思自治”也因此成為調(diào)整市場經(jīng)濟基礎(chǔ)法民法的宏觀原則?！笆袌鲋黧w自主定價權(quán)”就是民法中“意思自治”在經(jīng)濟法中的另類表達，沒有充分的自主定價權(quán)不可能有充分的市場競爭，市場經(jīng)濟也就不復(fù)存在。因此，各國反壟斷法在禁止經(jīng)營者利用支配地位進行價格歧視的同時都有類似“正當理由”這樣的適用例外。結(jié)合各國反壟斷法的規(guī)定，從列舉角度具體來說，我國《反壟斷法》規(guī)定的“正當理由”至少應(yīng)當包括：(1)不適用那些因制造、銷售、運輸成本不同所做的合理補貼；(2)不應(yīng)適用于因交易費用不同而導(dǎo)致的不同價格(因為交易對象的不同，客觀上賣方所花費的交易費用可能存在不同)；(3)不限制容易變質(zhì)腐爛的商品，如積壓和季節(jié)性降價以及因清償債務(wù)、轉(zhuǎn)產(chǎn)、歇業(yè)降價銷售的商品；(4)為了善意地應(yīng)付競爭，在其競爭對手降價的情況下，實行價格歧視也不需要禁止；(5)因市場條件的變化而產(chǎn)生的價格變化；(6)對于數(shù)量不同的商品或者服務(wù)采用不同的價格；(7)針對特定的階層和人群實行優(yōu)惠價格，如針對貧困人群、兒童、學(xué)生、軍人等實行優(yōu)惠價格，符合社會公共利益，應(yīng)當?shù)玫焦膭睿?8)基于區(qū)域因素(地理區(qū)域、市場環(huán)境、市場競爭激烈程度、購買者對該商品的接受程度等)的差別對待。

四、實現(xiàn)對價格歧視的科學(xué)規(guī)制

通過價格杠桿來進行宏觀調(diào)控愈來愈成為法治國家經(jīng)濟活動的主要調(diào)控手段之一，而完備的法律是實現(xiàn)這一目的所必不可少的手段。并且從某種意義上講，這類法律的優(yōu)劣直接影響著這一杠桿支撐和控制效果的優(yōu)劣，而法律責任立法的完備性、可操作性和威懾性則是評判法律優(yōu)劣的重要標準之一。

我國《反壟斷法》只規(guī)定了行政責任和民事責任，沒有規(guī)定刑事責任，同時也沒有在刑事立法中得以單獨體現(xiàn)。從世界各國的立法來看，將刑事責任引入反壟斷法是大勢所趨。作為反壟斷法的發(fā)源地的美國，其針對實施違反相關(guān)反壟斷法律的行為就設(shè)置了刑事責任，例如美國《謝爾曼法》就將違反該法的刑事處罰規(guī)定為：對公司的最高罰金為1億美元，對個人的最高罰金為100萬美元，同時對個人的最長監(jiān)禁期限提高到10年。英國、法國、希臘、瑞士、加拿大、澳大利亞、日本、韓國等國均對實施壟斷的行為或多或少規(guī)定了針對個人或針對公司的刑事責任?！霸诜磯艛喾ㄖ袑?dǎo)入刑事制裁規(guī)定是各國反壟斷法的通行做法?！盵11]47另一方面，在我國完善社會主義市場經(jīng)濟的過程中，經(jīng)營者濫用市場支配行為并沒有因為2008年《反壟斷法》的實施而有所放緩，從側(cè)面能夠看出反壟斷法的法律責任追究缺乏力度與強度。此外，也是更重要的，從評判實質(zhì)犯罪“危害性大小”來看，具備市場支配地位的經(jīng)營者的市場行為對整個市場的影響力是巨大的，其實施的價格歧視行為很可能會擾亂整個市場的秩序，其危害性不僅不低于、而且往往大于我國現(xiàn)行《刑法》中規(guī)定的“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”中所列舉的生產(chǎn)和銷售偽劣商品、走私、妨害公司和企業(yè)的管理秩序等犯罪行為。因此，唯有對這種具有嚴重社會危害性的價格歧視行為設(shè)置刑事責任，才能使得《反壟斷法》具備足夠的威懾力。

我國《反壟斷法》賦予了受到損失的受害人主張民事責任的權(quán)利，但是，“中國反壟斷法的公共實施機制由于其內(nèi)在的、自身難以克服的缺陷，從而導(dǎo)致以行政權(quán)力為主導(dǎo)的反壟斷法實施模式難以奏效”[12]260，此時，反壟斷法的私人實施就顯得很有必要，通過建立和強化反壟斷法的私人實施，通過追究壟斷經(jīng)營者的民事責任提高壟斷經(jīng)營者的違法代價，有助于彌補反壟斷法公共實施機制的不足?？v觀“世界各國反壟斷法中所適用的主要民事責任形式：一是排除侵害，指法律規(guī)定直接對侵害狀態(tài)或行為予以排除，并賦予違法行為的被害人直接排除的權(quán)利；二是損害賠償，則是以填補被害人所受損害為主要目的的制度。”[13]而我國《民法通則》第134條規(guī)定的停止侵害、排除妨礙和賠償損失為追究經(jīng)營者濫用支配地位進行價格歧視的民事責任提供了明確的法律依據(jù)。

當然，除了應(yīng)當規(guī)定民事責任的承擔方式外，《反壟斷法》還有必要在以后的立法或者司法解釋中明確和具體地規(guī)定交易相對人的損害賠償請求權(quán)的行使主體、賠償范圍、賠償數(shù)額等，否則作為弱勢群體的買方難以實現(xiàn)因價格歧視行為造成侵權(quán)的私力救濟。

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